臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第2325號原 告 謝文翔
謝文銓共 同 謝萬生訴訟代理人被 告 陳進鈿
陳進登共 同 林益堂律師訴訟代理人上列當事人間請求鑑界還地等事件，本院於民國103 年4 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。
經查：本件原告謝文翔原係起訴請求被告陳進鈿鑑界還地等，嗣於起訴狀繕本送達被告陳進鈿後，於民國102年8月28日以民事聲請暨陳報狀追加謝文銓為原告，嗣於同年12月26日以民事聲請暨陳報狀追加陳進登為被告，又於103 年3 月10日言詞辯論期日當庭聲明追加：「被告陳進鈿、陳進登應共同給付原告謝文翔、謝文銓新臺幣（下同）305,245 元」，核其起訴與追加起訴主張之事實，均係基於原告謝文翔、謝文銓主張其等所有坐落臺中市○○區○路○段○路○○段00
0 ○0 地號土地（下稱系爭114 之4 地號土地）遭被告無權占有，所有權遭受侵害之事實，證據資料在被告等間具共通性，其等主張之事實及證據資料均得加以利用，有助於紛爭之一次解決，且無礙於訴訟之終結，而被告亦均無異議而為本案之言詞辯論，揆諸首揭說明，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告所有系爭114 之4 地號土地與被告共有之同段114 地號
土地（下稱系爭114 地號土地）相毗鄰。緣原告之父即訴外人謝萬生於00年0 月00日向訴外人楊火木以每坪5,000 元之價格，買受坐落同段114 地號土地其中60坪（即198.3471平方公尺），總價300,000 元，當時因礙於購買農地過戶之限制，故延至98年9 月4 日始先自坐落同段114 地號土地分割出系爭114 之1 地號土地後，再將系爭114 之4 地號土地所有權移轉登記予原告所有，而謝萬生購買系爭114 之4 地號土地後，於77年間即在其上建造門牌號碼：臺中市○○區○○路○○○ 巷○○○ 弄○○號之未辦保存登記建物（下稱系爭建物）。而被告則另向楊火木買受系爭114 地號土地，該土地上有一棟2 層樓建物，與系爭建物相鄰，但因楊火木反悔，而未共用牆壁，致系爭建物牆面內縮12公分23.6公尺。又於69年12月25日會同臺中市豐原區地政事務所實地勘測，於鑑界時因越界丈量，將原告所有之系爭114 之4 地號土地其中
1.3471平方公尺劃歸為系爭114 地號土地，故被告無正當權源，亦無法律上原因，占有系爭114 地號土地上、坐落同段
114 之5 地號土地上如附圖一所示（Ａ）紅色斜線部分（面積各1 平方公尺）、坐落於同段114 、114 之5 地號土地上如附圖一所示（Ｂ）部分（3 平方公尺）、（Ｃ）部分邊長標示0.75公尺、9.6 公尺、8.85公尺圈為面積7 平方公尺，致原告所有權受有損害，爰依民法第179 條、第184 條、第
767 條規定請求返還上開土地，並請擇一為有利原告之判決。另並請求更正系爭114 之4 地號土地之所有權狀面積為13
8.3471平方公尺。㈡被告又於同年6 月9 日在系爭114 之4 地號土地上以鐵皮圍
籬將系爭建物後方之逃生門圍住，導致原告逃生無門，妨害生命財產安全，其等無法律上原因占用原告所有系爭114 之
4 地號土地，侵害原告等之所有權，原告自得請求其拆除鐵皮圍籬，爰依民法第184 條、第179 條、第767 條，請求擇一為原告勝訴之判決。
㈢被告所有之系爭114 地號土地地勢較低，而原告所有之系爭
114 之4 地號土地為排泄雨水、洗手及廁所之化糞池廢水，有排水至河渠或溝道之必要，該土地之給水、排水原來既有之通路（15公尺、寬75公分），係經過坐落同段112 之54、
112 之63地號之國有地，因被告稱該給水、排水之通路連同土地均為其等所有，而予以填土堵塞，致每逢大雨必淹水，原告不得已只好另外埋管將流水引至系爭建物門前之水溝。又系爭114 之4 地號土地為袋地，僅能經由系爭114 地號土地對外聯絡，然被告以鐵皮圍籬將系爭建物之防火巷圍堵，致使原告逃生無路，爰依民法第779 條第1 項規定，請求判令如附圖Ｃ所示既成之疏水權通路、防火巷通路應予保留，以為排水及逃生之路。
