臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第2120號原 告 周森雄
周于惠共 同訴訟代理人 王世宗律師被 告 陳雍乾
施顏獻洋即施顏利即施德昌之繼承人黃施祗園即施德昌之繼承人施祗坪即施德昌之繼承人兼上二人訴訟代理人 施祗華即施德昌之繼承人被 告 施顏濟即施德昌之繼承人
施祗芳即施德昌之繼承人兼上四人訴訟代理人 施祗彌即施德昌之繼承人上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國103年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告周森雄、原告繼承人周慶炎與被告施顏濟、被告施顏獻洋即施顏利、被告黃施祗園、被告施祗華、被告施祗芳、被告施祗彌、被告施祗坪之被繼承人施德昌間，就坐落臺中市○○區○○段○○○○號，應有部分二四○○分之二六七，於民國八十三年五月九日設定登記之第一順位，新臺幣陸佰萬元，債權比例二分之一之普通抵押權所擔保之債權不存在。
本院一○一年度司執字第九三五○四號拍賣抵押物強制執行事件，於一○二年六月三日作成如附件所示之分配表，其中表一次序
四、九所列應繳庫之執行費新臺幣貳仟參佰玖拾捌元、施德昌第一順位普通抵押權受分配金額新臺幣貳拾玖萬玖仟貳佰壹拾伍元，及表二次序二、六所列應繳庫之執行費新臺幣壹萬壹仟玖佰捌拾玖元、施德昌第一順位普通抵押權受分配金額新臺幣壹佰肆拾玖萬玖仟零玖拾捌元，均應剔除，不列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告施顏濟、施顏獻洋即施顏利、黃施祗園、施祗華、施祗芳、施祗彌、施祗坪負擔百分之五十，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查原告於本件訴訟，係請求確認被告陳雍乾所執有原告周森雄及原告之被繼承人周慶炎二人所共同簽發，面額為新臺幣（下同）300萬元、發票日民國83年5月1日、到期日83年11月5日、票號TH0000000之本票（下稱系爭本票）票據權利不存在，及確認原告周森雄、原告繼承人周慶炎與被告施顏濟、被告施顏獻洋即施顏利、被告黃施祗園、被告施祗華、被告施祗芳、被告施祗彌、被告施祗坪（下稱被告施顏濟等人）之被繼承人施德昌間，就坐落臺中市○○區○○段○○○○號，應有部分2400分之267，於83年5月9日設定登記之第1順位，600萬元，債權比例1/2之普通抵押權所擔保之債權不存在，即被告在本院101年度司執字第93504號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）中，持以聲請強制執行及申報債權之第一順位抵押權之債權即本票債權及借貸債權均不存在，並以該等債權不存在為由為分配表異議之聲明，因分配表異議之聲明僅係確定原告對分配表之異議權是否存在，就原告與被告間所爭議之債權並無確認效力，則原告二人就被告為確認債權不存在之聲明，自有受確認判決之法律上利益存在。
二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。本院系爭執行事件，於民國102年6月3日作成分配表（下稱系爭分配表），並定於102年6月25日實行分配，原告對於債權人即被告陳雍乾、施德昌之分配金額不同意（於本院102年11月5日並補正陳述對上開分配金額全部不同意，係指其分配金額應為0元），於102年6月21日具狀聲明異議，嗣於102年6月25日分配期日時，因被告陳雍乾為反對陳述，故執行法院當場告知在場之聲明異議人周于惠、周德旺、周森雄、周吉雄應於10日內提出對他債權人起訴之證明，雖未將原告之聲明異議狀送達被告施德昌（已於91年間死亡）之全體繼承人即被告施顏濟等人，即無被告施顏濟等人之反對陳述，原告旋於102年7月4日對被告陳雍乾及施德昌之全體繼承人提起本件分配表異議之訴，而原告起訴後，被告施顏濟等人均對原告之異議表示不同意，則應認原告提起分配表異議之訴，程序上為合法，應予以准許。
