臺灣臺中地方法院民事判決 102年訴字第2104號原 告即反訴被告 白面東實業有限公司法定代理人 吳建東訴訟代理人 陳國華律師複 代理人 林克彥律師被 告即反訴原告 曾凱煌上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國104年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
㈠、原告公司為國內第二大楊桃汁連鎖品牌，以銷售「白面東極品楊桃汁」為業務，目前加盟店數約有十家，兩造於民國101年7月19日簽訂「白面東極品楊桃汁加盟契約書」（下稱系爭加盟契約），約定由被告在臺南市○○區○○街○○號設店經營「白面東極品楊桃汁」（下稱臺南奇美店）銷售楊桃汁，原告於102年2月28日指派員工即訴外人施惟宣以消費者身份，向被告經營之臺南奇美店員工購買楊桃原汁時，發現臺南奇美店內銷售之楊桃原汁，係以圓型寶特瓶盛裝，再貼上印有原告公司標章之標籤，與原告公司所提供四方形寶特瓶盛裝不同，且原告公司將自臺南奇美店內購買之楊桃原汁送至SGS公司檢驗，竟發現含有防腐劑苯甲酸0.07G/K G，與原告公司送驗但未檢出之參考樣品有別，可見被告販售之楊桃原汁確非原告公司所提供。被告嚴重違反系爭加盟契約第6條第1款約定，悖離加盟契約之基本精神，並已影響原告公司及加盟體系之聲譽，與消費者之權益，原告公司依系爭加盟契約第12條第2款終止契約之約定，委由律師於102年4 月12日向被告發函終止系爭加盟契約，並請求被告賠償新臺幣（下同）2,000,000元，且因系爭加盟契約業經原告公司終止，被告自不得再使用原告公司暨「白面東極品楊桃汁」之名義及及商標、服務標章等之權利，依兩造於系爭加盟契約第7條第5款約定，被告應將該招牌暨店內印有原告公司商標圖樣之貼模等物品，交還與原告公司。並聲明：⑴被告不得再使用原告公司「白面東極品楊桃汁」之名義暨商標、服務標章等，並應將其所持有暨店內招牌上所有印有原告公司及「白面東極品楊桃汁」名義之貼膜交付予原告。⑵被告應給付原告2,000,000元暨起訴狀繕本送達被告之翌日起，至清償日止按年息百分之5計算之利息。
⑶訴訟費用由被告負擔。⑷聲明第一項、第二項部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、對被告抗辯所為之陳述：
⑴、依系爭加盟契約第6條第2款及第12條第2款約定，為維持連
鎖體系之形象，原告公司對加盟店所銷售產品之來源與品質須加管控，要求同一來源、標準化之銷售流程等，而由原告公司銷售之楊桃原汁係工廠統一製作，於收到加盟店訂單後之2至3日內，即由物流系統統一配送，原告公司之採購、訂貨、配送等作業均依標準作業程序完成，楊桃原汁生產完成後，立刻配送至加盟店，難有外力介入之空間。再者，原告公司生產之楊桃原汁無添加任何防腐劑，業經SGS公司出具檢驗報告，何以相同方式運送之產品，總店送驗之原汁無任何添加物，而被告經營之臺南奇美店送驗之原汁，卻檢出防腐劑，益徵被告確非使用原告公司所提供之原料，違反系爭加盟契約約定甚明。
⑵、再者，原告公司銷售與加盟店一桶20公升裝之楊桃原汁，由