㈣被告於102 年5 月9 日申請鑑界複丈，竟於申請前之同年月
4 日拔除原告所有，樹齡皆逾20年之果樹（含芭樂樹9 顆、樹蘭3 顆及楓樹2 顆），造成土石裸露、鬆動、坍塌、系爭建物毀損、風壓機之基座被拔除，原告因而受有上開果樹毀損之損害11,181元（番石榴樹、樹蘭、楓樹每棵分別以726元、1,367 元、273 元計算），並支出修復風壓機基座損壞之泥作工資13,000元；另因原告所有之風壓機係放置於系爭建物後方，因被告在系爭114 之4 地號土地上以鐵皮圍籬將系爭建物後方之逃生門圍住後，致使原告無法出入並操作風壓機以製作攻牙（一種螺絲），因而受有停工、客戶流失之損失，原告2 人就上開損失，每月以1,907 元計算，期間為
6 個月，共計228,564 元。又被告興建如附圖二編號（Ｅ）所示之鐵皮圍籬，占有原告系爭114 之4 地號土地7 平方公尺，以公告現值每平方公尺7,500 元計算，共計52,500元。
被告因故意不法行為，造成原告之上開損害，原告自得依民法第184 條規定請求被告賠償原告所受損害共計305,245 元。
㈤並聲明：①被告應將坐落臺中市○○區○路○段○路○○段
000 ○0 地號土地上如附圖一（Ａ）紅色斜線部分1 平方公尺土地，及同段114 地號（Ａ）紅色斜線1 平方公尺、（Ｃ）部分邊長標示0.75公尺、9.6 公尺、8.85公尺圈圍面積共計7 平方公尺之土地返還予原告、（Ｂ）部分面積3 平方公尺，坐落於同段114 、114 之5 地號土地返還予原告。②確認原告對於被告所有坐落臺中市○○區○路○段○路○○段
000 地號（Ｃ）部分邊長標示0.75公尺、16公尺、15.20 公尺圈圍之土地有民法第779 條第1 項之過水權。③被告應將坐落在原告所有門牌號碼臺中市○○區○○路○○○ 巷○○○ 弄○○號建物後方之鐵皮圍籬拆除。④更正臺中市○○區○路○段○路○○段000 ○0 地號土地所有權狀面積為198.3471平方公尺。⑤被告應共同給付原告305,245 元等語。
二、被告則以：㈠據臺中市豐原地政事務所之測量結果，被告並未占用原告所
有系爭114 之4 地號土地，原告之主張均與事實不符，全係原告自行編造，實則係原告竊佔被告所有之土地。
㈡原告追加訴訟所提出之照片與原告等所有之系爭建物不符，係移花接木。
㈢系爭建物完全蓋滿原告所有之系爭114 之4 地號土地，而與
被告等所有系爭114 地號土地之地上物相鄰，則何來原告所主張之果樹，且被告亦否認有於102 年5 月4 日拔除原告所有之果樹之行為。又原告於102 年11月29日之聲請陳報狀稱「…至於損害賠償回復原狀，果樹拔除停工損失，…損害賠償不予追究。」，與其等於102 年12月24日之聲請暨陳報狀所陳相違背，顯違反禁反言原則。
㈤原告違反民法第148條規定之誠實信用原則。
㈥原告若認為其等所有之土地面積不足，應向原地主起訴請求。
㈦系爭114 之4 地號土地及系爭114 地號土地並無高地、低地
之分，原告主張給水、灌溉排水之水力、防火巷等，均為其自行編纂，系爭建物門前之排水溝係市政府所設置，是合法之地下排水道等語資為抗辯。並聲明：如主文所示。
叁、得心證之理由：
一、原告主張其所有之系爭114 之4 地號土地與被告所有之系爭
114 地號土地相毗鄰，而系爭114 地號土地上有一2 層樓建物等情，業據原告提出土地登記第二類謄本（地號全部）、土地所有權狀、地籍圖謄本為證（見本院卷第12至15頁、第
20、21頁），並有土地建物查詢資料附卷可稽（見本院卷第
103 至104 頁），且為被告所不爭執，而堪信原告上開主張為真實。