三、按所謂必要共同訴訟係指訴訟標的對於數人必須合一確定，依法律或法理，必須數人一同起訴或被訴，始為當事人適格者而言；本件依強制執行法第41條第1項規定：「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴」之內容觀之，顯然僅須依法為異議之債權人或債務人，即可對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，並無須全體債權人或全體債務人一同起訴或一同被訴之規定及必要情形；但為反對之陳述者有數人時，對於被告之影響雖可能不同，但對原告之分配金額則須為一致之判決。故分配表異議之訴，為類似之必要共同訴訟，尚非固有必要共同訴訟（最高法院92年度台上字第1756號判決參照）。原告周森雄、周于惠主張其為被繼承人周慶炎之繼承人之一，雖周慶炎之全體繼承人尚有周吉雄、周德旺、周明雄、周明富，因繼承而受讓登記為系爭執行事件所拍賣之抵押物所有權人。嗣周慶炎之全體繼承人，除周明富外，原告周森雄、周于惠及債務人周吉雄、周德旺、周明雄均對於系爭分配表，於102年6月25日實行分配前共同具狀聲明異議，惟僅原告周森雄、周于惠依法於法定期間內對債權人即被告陳雍乾及施德昌之全體繼承人即被告施顏濟等人提起確認債權不存在及分配表異議之訴，揆諸前揭說明及規定，其當事人適格並無欠缺之情形。
四、按訴狀繕本送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。原告原起訴第二項之聲明為：確認被告施德昌之全體繼承人與原告被繼承人周慶炎、原告周森雄二人間之300萬元消費借貸關係不存在，嗣於本院
103 年1月9日言詞辯論時更正為主文第一項所示，並追加請求將分配表表1次序2、4，表2次序1、2之分配部分均予剔除，為請求之基礎事實同一，及擴張應受判決事項之聲明，揆諸首開規定，自應准許。
乙、實體部分
一、原告主張：㈠被告陳雍乾於101年6月間，以原告之被繼承人周慶炎（90年
11月間死亡，繼承人為原告周森雄、周于惠、訴外人周明富、周明雅、周德旺、周吉雄）、原告周森雄二人向其借款300萬元未清償為由，並以周慶炎、周森雄二人共同簽發之下稱系爭本票為據，對周慶炎於83年間，以其名下坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地，應有部分267/2400，設定擔保債權金額600萬元，債權人為被告陳雍乾及訴外人施德昌，債權範圍各1/2之抵押權（下稱系爭抵押權）行使權利。
嗣經本院以101年度司拍字第255號民事裁定，准予拍賣抵押物，並以系爭執行事件受理在案。惟周慶炎生前雖有上開設定抵押權予被告之情，但周慶炎或原告周森雄二人均從不曾簽發系爭本票予被告陳雍乾，系爭本票應係他人所偽造，自無所謂本票票據「債權」之存在。則被告陳雍乾自不得執系爭執行名義，聲請對原告之財產（即周慶炎之遺產）為強制執行，故經執行所得而應行分配予被告之金額即失所附麗，而無保有之法律基礎。縱系爭本票並非偽造，惟被告陳雍乾既向來主張系爭本票之「原因基礎」關係，為所謂之「消費借貸」行為，則在被告等就「借貸」行為生效要件之「給付借款」乙節，未曾提出任何關於供給「借款」之實證下，以兩造間乃屬系爭票據之前後手關係，而設定抵押權之「物權」行為，實與上開「票據」關係一樣，兩者之成立，均屬「無因」性之法律行為，被告等自不得僅以執有系爭「本票」及「抵押權」為由，充為其「原因」關係之實質證明，則在別無「供給借款300萬元予被繼承人周慶炎、周森雄二人」之積極事證之情形下，上開被告所執「消費借貸」乙節，顯不實在。則就系爭執行名義所應分配之金額，被告亦無任何可資主張之法律權利存在。另就訴外人施德昌（於91年間死亡，繼承人為被告施顏濟等人）部分之債權而言，姑不論周慶炎或周森雄二人當時不曾收受施德昌所給付之300萬元「借款」，則上開抵押權所擔保之債權亦係自始不存在，故系爭執行事件於102年6月3日製作之分配表所示第一順位抵押權，上開被告之受分配情形，當無任何法律權源，自應均予剔除。爰依強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段，提起分配表異議之訴。