加盟店依配方調製出售與消費者，以一杯700c.c份量，約略可製成100杯楊桃汁，每杯售價為29元，而被告經營之臺南奇美店每月營業額約為450,000元至540,000元計算，每月至少應進貨60桶，然臺南奇美店自102年1月8日起至102年3月20日止，期間約3個月共進貨60桶楊桃原汁，銷售金額應約略為174,000元（計算式：60×100×29＝174000），扣除進貨成本77,550元後，被告營業額應僅餘96,450元。倘被告僅向原告公司進貨，其楊桃原汁之進貨數量根本不敷使用，何以被告之102年1月至102年3月之月營業額能到達450,000元至540,000元，三個月合計約1,350,000元以上？可見被告為降低生產成本而使用非原告公司提供之楊桃原汁進行營業。縱如被告抗辯，飲料市場確有淡旺季之分，惟依證人鄭芷芸之證述，其於被告經營之臺南奇美店工讀約一年時間，期間必有橫跨寒暑二季，然其證述每日之營業金額均有約略15,000元至18,000元，可見淡旺季之分，對位於相對炎熱之南部地區，影響並不顯著，是被告抗辯顯係臨訟卸責，要無可採。
⑶、再依證人蔣聰曜之證述，被告就楊桃原汁之進貨數量，不足
負荷臺南奇美店之營運，被告經營之臺南奇美店生產之產品，因品質良莠不齊，相較其他加盟店所販售之產品，品質不一，顯因被告使用非原告公司提供之楊桃原汁所致，被告此舉使原告公司之顧客產生疑慮，亦使其他加盟店之業主對原告公司產生不信任。原告公司係以標準化流程提供之品質相同之楊桃原汁，藉以控管原告公司之產品品質，被告生產之產品與原告所提供之產品有所差異，進而造成消費者與其他加盟業者對原告公司有所顧忌疑慮，對原告公司之商譽及產品維持，造成鉅大危害，徹底破壞連鎖經營加盟事業之精神，均肇因於被告使用非原告公司提供之物料，被告嚴重違反系爭加盟契約約定，實屬為真。
⑷、末依證人施惟宣及證人蔣聰曜之證述，102年2月28日證人施
惟宣於被告經營之臺南奇美店所購買之楊桃原汁，經臺南奇美店之店員密封後，由其帶回原告公司冰入冷凍庫，翌日隨即由證人蔣聰曜送往SGS公司進行檢驗，期間無任何人碰觸該瓶原汁，原汁亦無任何拆封跡象，且觀之SGS公司所拍攝之照片，附著於瓶蓋上之塑膠環並無脫落，足證證人蔣聰曜將自臺南奇美店購買由圓形寶特瓶呈裝之楊桃原汁，由SGS公司進行檢驗時，仍處於密封狀態，是其檢驗出含有防腐劑之成分可知被告使用非由原告公司提供之楊桃原汁，已屬明確。
二、被告則以：
㈠、被告於收到原告公司委託律師寄發終止系爭加盟契約之律師函後，以存證信函回覆否認原告公司主張之情事，因依系爭加盟契約第6條第1項約定，原告公司就加盟者銷售用之飲料杯及瓶裝等容器，無論外觀或大小均未統一規格、樣式，僅表示大概價格如1000c.c楊桃原汁價格為150元，並為加盟店家印製需使用之標籤、貼紙，因此被告自加盟經營臺南奇美店起至結束營業，寶特瓶部分均非向原告公司進貨，係被告自行購買，有圓形、方形之寶特瓶身，則原告主張四方形寶特瓶為公司規格，並非事實。雖原告公司提出自臺南奇美店購買之圓形寶特瓶裝照片，然該圓形寶特瓶無得辨識之特徵，何以證明係自被告經營之臺南奇美店所購得？且瓶身之貼紙係由原告公司為加盟店家所自行印製，豈能僅因瓶身之貼紙及其上所印製「奇美」字體，即認定係屬臺南奇美店出售之產品。又當天即102年2月28日至臺南奇美店購買之查核人員證人施惟宣出庭所為之證述，因其當時為原告公司之員工，其證述即難期公平客觀而有所偏頗，不足憑採。是以，被告未違反系爭加盟契約第13條第1項約定之任一事由，原告公司無權單方終止系爭加盟契約，原告公司終止之意思表示，係屬無效，其請求應均無理由。退步言，倘鈞院認原告請求有理由，則因雙方間簽立之系爭加盟契約係屬定型化契約，被告為契約弱勢之一方，於系爭加盟契約中就契約終止權行使及違約金之約定，均對被告重大不利且顯失公平，依民法第247條之1規定，應屬無效；縱屬有效，違約金之約定顯屬過高，請求鈞院依民法第252條規定予以酌減。
