臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第2344號原 告 柯炎西訴訟代理人 吳瑞堯律師複代理人 廖肇衍律師被 告 國防部軍備局法定代理人 金壽豐訴訟代理人 林瓊嘉律師複代理人 涂朝興律師
紀岳良律師受告知訴訟人 臺中市政府法定代理人 林佳龍訴訟代理人 洪堯銘上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國104年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第7款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦有明文。本件原告起訴時係以民法第787條第1項、第788條第1項為其請求權基礎，並聲明求為：「1、確認原告所有臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地，對於被告所管理同段123-1地號土地，如附圖所示A部分（面積以實測為準）土地有通行權存在。2、被告對於附圖所示A部分，不得毀損或設置地上物，並應容忍原告通行及設置道路。」；嗣於102年12月24日變更聲明、並於103年10月24日言詞辯論期日修正第1項聲明之敘述為：「1、確認原告所有臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地，對於被告所管理同段123-1地號土地，如臺中市雅潭地政事務所103年9月17日土地複丈成果圖編號123-1（1）所示部分（面積27平方公尺）土地有通行權存在。2、被告對於附圖編號123-1（1）所示部分，不得毀損或設置地上物，並應容忍原告通行及鋪設柏油道路。3、被告應出具臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地，如附圖編號123-1（1）所示部分之同意通行函及同段123-6地號袋地建築執照之指定建築線同意函予原告。」，將第1、2項關於「附圖A部分」更正為「臺中市雅潭地政事務所103年9月17日土地複丈成果圖編號123-1（1）所示部分（面積27平方公尺）」，將第2項聲明末段「設置道路」更正為「鋪設柏油道路」，並追加訴之聲明第3項；再於104年2月10日言詞辯論期日追加民法第792條前段亦為其請求權基礎。被告於102年12月24日言詞辯論程序期日表示不同意原告關於訴之聲明第3項之追加，對於104年2月10日追加民法第792條前段為請求權基礎部分則未表示意見。惟本院核諸原告請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴並得加以利用，且無害於被告程序權之保障，尚符合訴訟經濟，尚不甚礙被告之防禦及訴訟之終結。至於原告其餘變更部分，乃屬不變更訴訟標的而補充事實上之陳述。是其變更及追加之部分合於前開規定，應予准許。
二、原告起訴主張：
（一）坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地（下稱123-6地號土地）為原告所有，土地使用類別經編定為「丙種建築用地」，因與公路○○○區○○路無適宜之聯絡而屬袋地，致無從為通常使用，有通行被告管理之同段123-1地號土地（下稱系爭123-1地號土地）之必要，惟原告就系爭土地未獲被告同意通行，故有確認通行權之必要。參照最高法院85年度台上字第2141號判決意旨及依臺中市建築管理自治條例第19條第2項規定，本件原告因欲使用123-6地號土地建築房屋，申請建築執照指定建築線時，即須取得通路即系爭123-1地號土地所有權人之同意始得為之。惟被告拒絕提出123-1地號土地之「土地使用同意書」，原告為取得基地內通路之土地權利證明文件，即須訴請法院以確認其通行權存在，便於後續指定建築線，以達建築之目的，而利於土地之利用，增加其經濟效益。考量建築技術規則建築設計施工編第2條第1項所規定應通行寬度之規定及人車通行之需要，主張原告對於如附圖（即本院卷第200頁之臺中市雅潭地政事務所103年9月17日土地複丈成果圖）編號123-1（1）所示部分土地（面積27平方公尺，即自123-1地號土地與123-6地號土地之交界地籍線東側相當於原告目前車庫門口往西延伸之所在處為A點往東向信義路方向延伸，並與信義路之柏油路面邊緣垂直之相交點為B點，再以AB點連線起往南起算平行3公尺之寬度所形成之區域範圍）有袋地通行權，並請求被告提出同意通行函及指定袋地建築線，則係對於袋地通行權之支配與實現之方式，爰依民法第787條第1項、第788條第1項、第792條前段為本件請求。
