臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第2073號原 告 廖壬國訴訟代理人 周復興律師被 告 蕭清恭上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國102年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將設定於原告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（面積六一三三平方公尺，設定權利範圍十萬分之二七五）；暨其上坐落臺中市○○區○○段○○○○號建物即門牌號碼臺中市○○區○○街○○○○○○號二樓（面積六八點四二平方公尺）及附屬建物陽台（面積九點七九平方公尺）；以及共有部分建號四一○四（權利範圍一萬分之零）、四一○五（權利範圍一萬分之二八七）、四一○六（權利範圍一萬分之零）、四一○七（權利範圍一萬分之零）、四一○八（權利範圍一萬分之零）、四一○九（權利範圍一萬分之零）、四一一○（權利範圍一萬分之零）、四一一一（權利範圍一萬分之零）、四一一二（權利範圍一萬分之零）、四一一三（權利範圍二九○分之零）、四一一四（權利範圍十萬分之二六四），登記日期為民國九十九年五月七日，字號為普字第一二一五六○號，債權總金額為新臺幣壹佰貳拾萬元之普通抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，原告得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查，本件原告起訴聲明為：被告應將設定於原告所有坐落台中市○○區○○段000地號土地（面積6,133平方公尺，設定權利範圍275/100000）；暨其上坐○○○區○○段○○○○號建物即門牌號碼台中市○○區○○街○○○○○○號2樓（面積68.42平方公尺）及附屬建物陽台（面積9.79平方公尺）；以及共有部分建號4114號（權利範圍264/100000）、4105號（權利範圍287/10000），登記日期為民國99年5月7日，字號為普字第121560號，債權總金額為新臺幣（下同）1,200,000元之普通抵押權登記，予以塗銷；嗣於民國102年11月11日提出民事陳報狀變更訴之聲明為被告應將設定於原告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（面積6,133平方公尺，設定權利範圍275/100000）；暨其上坐落臺中市○○區○○段○○○○號建物即門牌號碼台中市○○區○○街○○○○○○號2樓（面積68.42平方公尺）及附屬建物陽台（面積9.79平方公尺）；以及共有部分建號4114號（權利範圍264/100000）、4105號（權利範圍287/10000 ）、4104號（權利範圍0/10000）、4106號（權利範圍0/100 00）、4107號（權利範圍0/10000）、4108號（權利範圍0/1 0000）、4109號（權利範圍0/10000）、4110號（權利範圍0/10000）、4111號（權利範圍0/10000）、4112號（權利範圍0/10000）、4113號（權利範圍0/290），（下稱系爭房地），登記日期為99年5月7日，字號為普字第121560號，債權總金額為1,200,000元之普通抵押權登記，予以塗銷。核其訴之變更，所主張基礎事實相同，揆諸首揭說明，其所為訴之變更，應予准許。
二、原告訴之聲明就共有部分建號於102年11月11日所提出之民事陳報狀，○○○區○○段○○○○號之共有部分建號顯有漏載4104號（權利範圍0/10000），核與該建物登記謄本（見本院卷第65頁）不符，顯係誤載，爰由本院逕予更正。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人即原告之岳母張茵棋因向被告所經營之六合彩簽賭站簽賭六合彩，積欠被告1,000,000元債務，張茵棋因無力償還上開賭債，遂於99年5月6日前某日竊取原告之身分證件，及原告所有系爭房地之所有權狀、印鑑證明、印章等資料交付被告持有，並陸續行使偽造文書之方式偽造辦理抵押權所需相關文件交予被告，於99年5月6日由被告將前開辦理抵押所需之文件向臺中市中正地政事務所將系爭不動產設定1,200,000元抵押權設定予被告（下稱系爭抵押權），以作為張茵棋向被告借款1,200,000元之擔保。原告於99年6月21日向警察機關報案處理，經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）提起公訴，鈞院刑事庭以100年度訴字第318號、臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）101年度上訴字第1143號刑事、最高法院102年度台上字第195號判決認定張茵棋犯行使偽造文書、偽造有價證券等罪確定。被告與張茵棋間之1,200,000元債務既與原告無涉，兩造間無任何債權債務關係存在，系爭抵押權並無擔保債權存在，則被告對系爭房地所設定系爭抵押權應不存在，爰依民法第179條第1項前段及第767條第1項中段之規定請求鈞院擇一為有利於原告之判決。並聲明：如主文所示。
二、被告抗辯略以：原告與訴外人張茵棋為知情共謀。答辯聲明：請求駁回原告之訴。
三、本院之判斷：㈠按按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第第277條前定有明文；又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第2855號判例可供參考。次按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號判例參照）。再按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年台上字第167號判決意旨參照）。經查，依卷附土地、建物登記第二類謄本及系爭抵押權設定契約書所載（見本院卷第9至11、65至67頁），被告就系爭房地所取得之抵押權為一般抵押權，必須抵押權所擔保之債權存在，抵押權始能成立。又依上開謄本所載，被告就系爭不動產取得抵押權之設定義務人及債務人均係原告，因此，本件抵押權所擔保之債權債務，係指兩造間之債權債務關係。惟被告僅於本件審理中泛稱系爭抵押權設定係原告與張茵棋知情共謀云云，並未提出任何證據以證其與原告之間有何擔保債權關係存在，被告自應就此事實真偽不明之狀態承擔不利益之認定，是兩造間並無債權債務關係存在，洵勘認定。綜上，揆諸上開最高法院判決及判例意旨，主債權既不存在，本於抵押權之從屬性，系爭抵押權即無由成立。
㈡末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條第1項中段定有明文。原告為系爭不動產之所有權人，系爭抵押權既因所擔保之債權不存在而不具成立要件，惟該登記仍有公示效力，對於原告之系爭不動產所有權自有妨害，故原告依民法第767條第1項中段之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記，自屬有據。
㈢綜上所述，系爭抵押權之設定並非原告所為，對原告已不生
效力，並原告對被告未負有債務，兩造間無系爭抵押權擔保之債權債務關係存在，從而，原告依民法第767條第1項中段規定請求原告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條之規定，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 25 日
民事第三庭 法 官 洪挺梧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應按他造人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 25 日
書記官 劉晴芬