㈡、原告公司銷售予加盟店家之楊桃原汁，係以一般五金百貨行可購得之20公升塑膠桶盛裝，外觀無任何成分標示，亦無製造日期、保存期限，且20公升之塑膠桶尚無安全裝置，被告收到原告公司之楊桃原汁後，無法知悉是否曾有他人使用開封過。因此原告送往SGS公司檢驗之產品，於採樣過程即有疑慮，非由正式機關採樣送驗，且依SGS公司之回函表示，其僅針對送檢之檢體鑑定，則原告公司無法舉證於檢體於送檢前有無外力介入，故被告無法同意檢驗結果，原告公司據此終止系爭加盟契約，並無理由。另原告公司提出被告之訂貨紀錄，係1、2月冬季期間之資料，當時係飲料銷售之淡季，應參被告於4月即飲料銷售之旺季，向原告公司訂貨之紀錄，故請求原告公司提出被告於102年以前之訂貨紀錄。並聲明：1、原告之訴駁回。2、訴訟費用由原告負擔。3、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、程序部分：次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。被告即反訴原告主張原告即反訴被告未依約於訂貨後4個工作日前送貨，致無法繼續營業，經催告後仍未履約，以反訴起訴狀繕本送達為終止契約之意思表示，請求返訴被告返還加盟金、本票及賠償損害等，與本訴之防禦方法相牽連，是反訴原告對反訴被告提出反訴，應予准許。
二、反訴原告即被告起訴主張：
㈠、反訴原告依系爭加盟契約第4條第1、2項約定，於簽約時給付反訴被告公司加盟設備費600,000元，同時簽發票面金額300,000元本票（下稱系爭本票））交由反訴被告公司收執作為履約保證金。詎反訴被告公司於102年4月12日以莫須有之事由，寄發律師函片面終止系爭加盟契約，惟反訴原告曾於102年4月15日以電話向反訴被告公司員工訂購原料時，並未告知已寄發律師函終止契約情事，仍接受反訴原告訂購原料並同意如期出貨，然依系爭加盟契約第6條第2項約定，反訴被告最遲需於4個工作天即同年月19日，將反訴原告訂購之貨物送至營業處所，因反訴被告公司遲遲未將貨物送到，造成臺南奇美店內之原物料斷貨，反訴原告一再以電話、簡訊催促反訴被告公司交貨，均未獲反訴被告公司回應。反訴原告終因無產品可賣而無營業收入，卻須支出員工薪資、店面租金，不得已於102年7月終止臺南奇美店租約而結束營業，並雇工拆除廣告招牌及遣散員工。因反訴被告公司違約系爭加盟契約約定之送貨期限，導致反訴原告無產品可賣而結束營業，反訴原告以反訴書狀為終止系爭加盟契約之意思表示，並請求反訴被告公司給付：
⑴、加盟金600,000元：系爭加盟契約第4條第1項約為定型化契
約約款，且顯失公平，參照最高法院96年度台上字第1246號判決意旨及民法第217條之1規定，該約款應屬無效。而系爭加盟契約業經合法終止，反訴被告公司自應返還加盟金與反訴原告。
⑵、營業損失1,266,000元：
①、店面租金120,000元：反訴被告公司未於102年4月19日前依
約定將貨品配送至臺南奇美店，致反訴原告無法繼續營業而停業，至同年7月5日終止租約，計受有2.5個月租金之損失，合計120,000元（計算式：48000×2.5＝120000）。
②、員工薪資46,000元：反訴原告自停止營業起至終止租約期間
，仍繼續聘僱2名員工1個月，停止營業既係因反訴被告遲延送貨所致，反訴原告所支出2名員工各一個月23,000元之薪資，合計46,000元，自應由反訴被告賠償。
③、預期營業所得1,100,000元：反訴被告公司未依約配送原物
料，致反訴原告無法繼續營業而受有損害，自反訴原告102年4月15日訂貨之日起至102年10月1日提起反訴止，約5.5個月計算，以每日所得約15,000元至18,000元計算，每月營業淨利約為200,000元，上開期間共受有1,100,000元之營業損失，反訴被告自應負賠償之責。