二、原告又主張被告越界無權占有原告所有之系爭114 之4 地號土地，被告並在系爭114 之4 地號土地上搭建鐵皮圍籬，侵害原告之所有權，被告應將坐落系爭114 之4 地號土地、同段114 之5 地號土地如附圖一所示（Ａ）紅色斜線部分土地（面積各1 平方公尺）、（Ｂ）部分土地（面積3 平方公尺）、如附圖一所示（Ｃ）部分邊長0.75公尺、9.6 公尺、8.85平方公尺圈圍部分土地，共計7 平方公尺之土地返還原告，並將系爭建物後方之鐵皮圍籬拆除等情，為被告所否認。經查，被告所有位於系爭114 地號土地上之建物，並未占有原告所有之系爭114 之4 地號土地，反係系爭114 之4 地號土地上之系爭建物（即附圖一紅色斜線部分），占用被告所有系爭114 地號土地，及另筆亦屬被告所有之坐落同段 114之5 地號土地各1 平方公尺；而原告所指遭被告無權占用之如附圖一（Ｂ）部分土地（面積3 平方公尺），則係位在被告所有之系爭114 地號土地及同段114 之5 地號土地上；如附圖一（Ｃ）部分土地亦坐落於被告所有之系爭114 地號土地上，均非在原告所有之系爭114 之4 地號土地；另被告所搭建之鐵皮圍籬，即如附圖二所示（Ｄ）、（Ｅ）部分，則分別坐落於被告所有之系爭114 地號土地及坐落同段114 之
5 地號土地上，並未占用原告所有之系爭114 之4 地號土地等情，業經本院至現場勘驗明確，並囑託臺中市豐原地政事務所繪製鑑定圖，此有土地建物查詢資料、本院勘驗筆錄、現場照片、臺中市豐原地政事務所102 年11月19日豐地二字第0000000000號函暨所附土地複丈成果圖（即附圖一）、臺中市豐原地政事務所103 年1 月27日豐地二字第0000000000號函暨土地複丈成果圖（即附圖二）附卷足參（第104 頁背面、第80至89頁、第90、91、161 、162 頁），是原告主張被告有無權占有原告所有之系爭114 之4 地號土地等情，自難信為真實。又坐落同段114 之5 地號土地如附圖一（Ａ）紅色斜線部分1 平方公尺、坐落系爭114 地號土地如附圖一
（Ａ）紅色斜線部分1 平方公尺、如附圖一（Ｂ）部分土地（面積3 平方公尺）、如附圖一（Ｃ）部分邊長標示0.75公尺、9.6 公尺、8.85公尺圈圍面積7 平方公尺，既均非屬原告所有系爭114 之4 地號土地之範圍，而非屬原告所有，且如附圖二（Ｄ）、（Ｅ）所示圍牆亦在被告所有之系爭114地號土地、同段114 之5 地號土地內，則原告請求被告返還上開土地、拆除鐵皮圍籬，均屬無據。
三、原告主張被告所有之系爭114 地號土地為低地，且原告所有之系爭114 之4 地號土地為袋地，為排泄雨水、洗手及廁所之化糞池廢水，有排水至河渠、溝道必要，系爭建物後方有既有之排水溝（即如附圖一（Ｃ）部分）可通往坐落同段11
2 之54、112 之63地號國有土地，惟被告以上開排水溝係在其所有之系爭114 地號土地為由，將之填土堵塞，導致系爭建物每逢大雨必淹水，被告又圍堵系爭建物之防火巷，致原告逃生無門，為此確認原告對於被告所系爭114 地號土地如附圖一（Ｃ）部分邊長標示0.75公尺、16公尺、15.2公尺圈圍部分，有民法第799 條第1 項之過水權等情，雖據提出系爭房屋淹水現場照片（見本院卷第55至59頁）為證，然為被告所否認。經查：
㈠按高地所有人，因使浸水之地乾涸，或排泄家用、農工之水
，以到河渠或溝道，依民法第779 條第1 項規定，固得使其水通過低地；但應擇於低地損害最少之處所及方法為之。惟此高地所有人之排水權尚應以「非流經該低地已無他法可排放」為必要，若所有人尚可利用自己土地以到河渠或溝道，自不能認其可主張民法第779條第1項之排水權。
㈡查系爭114 之4 地號土地直接面臨之社皮路293 巷152 弄有
設地下水溝，目前之水流係由原告另外埋管流向該地下水溝等情，業經原告於102 年11月7 日勘驗時陳明在卷（見本院卷第81頁），並經本院至現場勘驗屬實，且有現場照片在卷可佐（見本院卷第82頁），足證原告可利用自己之土地將其家用之廢水排至門前之排水溝，非一定要流經被告所有之系爭114 地號土地如附圖一（Ｃ）部分邊長標示0.75公尺、16公尺、15.2公尺圈圍部分，方能排放，故其主張有高地所有人之排水權，亦屬無據。