（二）對被告抗辯之陳述：
1、依財政部國有財產署102年10月29日台財產署公字第00000000000號函（見卷第163、164頁）意旨略以袋地使用人申請通行國有公用土地，管理機關應先行檢討該筆土地是否仍有公用需要或為其主管目的事業需要，如無，則循序變更為非公用財產，移交國財署接管；如有，得於不出具使用權同意書、不供指定建築線即不作為建築基法之前提下，依民法通行權規定辦理等語，可知若土地已無公用需要或為其主管目的事業需要，管理機關應可依「國有非公用土地提供袋地通行作業要點，同意提供民眾通行，並同意指定建築線之用。本件系爭土地業經被告以「國軍營地移管及釋出審查工作小組第11次審查會議」同意釋出，並造冊變更為非公用財產移交國產局接管，有被告100年6月2日備工中管字第0000000000號函（見卷第165頁）可稽，顯見系爭土地於100年起即無公用之必要，依上開國有財產署函文意旨，被告得依「國有非公用土地提供袋地通行作業要點」，提供袋地通行，並同意指定建築線之用。且既系爭231-1地號土地已無公用需要，復尚未由國有財產署接管，目前仍由被告管理中，被告於本件自有當事人適格。
2、按「國有非公用提供袋地通行作業，由本署（財政部國有財產署）各分署依本要點辦理。」；「國有非公用土地除已核定計畫、用途或處理方式外，辦理機關得審查土地相關位置地形、地勢及用途等，選擇損害最少之處所及方法認定通行範圍。」；「辦理機關同意通行者，除法律另有規定外，應通知申請人繳納通行償金及填具切結書承諾下列事項．．。」；「辦理機關於申請人繳清通行償金及填妥切結書後，核發同意通行函。」，國有非公用土地提供袋地通行作業要點第1、5、7、10條分別定有明文。本件原告主張通行之區域經現場履勘，僅為道路旁之空地，現狀鋪設水泥，而非公路，目前仍尚未發布都市計劃，亦非屬既成道路，原告自得依上開規定向被告機關申請核發「同意通行函」。惟原告依法提出申請後，被告機關拒絕出具同意通行函暨指定建築線，有國防部軍備局工程營產中心中部地區工程營產處102年7月4日備中工營字第0000000000號函可證，致原告無從取得土地通行同意書，以利袋地之建築使用。而「建築基地與建築線應相連接」、「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線」，建築法第42條、第48條分別定有明文；「建築基地臨接計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，除現有巷道寬度小於二公尺或第2項及第3項情形外，應申請指定（示）建築線。」，臺中市建築管理自治條例第10條定有明文。本件原告因欲使用123-6地號土地建築房屋，申請建築執照指定建築線時，即須取得系爭123-1地號土地所有權人之同意始得為之，惟被告拒絕提出「土地使用同意書」，致原告法律關係存在生有不確定之危險。且依臺中市政府建設局103年3月31日中市建養字第0000000000號函意旨略以123-1地號土地究係多少範圍供為信義路道路使用，應以地政單位指界為準。至於西側路旁水泥地及加蓋溝渠部分，因未曾有實地鑑界檢測，故該所亦無資料可提供，信義路乃本區忠義里對外聯絡主要道路之一等語（見卷第122頁）。而依臺中市○○區000000000000區00000000000000號函（見卷第166、167頁），僅得知大雅區公所曾向被告機關函請同意其施作系爭土地之排水管道等情，惟未見有被告機關同意之表示，即無從確認是否有施作排水管道。縱大雅區公所曾於100年施作系爭土地之「排水管道」，惟原告主張通行權之範圍，除前揭排水溝外，尚有緊鄰車庫門前之水泥路面，仍無法由前揭函文確知該「水泥路面」係何單位於何時施作、養護。縱認係大雅區公所施作，其施作時間於100年間，亦不符合既成道路之要件，則原告所有123-6地號土地，仍屬未面臨建築法規定義之「道路」，仍屬「袋地」，仍有賴被告同意通行之必要，應有確認通行之利益存在。