⑶、廣告招牌費用118,320元：反訴原告於簽立系爭加盟契約後
，依反訴被告公司指示將廣告招牌費用118,320元匯入反訴被告公司法定代理人吳建東設於國泰市華分行之帳戶（帳號：000000000000），因反訴被告公司違反系爭加盟契約約定，經反訴原告終止系爭加盟契約，造成反訴原告支出廣告招牌費用之損失，應由反訴被告公司賠償。
㈡、系爭加盟契約簽訂時，反訴原告曾簽發系爭本票交由反訴被告收執，系爭加盟契約因可歸責於反訴被告之原因而終止，，已無履約保證之必要，反訴被告公司自應返還系爭本票與反訴原告，如鈞院審理後認反訴被告公司於本訴之主張有理由，反訴原告主張以反訴請求金額與反訴被告於本訴之金額互為抵銷。並聲明：反訴被告應給付反訴原告1,984,320元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。反訴被告應將系爭本票乙紙返還與反訴原告。願供擔保，請准宣告假執行。反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
三、反訴被告即原告則以：經查，加盟金係指加盟主依契約約定支付總部一定金額以為使用商標、服務標章、經營技術、營業秘密等之對價，而依系爭加盟契約第1條及第4條第1款約定，反訴原告所交付之創業資金為反訴原告使用反訴被告各項專用權之對價，系爭加盟契約簽訂後，反訴被告即投入各項人力資輔導反訴原告，現系爭加盟契約因可歸責於反訴原告而終止，反訴原告自不得請求返還加盟金。至系爭加盟契約固屬定型化契約，惟並非當然無效，本件系爭加盟契約之各項化契約約款並無顯失公平之處，反訴原告空言系爭加盟契約屬定型化契約，遽認系爭加盟契約款無效，請求返還加盟金600,000元，顯屬無據。另反訴原告主張每月營業淨利約略估計約200,000元，並未舉證以實其說，此部分請求應認為無理由。並聲明：
1、反訴原告之訴駁回。2、反訴之訴訟費用由反訴被告負擔。3、如受不利之判決，反訴被告願供擔保，請准免為假執行。
叁、法院之判斷：
一、本訴部分：原告主張兩造101年7月19日簽訂系爭加盟契約，約定由被告在臺南市○○區○○街○○號設店經營臺南奇美店銷售楊桃汁，原告公司以被告將自他處採購之楊桃汁添加在原告公司交付與被告公司販售之楊桃汁內，違反系爭加盟契約第12條第
2 款約定，於102年4月12日委託律師發函終止系爭加盟契約，並請求被告賠償2,000,000元及交付相關，招牌、載有原告公司商標圖樣之貼模等事實，業據原告提出系爭加盟契約書、律師函等件為證，且為原告所不爭執，堪信原告上開主張為真實。本件兩造有爭執者，為被告於系爭加盟契約期間，有無將他處採購之楊桃汁添加在原告交付販售之楊桃汁內，而違反系爭加盟契約，原告主張終止系爭加盟契約、請求賠償及返還招牌等物，有無理由。
㈠、按系爭加盟契約第12條第2款約定：「乙方（按即被告）若採購他人楊桃原汁將之添加在甲方（按即原告）之楊桃原汁內銷售或將甲方供應之楊桃原汁運至他處銷售時，願無條件終止本契約並賠償甲方新台幣貳佰萬元整另自負食品安全之刑事責任」。原告主張被告違反系爭加盟契約第12條第2款約定而終止系爭加盟契約，係以原告指派訴外人施惟宣將購自被告臺南奇美店之楊桃汁送驗結果含有防腐劑苯甲酸0.07G/KG為據。惟查：
⑴、經查，證人施惟宣雖於本院證稱：購自被告臺南奇美店之楊