四、原告請求更正系爭114 之4 地號土地所有權狀面積為198.3471平方公尺部分，雖提出土地所有權狀、不動產買賣契約書為證（第16至18頁、第21、23頁），惟查：
㈠按私法上之爭議，由普通法院依民事訴訟程序審判，公法上
行政處分有無違法之爭議，應由行政法院審判。然是否為民事訴訟之範圍，或應為行政訴訟之權限，在民事程序上應以原告起訴所主張為訴訟標的之法律關係，從形式上認定。查原告迄至本院言詞辯論終結為止，均未陳明其為上開請求之法律上依據為何，而無從判斷本件係屬公法或私法上爭議。㈡次按登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤
或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之，土地法第69條定有明文。又按土地登記，由土地所在地之直轄市、縣（市）地政機關辦理之。但該直轄市、縣（市）地政機關在轄區內另設或分設登記機關者，由該土地所在地之登記機關辦理之；依土地法第69條規定更正之登記，由權利人或登記名義人單獨申請之，土地登記規則第3 條第1 項、第27條第12款亦有明定。是關於土地豋記有錯誤情形時，應由地政機關按前揭規定為更正登記，倘原告主張其土地所有權狀面積有誤等情為真，則其當可循上開途徑請地政機關更正登記，被告亦非更正登記之義務人，茲原告對被告提起訴訟時，為本件請求，自無理由。
五、另原告主張被告有拔除其果樹，致原告建物毀損，風壓機基座被拔除，及搭建鐵皮圍籬無權占有原告所有系爭114 之4地號土地之侵權行為等情，然為被告所否認，則原告自應就被告有其主張之侵權行為負舉證責任。經查，被告搭建之鐵皮圍籬（即如附圖二所示（Ｄ）、（Ｅ）部分），並未占有原告所有之系爭114 之4 地號土地等情，已如前述，則原告請求其所有系爭114 之4 地號土地因遭被告搭建鐵皮圍籬無權占有，所生停工之損失等損害賠償，自屬無據。又原告提出之損害賠償估價表（見本院卷第115 頁）係其自行製作，其記載是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，惟原告就上開估價表所載內容為真，並未提出任何佐證以實其說；另原告提出之臺中市農業局作物補償標準表（見本院卷第
116 、117 頁）並無法證明原告確實有果樹受損之事實，且該標準表與土水估價單（見本院卷第120 頁），亦均無法就原告主張其果樹係遭被告拔除之事實為適切之證明，是原告就被告有其所主張之侵權行為之事實，既未能舉證以實其說，自無從認其主張為真實。
六、綜上所述，原告本於民法第179 條、第184 條、第767 條之規定，請求被告將坐落臺中市○○區○路○段○路○○段00
0 ○0 地號土地上如附圖一（Ａ）紅色斜線部分1 平方公尺土地，及同段114 地號（Ａ）紅色斜線1 平方公尺、（Ｃ）部分邊長標示0.75公尺、9.6 公尺、8.85公尺圈圍面積共計
7 平方公尺之土地返還予原告、（Ｂ）部分面積3 平方公尺，坐落於同段114 、114 之5 地號土地返還予原告、將坐落在原告所有門牌號碼臺中市○○區○○路○○○ 巷○○○ 弄○○號建物後方之鐵皮圍籬拆除；另請求確認原告對於被告所有坐落臺中市○○區○路○段○路○○段000 地號（Ｃ）部分邊長標示0.75公尺、16公尺、15.20 公尺圈圍之土地有民法第
779 條第1 項之過水權；又依侵權行為之法律關係，請求被告共同給付305,245 元，及請求更正臺中市○○區○路○段○路○○段000 ○0 地號土地所有權狀面積為198.3471平方公尺，均無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不予審酌，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
民事第五庭 法 官 郭妙俐正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
書記官 王綉玟