㈡對被告抗辯之陳述：雖於另案即本院101年度訴字第3005號
債務人異議之訴案件開庭時，原告周森雄曾坐在法庭後面，但聽不懂，不知道利害關係，故未對律師主張表示意見。實際上原告周森雄沒有簽立300萬元、190萬元之本票予施德昌，且並不認識施德昌。縱原告周森雄認識被告陳雍乾，惟未曾簽立系爭300萬元本票，亦不曉得周慶炎究有無設定系爭抵押權。系爭本票及系爭抵押權設定契約書上，均非由原告周森雄簽名，亦非由周森雄之印章蓋章。而告訴被告陳雍乾部分，係因時效問題，予以不起訴處分，並未經過實體上審酌等語。
㈢聲明：
⒈確認被告陳雍乾所執有原告被繼承人周慶炎、原告周森雄二
人共同簽發之面額300萬元、發票日83年5月1日、到期日83年11月5日、票號TH0000000之本票票據權利不存在。
⒉確認原告周森雄、原告繼承人周慶炎與被告施顏濟等人之被
繼承人施德昌間，就坐落臺中市○○區○○段○○○○號，應有部分267/2400，於83年5月9日設定登記之第一順位，600萬元，債權比例1/2之普通抵押權所擔保之債權不存在。⒊本院101年度司執字第93504號強制執行事件，於102年6月3
日所製作之分配表，其中表1次序2、4、6、9、10，及表2次序1、2、3、6、7所列之分配1，應予剔除，不得列入分配。
二、被告陳雍乾則以：伊係以系爭本票當作債權依據，請求拍賣抵押物而聲請強制執行，系爭本票原本就如系爭執行事件卷一，101年9月12日伊已將系爭本票原本陳報予本院民事執行處。原告周森雄及周慶炎有另簽立一張本票190萬元予施德昌，該本票就如同本院83年度票字第12219號民事裁定時提出，是否尚存在伊不記得，伊有找過，但找不到。當時原告周森雄簽很多本票給伊，另外施德昌和伊係一起去設定抵押權，當時上面就有原告周森雄自己的印章和簽名等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告施顏濟等人則以：被繼承人施德昌已過世10多年，因係突然過世，系爭190萬元本票應係被告陳雍乾保管，故不知道這件事情，另依現存資料，只找到原告周森雄與其父親周慶炎於81年4月16日所簽立借據1紙可以證明等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項被告陳雍乾於101年9月5日持本院101年度司拍字第250號民事裁定及確定證明書，聲請對債務人周森雄、周吉雄、周德旺、周明雄、周明富、周于惠強制執行，並於該案提出系爭本票原本一張。該執行事件於102年6月25日定分配期日，其後於102年6月21日時原告2人及周吉雄、周德旺、周明雄提出分配表聲明異議狀。經本院民事執行處通知後，被告施顏濟等人於102年7月11日提出三封之補正狀。
五、法院之判斷：原告提起確認債權不存在及分配表異議之訴，惟被告則以前詞置辯，則本件應審究者厥為：原告周森雄及周慶炎是否確實有簽發系爭本票？原告周森雄及周慶炎有無就臺中市○○區○○段○○○○號土地設定系爭抵押權予被告陳雍乾及被告施顏濟等人之被繼承人施德昌？原告對被告施顏濟等人之被繼承人施德昌究竟有無負擔債務？原告主張確認債權不存在及分配表異議有無理由？經本院審酌如下：
㈠原告周森雄主張伊未簽立系爭本票及系爭抵押權設定契約書
云云。惟按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力；但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，皆不得作任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則，最高法院亦著有92年度台上字第315號裁判意旨可資參照。經查，原告周森雄對被告陳雍乾，前曾提起本院101年度訴字第3005號債務人異議之訴（下稱前案）中，雖起訴時曾主張系爭本票係偽造，嗣於前案進行中之101年12月14日言詞辯論筆錄自承對系爭本票真正不爭執，並於該前案經兩造整理並簡化簽名確認之不爭執事項載有：「㈠原告（即周森雄）與父親周慶炎於民國83年5月1日共同簽發票面金額新臺幣300萬元，發票日83年5月1日，到期日83年11月5日，票號0000000之本票1紙交付被告（即陳雍乾）。