桃汁於購入後，即搭高鐵北上，冰存於公司冷凍庫中，購買時保特瓶係密封等語，而翌日負責送驗之訴外人蔣聰曜亦證稱：送驗時寶特瓶係密封並未開啟等語。惟證人施惟宣亦證稱：「（你們原汁如何運送給店家？）從我們公司直接出貨，就是倉庫，我們公司自己有冷凍車」、「（若是今天奇美店叫貨，你們會不會知道哪幾桶原汁送過去？）因為冷凍車可以放好幾桶原汁，這個要看司機怎麼排路線，然後送哪幾桶，所以我沒辦法肯定」、「（一般加盟店的一個月進貨數量是？）生意好的好像是100至120桶，最差的也有60至80桶以上」、「（在原汁製作完成之後是否當天就送到加盟店去？）我不知道，因為我不是製造部門」、「（原汁公司出貨是那種包裝？）、20公升桶裝」、「（瓶子的部分公司會不會出貨？）不記得，印象中瓶子有一間配合的廠商」、「（寶特瓶裝的楊桃汁是由加盟店自己再裝進去販賣的？）是，寶特瓶裝的容量有兩種，就是1000與1500cc，都是方形的瓶子」、「（加盟店自己從總店叫來的楊桃原汁裝到寶特瓶裡面後，他如何密封？）寶特瓶在裝好後，瓶蓋與塑膠環是密合的，由加盟店將他旋轉進去封住，然後再一次打開時，瓶蓋與塑膠環就會分離」、「（你們出貨的大桶裝原汁有無密封？）沒有，直接就可以打開的，沒有像寶特瓶一樣的密封」等語；而證人蔣聰曜則證稱：「（總店的貨有沒有一定與加盟店是一樣的？就是否是同一天出產的？）不一定，因為出產的原汁，不可能一天全部用完，因為銷售量不同，所以不可能所有的加盟店一起用完」、「（總店庫存多少？）總店差不多保持10桶，因為與工廠很近，工廠庫存差不多200-300桶」等語。依上開證人施惟宣、蔣曜聰之證言顯示，原告供應與加盟店之楊桃汁係以20公升之桶裝，再由加盟店以原告供應之保特瓶自行分裝，而原告供應與加盟店之20公升桶裝楊桃汁並未密封，自工廠製造完成之桶裝楊桃汁分送與總店及加盟店，因各店用量不同，不一定為同一批生產之楊桃汁。因原告製造供應與加盟店之楊桃汁並未密封，因此，在製造、或送貨過程是否曾因碰撞或其他因素遭到污染，致驗出防腐劑苯甲酸，非無可能，原告供應被告之楊桃汁如已受污染，則被告以原告供應之楊桃汁加以分裝，不論分裝後是否密封，均已受污染，尚難僅以將購自被告臺南奇美店之楊桃汁驗有防腐劑苯甲酸，即遽認係被告將購自他處之楊桃汁添加於原告供應楊桃汁所致，原告主張尚難採信。至原告自行送驗之楊桃汁並不能證明係與購自被告臺南奇美店楊桃汁為同一生產之楊桃汁，因此自不能以原告送驗之楊桃汁未驗出防腐劑苯甲酸，即推認購自被告臺南奇美店楊桃汁驗出之防腐劑苯甲酸係被告自行添加他處購買楊桃汁所致。
⑵、次查，經本院向原告送驗之檢驗機關函查結果，並無法確認
原告所送驗之寶特瓶是否密封，且檢驗防腐劑苯甲酸之濃度範圍雖可自0.02G/KG至5KG，惟並無法辨別係天然存在或人為添加，或係出廠前或出廠後添加，有臺灣檢驗科技股份有限公司103年12月9日台檢（食）中字第103120901號函附卷可稽（本院卷一第175頁）。依上開檢驗報告所示，並無法證明購自被告臺南奇美店之楊桃汁所驗出防腐劑苯甲酸究係天然存在或係被告所添加，原告主張係被告將購自他處之楊桃汁添加至原告供應之楊桃汁乙節，自難採信。
⑶、末查，被告既否認曾將購自他處之楊桃汁添加至原告供應之
楊桃汁，原告復無法舉證以實其說，在無法排除原告製作楊桃汁或運送過程可能受污染之情形下，自難認定原告主張係被告將購自他處之楊桃汁添加至原告供應之楊桃汁之事實，原告之主張難認可信。原告之主張既未獲證明，其以被告將購自他處之楊桃汁添加至原告供應之楊桃汁，致驗出防腐劑苯甲酸，有違反系爭加盟契約第12條第2款，終止系爭加盟契約，即非合法有據，原告終止系爭加盟契約既非合法，其據而訴請被告給付200萬元及還招牌及標籤等即屬無據。
⑷、至原告主張被告未使用原告供應之方型保特瓶盛裝楊桃汁販