又觀以臺中市都市發展局102年4月22日中市都測字第0000000000號函就123-6地號土地核准建築線之範圍（見卷第114、115、116頁），123-6地號土地與東側計畫道路（信義路）間存有空白區域，該空白區域依藍晒圖（見卷第116頁）圖示非屬計劃道路，亦非既成道路，且該空白區域為被告所有系爭123-1號土地，屬建築基地內之私設通路，即原告主張欲通行之範圍，卻遭被告拒絕提出同意通行函。另系爭123-1地號土地關於○○區○○路面坐落之範圍，經法院現場履勘，其範圍並未包含道路西側旁之水泥地及加蓋溝渠部分，則就信義路西側旁之水泥地及加蓋溝渠部分，非屬因時效形成，且供不特定公眾通行之既成道路，亦未成立公用地役關係，原告即無從利用公法上之反射利益通行該部分土地。縱該水泥地及加蓋溝渠屬公共設施用地，參照臺灣臺中地方法院100年度訴字第2180號、臺灣苗栗地方法院87年度苗簡字第670號裁判亦認「公共設施用地」可供私法上袋地通行土地之用，可知本件確實有確認之利益。
3、按「市鎮計畫應先擬定主要計畫書...」；「第15條第1項第9款所定之實施進度，應就其計畫地區範圍預計之發展趨勢及地方財力，訂定分區發展優先次序。第一期發展地區應於主要計畫發布實施後，最多二年完成細部計畫；並於細部計畫發布後，最多五年完成公共設施。」，都市計畫法第15條、第17條分別定有明文。又大法官會議解釋第406號解釋文：「都市計畫法第15條第1項第10款所稱『其他應加表明之事項』，係指同條項第1款至第9款以外與其性質相類而須表明於主要計畫書之事項，對於法律已另有明文規定之事項，自不得再依該款規定為限制或相反之表明或規定。都市計畫法第17條第2項但書規定：「主要計畫公布已逾二年以上，而能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成者，得依有關建築法令之規定，由主管建築機關指定建築線，核發建築執照。」，旨在對於主要計畫公布已逾二年以上，因細部計畫未公布，致受不得建築使用及變更地形（同條第2項前段）限制之都市計畫土地，在可指定建築線之情形下，得依有關建築法令之規定，申請指定建築線，核發建築執照，解除其限建，以保障人民自由使用財產之憲法上權利。內政部中華民國73年2月20日43台內營字第213392號函釋略謂：即使主要計畫發布實施已逾滿二年，如其（主要）計畫書內有「應擬定細部計畫後，始得申請建築使用，並應儘可能以市地重劃方式辦理」之規定者，人民申請建築執照，自可據以不淮等語，顯係逾越首開規定，另作法律所無之限制。與憲法保障人民財產權之意旨不符，應不適用。」，該解釋理由書：「都市計畫法第17條規定固在求都市計畫之圓滿實施，而為增進公共利益所必要，然憲法所保障之人民財產權，尚不能因主管關之遲延不於主要計畫實施後二年內發布細部計畫，使其繼續陷於不能自由使用土地建築之不利益。」。本件系爭土地目前尚未發布都市計畫，僅為擬定階段，衡諸舉重以明輕之原則，被告機關自不得藉此拒絕出具通行同意書及指定建築線同意書，而限制原告自由使用土地之權利。縱系爭土地之主要計畫已發布，原告通行土地及請求指定建築線之權利不因此而被剝奪。臺中市政府103年6月20日府授都計字第0000000000號（見卷第178、179頁）發布之都市計畫，因尚未公開圖資，尚無法判斷所公告「道路」之範圍？是僅就現存之信義路柏油路面，抑或是涵蓋原告車庫門前之水泥空地及排水溝？或是包括123-1地號土地全部？而前揭函文僅屬「主要計畫」之發布，依都市計畫法尚有待「細部計畫」發布實施，而「細部計畫」之發布日期仍未定，任何人於將來亦無法排除有變更計畫之可能。既都市計畫法之立法目的兼在確保通行，揆諸都市計畫法第17條第2項之規定及大法官會議解釋第406號解釋理由書之意旨，「都市計畫」尚不能限制人民自由使用土地之權利，舉重以明輕，縱系爭土地之主要計畫已發布，原告自由通行系爭土地，請求被告同意指定建築線之權利亦不因此而被剝奪，則原告對系爭土地仍有確認通行之利益，被告若同意原告通行系爭土地，依法即負有出具同意通行書暨指定建築線之附隨義務。