㈡原告之父親周慶炎提供其所有臺中市○○區○○段○○○○號土地，為被告及訴外人施德昌設定如下之普通抵押權：登記日期均83年5月9日，擔保債權總金額600萬元，債權額比例各2分之1，存續期間均83年5月5日至83年11月5日，清償日期均83年11月5日，利息、遲延利息、違約金均依照各個契約約定，債務人為周慶炎、周森雄。」（見前案卷第50頁），則就系爭本票及系爭抵押權之設定之當事人主張之重要爭點，於前案時業本於當事人辯論之結果已為判斷，法院對該爭點之判斷，並無顯然違背法令情形，原告復未能提出任何新訴訟資料，足以推翻原判斷，該爭點效自存在於兩造間之本件訴訟中，本於誠信原則，原告周森雄不得作相反之主張，本院亦不得為相反之判斷。縱本件原告二人不同意將該前案爭執及不爭執事項為本案爭執及不爭執事項，亦無礙原告周森雄與被告陳雍乾業於前案就系爭本票之真正及曾為系爭抵押權之設定之本件爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷。況原告周森雄復自承略以伊於前案開庭時確有委任楊英松律師當訴訟代理人，該案開庭時，伊有來法院，坐在後面旁聽席等語（見本院102年12月3日言詞辯論筆錄第2頁），自難就此經兩造及法院已判斷之重要爭點，於無顯然違背法令，或當事人未提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形下，逕以聽不懂、不知道利害關係云云，逕推翻已具爭點效之事實。至原告周于惠雖非前案之當事人之一，惟查原告2人於本件起訴狀內已表明：「被繼承人周慶炎生前雖有設定抵押與被告等之情事」等語，且就是否簽發系爭本票及是否設定抵押權等情，自以周森雄較為清楚，本院衡以系爭本票及系爭抵押權設定契約書，形式上具有原告周森雄、訴外人周慶炎之簽章，並完備本票發票形式及簽約形式，原告復未能舉證系爭本票及系爭抵押權設定契約書不實之權利障礙事實。從而，被告主張周森雄、周慶炎有簽發系爭本票及曾就坐落臺中市○○區○○段○○○○號設定系爭抵押權予被告陳雍乾及被告施顏濟等人之被繼承人施德昌，自屬可採。
㈡就被告陳雍乾部分：原告雖再主張系爭本票縱非偽造，惟被
告陳雍乾既主張系爭本票之原因基礎關係，為所謂之消費借貸行為，故應由被告陳雍乾就借貸行為生效要件之「給付借款」乙節，負舉證責任云云。按「若於一般抵押，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態，系爭抵押權屬一般抵押，故債權人主張抵押債權及抵押權存在，已提出載明其存在之土地登記謄本為證，而土地登記謄本為公文書，既已明確記載，應認上訴人已盡相當之舉證責任，若債務人或義務人主張被擔保之債權不存在之變態事實，債務人或義務人自當提出反證，就抵押權所擔保之債權已因清償等消滅債權之情事負證明之責。雖抵押債權不存在係消極事實，然此為舉證責任分配之當然結果，其仍應就債務不存在之事實負舉證之責任」（臺灣高等法院93年度上字第854號判決意旨參照）。衡以一般本票之簽發必有其原因關係存在，諸如給付貨款、給付消費借貸等，抵押權所擔保者殆為本票簽發原因之債權債務關係，絕少單純為擔保本票債權而設定抵押權者，本件被告陳雍乾於前案至今，均主張系爭本票係借款之擔保，因81-83年結算之總額，才設定系爭抵押權及簽立系爭本票等情，並已提出系爭本票原本為證，而觀系爭本票之發票人為原告周森雄與訴外人周慶炎2人，發票日為83年5月1日，到期日為83年11月5日，票面金額為300萬元，核與系爭抵押權為：義務人兼債務人周慶炎、義務人周森雄，共同為被告陳雍乾及訴外人施德昌設定普通抵押權（即一般抵押權），其權利續期間為83年5月5日至83年11月5日，債務清償日期為83年11月5日，擔保權利總金額為600萬元，被告陳雍乾及訴外人施德昌之債權比例各為1/2之內容均相符合，有被告陳雍乾所提出之系爭抵押權設定契約書影本可憑，故被告陳雍乾所辯系爭抵押權所擔保之債權，係系爭本票之原因關係，即被告對原告之借款債權，洵堪採信。則原告主張與被告陳雍乾、訴外人施德昌間無債權債務關係存在，自須就其主張抵押債權不存在之事實，負舉證之責任，茲原告既始終無法舉證證明系爭抵押權所擔保之債權，已因清償或其他原因而不存在，則原告主張兩造間無債權債務關係存在，系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，自非可採，其並因此主張分配表異議，並主張就分配予被告陳雍乾部分均應予以剔除即無理由，均應予以駁回。
