臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第2335號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 梁懷德
何書喬被 告 陳清鑫
林加進上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國102 年11月
18 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告陳清鑫、林加進間就臺中市○○區○○○段○路○○段○○○地號（設定權利範圍：六分之一）、臺中市○○區○○○段○路○○段○○○○○地號（設定權利範圍：一分之一）土地於民國八十六年五月二十二日所為設定普通抵押權所擔保之新臺幣叁佰叁拾萬元之抵押債權不存在。
被告林加進應將前項土地於民國八十六年五月二十二日向臺中市清水地政事務所，以八十六年清字第○一○六○○號收件字號所辦理之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張被告林加進就被告陳清鑫所有坐落臺中市○○區○○○段○路○○段000000000地號（設定權利範圍：6分之1，下稱系爭267地號土地）、臺中市○○區○○○段○路○○段000000000地號（設定權利範圍：1分之1，下稱系爭267-1地號土地）之土地，於民國86年5月22日設定之新臺幣（下同）3,300,000 元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）擔保之債權不存在，被告林加進則抗辯系爭抵押權確有擔保之債權存在，是兩造就系爭抵押權有無擔保之債權存在有所爭執，此項法律關係之存否尚非明確，則上開土地設定之普通抵押權所擔保之債權是否存在，顯致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、被告陳清鑫經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告對被告陳清鑫已取得鈞院所核發之99年度司執字第7077
5號債權憑證在案，被告陳清鑫應清償原告247,645元及依執行名義應清償之利息，是以雙方確實有債權債務存在關係，合先敘明。
㈡原告屢經催討，被告陳清鑫皆未清償，惟因被告陳清鑫已在
86年5月22日將其所有系爭267地號土地、系爭267-1地號設定高額抵押擔保債權3,300,000元予被告林加進，將致原告因此無法自系爭267地號、267-1地號土地取償，是被告間所設定之抵押權確實已有妨礙原告債權之獲償，故上開土地設定之系爭抵押權存在於否將影響原告受償之權利，原告自有即受確認判決之法律上利益。又查，上開土地所設定之系爭抵押權清償日期為86年11月15日，至今已逾15年，未見抵押權人積極追償，被告間於設定抵押權時是否確有債權債務關係或業已清償，容有疑問。
㈢本件原告主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並
請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，是本件被告等應就系爭抵押權存在，負舉證責任。又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力（最高法院70年度台上字第1488號裁判要旨參照）。故被告等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證之責，如無法舉證，則可認系爭抵押擔保債權應非存在，從而，被告間之抵押權應不生效力。按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；又被告陳清鑫復怠於行使回復原狀之權利，債權人因保全債權，得以自己名義，行使權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第113條及242條分別定有明文。故原告依民法第113條、242條、767條提起消極確認之訴，確認被告間之系爭抵押權擔保之債權不存在，系爭抵押權應不生效力，故抵押權登記行為無效，並代位被告陳清鑫請求被告林加進塗銷系爭抵押權設定登記行為。
㈣對被告抗辯之陳述：系爭抵押權是在86年5月22日設定的，
被告林加進提出之本票發票日是在90年7月31日，設定的金額與借款金額也有差異，原告認為非同一債權，不足以作為本件之證明。
㈤聲明：⑴確認被告陳清鑫、林加進就系爭267地號土地（設
定權利範圍：6分之1）、267-1地號土地（設定權利範圍：1分之1）於86年5月22日設定3,300,000元抵押權擔保之債權不存在。⑵被告林加進應將前開土地於86年5月22日向臺中清水地政事務所，以86年清字第010600號收件字號所辦理之抵押權登記予以塗銷。
二、被告林加進抗辯：㈠查被告林加進因與被告陳清鑫有生意上往來，被告陳清鑫即
分別持其本人、其所經營之鳴馨紙器有限公司或其所取得之客票，陸續向被告林加進借款。又被告陳清鑫每次所借貸之金額，均約略在數萬元至數十萬元之間，截至86年5月間為止，被告陳清鑫積欠被告林加進之款項累計已達約5,000,000元左右，被告林加進原本不願再借款給被告陳清鑫，惟因被告陳清鑫表示同意將系爭267地號、267-1地號土地設定3,300,000元之系爭抵押權給被告林加進，作為其借款之擔保，並出具切結書（下稱系爭切結書）給被告林加進，被告林加進始同意繼續簽發支票借款給被告陳清鑫，顯見被告陳清鑫確因積欠被告林加進借款債務並為求被告林加進繼續借款予其本人使用，始設定系爭抵押權予被告林加進，作為其向被告林加進借款之擔保，足證系爭抵押權及其所擔保之債權確屬真實存在無誤。
㈡復查於89年間，被告林加進因被告陳清鑫財務狀況已顯不佳