4、本件原告所有123-6地號土地，目前未鄰接任何公路，距其最近之通路為東側○○○區○○路，兩者之間有被告所有之水泥地及加蓋溝渠阻隔，123-6地號土地北側之123-81地號土地目前閒置並雜草叢生，惟其一側緊鄰成排建物，該土地將來亦可供建築使用，不宜通行。另123-6地號土地南側123-44、123-71至123-80地號土地係美國大別墅社區，與123-6地號土地間有該美國大別墅社區圍牆阻隔，無法利用通行。而123-6地號土地現雖得通行所鄰之水泥空地，藉以連接信義路，惟該水泥空地既非既成道路，亦不符建築法規對於「現有巷道」之定義，非屬恆久固定不變之設施，隨時均有改變之可能，原告所有123-6地號土地為丙種建築用地，有建築規劃。依建築法第42條第1項及第48條第1項之規定，建築線係指基地與已經依法公布的都市○○道路間的境界線，而法律規定建築線意義係為確保建築基地與道路出入口通行的連結。次依臺中市建築管理自治條例第22條第2項規定，原告欲使用123-6號土地申請建照建築房屋時，即需取得前開通行區域土地所有人之同意，始得為之。而被告拒絕提出「土地使用同意書」，致原告無從取得指定建築線申請建造執照，參照臺灣臺中地方法院101年度訴字第1362號判決（第9頁第3點以下），自不能因123-6地號土地目前尚可利用所鄰之水泥地聯絡公路，即謂已合於通常使用之要求，123-6地號土地確屬與公路無適宜聯絡之袋地。故原告雖可自被告水泥土地通行，但因已尚有指定建築線之需求，且系爭土地目前尚未發布都市計畫，僅為指定階段，被告尚不得依此拒絕出具通行同意書及指定建築同意書，而限制原告使用土地。
5、原告所有123-6地號土地北側之123-81地號土地目前閒置並雜草叢生，惟其一側緊鄰成排建物，該土地將來亦可供建築使用，利用價值甚高，如再劃分通道供原告使用，剩餘土地勢必無法供合理建築，客觀上該土地確實不宜作為123-6地號土地之聯外通道，否則將過度侵害該土地所有權人權利。至123-6地號土地南側123-44、123-71至123-80地號土地係美國大別墅社區，與123-6地號土地間有該美國大別墅社區圍牆阻隔，拆除圍牆需費過鉅，亦非損害最小之利用方式，故原告主張通行被告所有系爭123-1地號水泥地及加蓋溝渠之範圍，實為損害鄰地最小之方式。再按「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在二公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：長度未滿十公尺者為二公尺。長度在十公尺以上未滿二十公尺者為三公尺。」，建築技術規則建築設計施工篇第2條第1項第1、2款定有明文，本件原告自得請求被告應依上開規定留設通路寬度至少二公尺，惟考量原告土地建築需求，及建物完成後人車通行，主張應酌留三公尺之通行寬度，並出具同意通行函，容忍原告通行暨建築線之指定。至102年11月20日中市都建字第0000000000號函（見卷第97頁），雖經臺中市政府都市發展區函覆退件原因係原告申請退件，惟實際上係因原告申請建照時，欠缺被告出具同意通行書函，致該局無從核准建照，原告始申請退還原繳文件。
6、原告所有123-6地號土地實為袋地，主○○○區○○○○○道路，亦非既成道路。而觀以臺中市都市發展局102年4月22日中市都測字第0000000000號函（見卷第114、115頁）意旨略以實施區域計畫之非都市土地地區，申請興建農舍...為便利農民原則，得免臨接道路等語。惟依農業發展條例第18條第5項，及實施區域計畫地區建築管理辦法，本件原告非屬自耕農身分，原告所有123-6地號土地即不符合興建農舍要件。原告所有123-6地號土地仍須依臺中市建築管理自治條例第22條第2項之規定，取得被告同意通行函，以私設通路連接建築線，方能使123-6地號袋地為通常使用。本件係因欠缺被告同意通行函，致土地無從為通常之利用，非行政機關拒絕核發建照之行政爭訟類型，原告本於袋地通行權請求被告出具同意通行函，實乃民事事件，自應尋民事訴訟程序解決。
7、原告於98年1月23目前巳取得123-6地號土地所有權，且123-6地號土地分割自同段123-2地號土地之事實發生於00年0月00日之前，依物權編施行法第1條後段規定可知，本件應適用98年1月23日修正前民法第787條第1項規定。
（三）聲明：
1、確認原告所有臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地，對於被告所管理同段123-1地號土地如附圖編號123-1（1）所示部分土地（面積27平方公尺）有通行權存在。
2、被告對於附圖編號123-1（1）所示部分土地，不得毀損或設置地上物，並應容忍原告通行及鋪設柏油道路。