售，亦違反兩造簽訂之系爭加盟契約第6條約定等語。惟原告於委託律師發函終止兩造簽訂之系爭加盟契約時，並未以此項原因作為終止之理由，於本件言詞辯論期間，亦未以此項原因為終止契約之意思表示，自不得據此作為契約終止而請求被告賠償之依據。況系爭加盟契約，除第12條外，違反系爭加盟契約其餘各條項均無約定應賠償200萬元之約定，原告請求應為無理由。
㈡、綜上所述，原告以被告將購自他處之楊桃汁添加至原告供應之楊桃汁致驗出防腐劑苯甲酸為由終止系爭加盟契約，為無理由，其以系爭加盟契約終止訴請被告給付200萬元及返還招牌及標籤等，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，自應併予駁回。
㈢、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
二、反訴部分：反訴原告主張於簽約時，曾交付60萬元之加盟金及票面金額30萬元之本票與反訴被告，嗣以每月4萬8千元承租臺南奇美店現址經營加盟店，反訴原告曾於102年4月15日以電話向反訴被告公司員工訂購原料，依系爭加盟契約第6條第2項約定，反訴被告需於4個工作天即同年月19日，將貨送至反訴原告之營業處所，因反訴被告公司遲未送貨，致臺南奇美店之原物料斷貨，反訴原告以電話、簡訊催促反訴被告公司送貨未果，反訴原告因無貨可賣卻須支出員工薪資、店面租金，始於102年7月停止營業，並遣散員工，因反訴被告違反系爭加盟契約送貨期限之約定，反訴原告以反訴書狀之送達作為終止系爭加盟契約之意思表示，契約既已終止，反訴被告自應返還已給付之加盟金600,000元及30萬元本票，並賠償反訴原告損失1,384,320元（含店面租金120,000元員工薪資46,0 00元、預期營業所得1,100,000元、廣告招牌費用118,320元）等事實，業據提出租賃契約、本票影本、切結書、簡訊畫面影本及證人鄭芷芸之證言為據，惟此為反訴被告所否認，本件反訴原告之反訴有無理由，端視反訴原告終止系爭加盟契約是否合法有據而定。
㈠、反訴原告主張於102年4月15日以電話向反訴被告公司員工訂購原料，反訴被告未依契約約定於4個工作天即同年月19 日前，將貨送至反訴原告營業地點，經反訴原告催告後，以反訴起訴狀繕本送達作為終止契約之意思表示。惟此為反訴被告否認，反訴原告就上開曾訂貨、催告送貨等事實須負舉證之責，然反訴原告僅提出簡訊畫面影本為據，然並未舉證反訴被告已允諾送貨之事實，反訴原告主張反訴被告於接獲反訴原告訂貨後，已允諾送貨但未依約於4個工作天前送貨至反訴原告營業地之事實，尚難認定。況證人鄭芷芸於本院作證時，對是否曾因訂貨遲未到貨致無法繼續營業乙節答稱不記得等語，亦難證明反訴原告主張為事實。
㈡、按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之（最高法院89年度台上字第1904號判決參照）。本件兩造所簽訂之系爭加盟契約，性質上應屬繼續性契約，依上開最高法院判決意旨，應許一方為終止契約之意思表示。次按民法第255條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付，不能達其契約目的之情形而言。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要(契約之目的所在)有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月5日出國贈送親友之用。必須於本月4日交付是。經查，本件縱認反訴原告已向反訴被告訂貨，並獲允諾送貨，惟反訴被告應為之給付，係反訴原告所訂購之商品，自客觀上觀察並無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，自無民法第255條之適用。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約（於本件繼續性契約應為終止契約），為民法第254條所明定。