㈢就被告施顏濟等人部分：
⒈按「強制執行，依左列執行名義為之：五、抵押權人或質權
人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者。」、「債權人聲請強制執行，應依左列規定，提出證明文件：五、依第四條第一項第五款聲請者，應提出債權及抵押權或質權之證明文件及裁定正本。」，強制執行法第4條第1項第5款、第6條第1項第5款分別定有明文。次按「票據上權利之行使，與票據之占有，在票據法上有不可分離之關係，非持有票據之執票人，不得行使票據上之權利」（最高法院66年台上字第636號判例意旨參照）。又系爭抵押權雖為普通抵押權（即一般抵押權），依前述臺灣高等法院93年度上字第854號判決之見解，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態，惟依被告陳雍乾所提之系爭抵押權設定契約書影本可知，該抵押權之利息、遲延利息、違約金均依照各個契約約定，故抵押權人自仍須提出各該契約之證明文件，始得據以行使抵押權，並與前述強制執行法之規定相符。
⒉被告施顏濟等人雖均主張施德昌執有之本票交由被告陳雍乾
保管云云，惟原告周森雄既否認該債權，且被告陳雍乾陳稱：「原告周森雄、訴外人周慶炎有另簽立一張本票190萬元予施德昌，該本票就如同83年度票字第12219號民事裁定時提出，本票是否存在我不記得了，因為我有找過，但找不到」等語（見本院102年11月5日言詞辯論筆錄第2頁），復經本院依職權調閱本院83年度票字第12219號卷宗，因年代太久卷宗銷燬，揆諸上開判例意旨，被告施顏濟等人既無法提出該190萬之本票原本，自不得主張其繼承訴外人施德昌而為票據權利人，亦無法證明對原告周森雄、訴外人周慶炎有該190萬元本票債權之原因債權存在，復未能舉證證明有其他300萬元債權確為系爭抵押權，債權比例1/2所擔保之效力範圍內，故原告主張確認原告周森雄、原告繼承人周慶炎與被告施顏濟等人之被繼承人施德昌間，就系爭抵押權，債權比例1/2之普通抵押權所擔保之債權不存在，並請求就系爭執行事件，於102年6月3日所製作之分配表，其中分配予表1次序4、9，及表2次序2、6所列之金額，應予剔除，不得列入分配，自有理由，應予准許。至被告施顏濟等人雖於本院103年1月9日言詞辯論時再提出由原告周森雄及訴外人周慶炎於81年4月16日所共同簽立之借據影本1紙為證，惟原告已否認其真實性，況即令該借據形式為真實，惟依其借款期限為：自81年4月16日起82年4月15日止，共計1年，借款金額則為110萬元，則其還款期限顯為82年4月15日，核與系爭抵押權所擔保債權之債務清償日期為83年11月5日相距達1年6月之久，被告施顏濟等人亦無法證明該110萬元債權確為系爭抵押權所擔保之範圍，故此部分無從為被告施顏濟等人有利之證明，附此敘明。
㈣綜上所述，原告提起本件確認債權不存在及分配表異議之訴
，請求確認原告周森雄、原告繼承人周慶炎與被告施顏濟等人之被繼承人施德昌間，就系爭抵押權，債權比例1/2之普通抵押權所擔保之債權不存在，及本院系爭執行事件，於102年6月3日作成之分配表，其中分配予表1次序4、9，及表2次序2、6所列部分，應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。其餘原告之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 23 日
民事第三庭 法 官 黃建都正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 27 日
書記官