3、被告應出具臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地如附圖編號123-1（1）所示部分土地之同意通行函及同段123-6地號袋地建築執照之指定建築線同意函予原告。
三、被告答辯要旨：
（一）系爭123-1地號土地屬被告機關列管國有非公用土地，現仍供軍用，尚未移交國有財產局接管，經前臺中縣政府（現改制為臺中市政府）鋪設柏油路，並命名為「信義路」，作為公眾通行道路使用迄今已逾20年，並經臺中市政府都市發展局列管註記於臺中市大雅區都市計畫圖，有臺中市大雅區都市計畫圖、GOOGLE地圖2份可稽，則系爭土地作為臺中市○○區○○路使用，並標示於都市計畫圖，應為既成道路，公眾本得自由通行，該道路旁又完全無障礙物，所有土地旁之住戶均得自由進出。另該柏油路旁部分，長年作為臺中市大雅區公所施作排水管道使用，地上不得興建建物，大雅區公所曾於原告住宅前之土地施作排水管道，以防汛期水災。而原告本得自由通行使用系爭既成道路，被告更自始未禁止或阻擾任何人通行，並無任何計畫在系爭土地興建建物妨害公眾通行，前經原告委託吳瑞堯律師之函詢，亦經被告機關102年7月4日備中工營字第0000000000號回復。原告本得基於公用地役權之反射利益，作為其所有123-6地號土地之通行使用。惟本件原告為測定建築線，申請建築執照而訴訟，理應循臺中市政府建管相關法規為申報，竟將行政建築爭議事件移為民事確認事件，就無爭執事件為起訴，其訴要無實益，應予駁回。且縱被告機關呈報國防部、財政部，請求核定同意通行，亦不得出具土地使用權同意書，更不得供指定建築線、建築基地使用，原告顯無法透過訴訟，達至其建築線指定、建築基地使用之目的。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。次按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」；「巷道必須供公眾通行二十年以上，始構成公眾通行道路，又所謂公眾通行乃指供二戶以上通行之謂，依臺灣省建築管理規則第2條規定，係為辦理建築線指定及申請建築之使用，並無涉及民法第787條『袋地通行證』」。大法官會議解釋釋字第400號意旨、最高行政法院76年6月判字第1077號判例意旨參照。本件原告主張其所有123-6地號土地為袋地，然比對地籍圖及GOOGLE地形圖，與原告123-6地號土地緊鄰之土地有：123-81、123-44地號土地，應係臺中市大雅區福祥巷，係公路；123-44地號土地係臺中市○○區○○路○○○巷，亦為公路；123-80地號土地至123-71地號土地係美國大別墅社區，係通過信義路113巷連接系爭土地，則原告主張123-6地號土地為袋地，有確認通行權必要云云，似有不實，自應詳實舉證其說。
（三）依臺中市政府103年6月20日府授都計字第0000000000號公告，可知因臺中市政府建築管理自治條例第19條規定之現有巷道，包括公眾通行，具有公用地役關係之巷道（關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第769條規定，以二十年為準，惟若符合同法第770條規定之條件者，得以十年以上視為公用地役權之時效年限）；經由政府部門或道路主管機關出具曾執行該道路興闢、維護或管理有案之市區道路○村里道路證明文件；未曾指定建築線有案或領有使用執照之私設通路，供公眾持續通行滿二十年以上期間，或於本自治條例發布實施前經本府道路主管機關或公所為維護當地道路之通行需要予以鋪設路面或設置邊溝，且土地所有權人目前仍未限制特定人通行使用之巷道。本件系爭土地已經主管機關正式核定劃入中部科學園區臺中基地附近特○○○區○道路，並於103年6月20日對外發布，依法已生效力。衡以系爭土地經臺中市政府編定為「信義路」，且供不特定多數人通行數十年以上；長年由政府機關鋪設柏油維護；系爭土地柏油旁部分，長年作為臺中市大雅區公所施作排水管道使用，地上不得興建建物；系爭土地道路旁完全無障礙物，所有土地旁住戶均得自由進出等情，則系爭土地誠為現有巷道之既成道路。被告無權出具土地使用權同意書。原告所有123-6地號土地應非袋地，被告機關代管之系爭土地更早已為既成道路，原告建築核准與否，係屬公法事件。且因屬機關用地不利原告建築線建案之申請，如何撥用牽涉臺中市政府建設局特定區計畫案、如何指定建築線涉及臺中市政府都發局主管業務，均屬臺中市政府施政計畫之公法上事件，非被告機關所得置喙，更非民事訴訟管轄事件，原告依法應循公法爭訟程序為之。遑論，原告並未遭臺中市政府都市發展局駁回聲請建築許可，足見原告是否得興建房屋，要與被告是否出具同意書無關。又原告占用系爭土地在先，其訴請被告出具土地使用權同意書，於法無據。