本件縱認反訴原告向反訴被告訂貨，並獲允諾送貨，惟反訴被告遲未送貨而為給付遲延，惟依民法第254條規定，反訴原告尚應踐行催告程序，如反訴被告於受催告後仍不履行，反訴原告始得終止契約，然反訴原告並未舉證已踐行催告之事實，反訴被告亦否認曾受催告，應認反訴原告嗣後以反訴起訴狀繕本送達，作為終止系爭加盟契約之意思表示為不合法，兩造簽訂之系爭加盟契約未經合法終止，反訴被告請求反訴被告返還加盟金、本票及賠償損害自屬無據，應予駁回。
㈢、末查，反訴原告終止系爭加盟契約之意思表示並非合法，已如前述。縱認其終止合法，然本院依職權向提供反訴原告寶特瓶之展鵬實業股份有限公司函查反訴原告於101年1月至102年3月訂貨數量，結果反訴原告自101年10月訂購124瓶寶特瓶後即未再訂購寶特瓶，此有該公司104年2月3日展000000000號函附卷可佐（本院卷一第165頁），而依上開訂購資料顯示，反訴原告最後一次訂貨之數量，應無法持續至102年6月底，足見反訴原告所及證人鄭芷芸所稱營業至102年6月底，顯與事實不符，未足採信。另本院依職權向臺灣電力股份有限公司臺南區營業處（下稱臺電公司）查詢臺南奇美店於101年10月至102年10月間用電情形顯示，於102年1月31日至102年4月1日間臺南奇美店所在之臺南市○○區○○街○○ 號一樓之電費為0，102年4月2日至102年6月3日電費為754元，102年6月4日至102年8月5日之電費為35元，此又臺電公司104年4月28日台南字第1041293215號函附卷可按。依上開用電情形所示，與101年8月至102年1月30日期間每二月所使用電量差異甚鉅，102年6月以後甚至僅為基本用電量，反訴原告主張營業至102年6月底，顯非屬實，其進而主張受有支付員工薪資及預期營業額，亦均非可採，難認真實。至依反訴原告提出之租約影本固有記載租金繳至102年5月10日，嗣後至7月10日部分則以押租金扣抵，然上開租約租金收受欄未經出租人簽名，且出租人葉美英所提出之租約影本收租金欄亦未為相同記載，應認反訴原告所陳受有租金損害之主張為不可採。
㈣、綜上所述，反訴原告主張反訴被告未依約於訂貨後4個工作日前送貨，而主張終止系爭加盟契約，為不合法，其以系爭加盟契約終止訴請反訴被告返還加盟金、本票及賠償損害等，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，自應併予駁回。
㈤、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結，本訴部分，原告之訴為無理由，反訴部分，反訴原告之訴為無理由，爰各依民事訴訟法第78條等規定，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 21 日
民事第二庭 法 官 李立傑
一、上正本係照原本作成。
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441 條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中 華 民 國 104 年 7 月 22 日
書記官 葉卉羚