，故拒絕再接受以被告陳清鑫為發票人之支票借款，並要求被告陳清鑫以後必須使用客票方同意借款予其周轉。詎被告陳清鑫於90年4月後因需錢孔急，為能順利以客票向被告林加進調借現金，竟持偽造之支票，訛稱係生意往來之客票而向被告林加進調借現金，致被告林加進陷於錯誤而貸借現款予被告陳清鑫，並以此方式向被告林加進詐取共計1,592,685元之款項。嗣經被告林加進將支票持向銀行提示遭以存款不足、印鑑不符為由退票，始知悉上情。為此，被告林加進乃對被告陳清鑫提出刑事偽造有價證券、詐欺等之告訴，案經鈞院及臺灣高等法院臺中分院分別以92年度訴字第2315號及96年度上更㈠字第49號刑事判決，判決被告陳清鑫「連續意圖供行使之用，而偽造有價證券，處有期徒刑參年肆月」定讞在案。
㈢末查，被告陳清鑫迄今至少尚積欠被告林加進17,429,760元
之本金及利息未還。經查，被告陳清鑫交付給被告林加進之支票，若屆期無法兌現，被告陳清鑫為求能延期清償，均另簽發本票給被告林加進存執。被告林加進於鈞院102年10月22日庭呈給鈞院之到期日為90年11月30日之本票，即係被告陳清鑫為求延期清償，而另簽發給被告林加進存執之證明，此併予說明。綜上，被告林加進對陳清鑫確有借款債權存在，故系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，原告之訴並無道理。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告陳清鑫未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：㈠被告陳清鑫有積欠原告247,645元利息及違約金未清償。
㈡被告陳清鑫於86年5 月22日有將系爭267 地號、267-1 地號土地共同設定3,300,000 元之系爭抵押權予被告林加進。
五、得心證之理由：㈠按一般抵押權係從屬於債權而存在，故必先有被擔保之債權
存在，而後抵押權成立，與最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在之情形不同。一般抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。最高法院84年度台上字第2924號判決、89年度台上字第562號判決亦同此見解。則可知於不動產上設定普通抵押權時，倘於設定之時無擔保之債權存在，抵押權即無由成立而不生效力，亦即普通抵押權必先有擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押權係就將來發生之債權所設定，而於成立時可不必先有債權之存在者不同。觀諸卷附系爭267地號、267-1地號土地之土地登記謄本，系爭267地號土地於86年5月22日設定之權利種類為普通抵押權，擔保債權總金額為3,300,000元，存續期間為86年5月15日至86年11月15日；系爭267-1地號土地於86年5月22日設定之權利種類為普通抵押權，擔保債權總金額為3,300,000元，存續期間為86年5月15日至86年11月15日等情，有上開土地之土地登記謄本附卷可佐（見本院卷第47頁、第48頁）。而被告林加進主張系爭抵押權係為擔保被告陳清鑫向其借貸如被證二所示之借款等語，然被告提出卷附被證二被告陳清鑫開立之本票共14張，發票日分別為86年5月29日、5月30日、6月2日、6月5日、6月10日、6月22日、6月30日、7月2日、7月15日、7月16日、7月22日、8月23日、8月27日、8月30日，有上揭本票影本附卷可參（見本院卷第62頁至第67頁），則上揭債權發生日期均係在系爭抵押權設定日期後，衡諸前開普通抵押權之說明意旨，上開本票債權即非屬系爭抵押權擔保範圍內，自屬明確。又觀之系爭切結書雖約定「本人陳清鑫所有之系爭267地號土地1筆，如今抵押權設定給林加進先生3,300,000元整，以因應資金調度所需」等情，然系爭切結書之簽立時點為86年5月29日，亦於系爭267地號土地之普通抵押權設定日期後，此部分自非系爭267地號土地之普通抵押權擔保範圍。被告林加進雖抗辯被告陳清鑫截至86年5月間為止積欠被告林加進之款項累計已達約5,000,000元左右等語，然就借款發生日期係在系爭抵押權設定日期前，被告林加進未舉證以實其說，其此部分之抗辯，舉證顯有未足，洵無足採。
㈡復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第76
7條第1項中段定有明文。又債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第242條亦有明文規定。系爭267地號、267-1地號土地設定抵押權所擔保之債權既不存在，被告陳清鑫本應依民法第767條物上請求權之規定請求被告林加進塗銷系爭抵押權設定登記，然被告林加進迄未對被告陳清鑫為此項請求，自屬怠於行使其基於所有人地位請求除去妨害之權利。原告為被告陳清鑫之債權人，此有原告提出之本院99年度司執字第70775號債權憑證影本在卷可憑（見本院卷第13頁），原告因保全債權而代位被告陳清鑫請求被告林加進應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，以回復被告陳清鑫所有之系爭267地號、267-1地號土地所有權完整之狀態，亦屬有據，應予准許。
六、綜上所述，被告陳清鑫於86年5月22日於系爭267地號、267-1地號土地設定系爭抵押權予被告陳清鑫時，系爭抵押權所擔保之債權尚未發生，系爭抵押權即無由成立而不生效力，則原告訴請確認被告陳清鑫、林加進間就系爭267地號、267-1地號土地於86年5月22日所為設定3,300,000元之系爭抵押權擔保之債權不存在，自有理由，應予准許。系爭抵押權所擔保之債權既已確定且不存在，原告依民法第242條、第767條第1項規定，請求被告林加進塗銷系爭抵押權登記，亦有理由。
七、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌均於判決結果無影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。中 華 民 國 102 年 12 月 20 日
民事第一庭 法 官 戴博誠正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 20 日
書記官 王麗麗