（四）固不爭執系爭土地上原告目前建物、信義路所佔範圍及二者間水泥地之相關位置如本院卷第117頁地籍套繪圖所示。惟依臺中市政府建設局及大雅區公所回函，可見信義路為既成巷道，被告並無權拒絕任何人以信義路為通行。現實上原告侵占被告土地，且可任意進出信義路，則原告土地非屬袋地，即無權確認通行權及聲請建築線之權能。至西側水泥地及加蓋溝渠部分，雖非被告所施作，但就使用現狀及使用時間長久等情以觀，應屬公共設施，且因既成巷道之關係，被告更無權去改變現狀而影響不特定第三人通行及使用。
（五）原告所有123-6地號土地及美國大別墅社區所坐落土地，均係自其南側123-2地號土地分割而來，依民法第789條第1項規定，原告僅能通行其他分割共有人之所有土地。並聲明：原告之訴駁回。
四、法院之判斷：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在司法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言(最高法院42年台上字第1031號判例參照)。本件原告起訴請求確認就被告管理之系爭土地具有民法第787條、第788條之通行權存在，被告則以系爭土地作為通行道路之用，已有數十年，被告並未否認原告就系爭土地之通行權，原告非有受確認判決之法律上利益云云置辯。惟因被告拒絕出具系爭土地使用同意書，原告主張致其所有123-6地號土地未能與指定建築線連接，而無法申請建造執造，致土地無法為通常之使用，則原告就系爭土地之通行權及其權能範圍，於法律上地位即處於不明確之狀態，且能以本件確認判決除去之，是原告提起本件訴訟形式上有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
（二）查原告於86年1月28日登記取得123-6地號土地所有權，該123-6地號土地使用類別經編定為「丙種建築用地」，係於42年4月間分割自其南側同段123-2地號土地（見卷第10頁土地登記第一類謄本、第237頁分割轉載圖）；系爭123-1地號土地為國有土地，被告為管理機關，業經核定劃入「中部科學園區臺中基地附近特○○○區○○道路用地，該都市計畫（主要計畫）經臺中市政府103年6月20日府授都計字第0000000000號函對外公告發布實施，並自103年6月24日0時起生效，細部計畫於103年8月20日公告發布實施，並自103年8月22日0時起生效（見卷第12頁土地登記第二類謄本、第178至179頁臺中市政府公告及計畫書圖、第206至208頁臺中市政府都市發展局103年9月25日中市都計字第0000000000號函及所附都市計畫圖），目前正待移交臺中市政府接管（見卷第241頁臺中市政府104年1月22日府授建土字第0000000000號函）；原告前曾於102年6月向被告所屬工程營產中心申請系爭123-1地號土地通行權，經被告所屬工程營產中心中部地區工程營產處102年7月4日備中工營字第0000000000號函覆稱：「旨揭（即123-1地號）土地現況係供大眾通行之道路（信義路），臺中市政府規劃『擬定中部科學園區臺中基地附近特定區計畫案』劃設為計劃道路，本處已多次協調該府建設局辦理撥用，該局均表示俟前揭計畫案發佈實施後再行辦理，有關柯君（即原告）所請求通行權暨建築線指定乙節，俟依程序完成撥用後逕洽該局辦理。」（見卷第13頁），均先予敘明。
（三）次查，原告所有123-6地號土地略呈三角形狀，其東側與系爭123-1地號土地完全連接，北側與123-81地號土地（呈東西向狹長狀）完全連接，西南側與美國大別墅社區（坐落123-44至123-80地號土地）之123-80、123-44地號土地完全連接；123-81地號土地為私人土地，目前為雜草空地，與原告所有123-6地號土地有圍牆相隔，123-81北側再與狹長型之123-5地號土地完全連接，該123-5地號土地為訴外人明暐機械公司私設道路（往西通往該公司工廠）；123-45至123-80地號土地為美國大別墅社區內各筆獨立所有權地號，123-44地號土地呈倒C型貫穿美國大別墅社區全區，○○○區○設道路（信義路115巷），對外通行至與系爭123-1地號土地接界處，而原告123-6地號土地與美國大別墅社區間設有鐵皮及磚造圍牆阻隔；原告所有123-6地號土地上坐落原告所經營之信越企業有限公司鐵皮工廠，該鐵皮工廠東側鐵皮圍牆及車庫鐵捲門所在處已越界占有使用系爭123-1地號土地，該原告上開建物之車庫門口可直接供行人及汽車出入，並可自建物內直接對外行經鋪設水泥之排水溝渠後直達信義路上；系爭123-1地號土地東半部約3分之2左右範圍為供公眾通行使用之「臺中市○○區○○路」，西半部約3分之1左右範圍，亦即直接與原告123-6地號土地東側及美國大別墅社區123-44地號土地東側直接相鄰之部分，則為水泥地及公用溝渠；以上事實業據本院到場勘驗屬實（見卷第54至62頁本院102年11月14日勘驗筆錄、現場圖及現場照片），並有GOOGLE地圖（見卷第28頁）、地籍圖謄本（見卷第37至40頁）、臺中市雅潭地政事務所102年11月15日雅第二字第0000000000號函檢送102年11月15日繪製土地複丈成果圖（見卷第63至64頁）、建築線指示（定）成果圖及地籍套繪圖（見卷第114至117頁）附卷可稽。而查，依據臺中市政府建設局103年3月31日中市建養字第0000000000號函及臺中市○○區000000000000區00000000000000號函可知（見卷第122至123頁）：系爭123-1地號土地東半部「信義路」部分，早期（至少超過40年以上）即為軍用軍管道路使用迄今，為大雅區忠義里對外聯絡主要道路之一，住戶無數，曾經大雅鄉公所（改制後大雅區公所）及臺中縣政府（改制後臺中市政府）養護；至於西側路旁水泥地及加蓋溝渠部分，已存在多年等情。又查，系爭123-1地號土地西半部排水管道部分，前經臺中市大雅區公所因汛期將屆，為防水災，確保民眾生命財產安全，函請被告所屬工程營產中心中部地區工程營產處同意施作排水管道等情，亦有臺中市○○區000000000000區00000000000000號函（見卷第167頁）、施作人行步道及排水溝照片（見卷第168頁）附卷可稽。是按，鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之；其目的並不在解決鄰地之建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎；故鄰地如已有通路且能通行汽車，要不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行其鄰地（最高法院83年度台上字第1606號判決要旨參照）。復按，既成道路成立公用地役關係之要件須為：（1）供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；（2）於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；（3）經歷之年代久遠而未曾中斷；所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（最高法院96年度台上字第1704號判決要旨參照）。又按，存在公用地役關係之土地，其土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且不以有供役地與需役地之存在為必要；既成道路之通行屬公用地役關係之反射利益，屬公法上之一種事實；既成道路之土地所有權已不得違反供公眾通行之目的，政府為利於公眾通行，整理道路環境，自得於既成道路為必要之改善、維護，以維護公共利益（最高法院89年度台上字第25 00號、85年度台上字第770號判決要旨參照）。再參諸臺中市建築管理自治條例第19條規定：「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第769條規定以20年為準，惟若符合同法第770條規定之條件者，得以10年以上視為公用地役權之時效年限。...三、經由政府部門或道路主管機關出具曾執行該道路興闢、維護或管理有案之市區道路○村里道路證明文件。四、未指定建築線有案或領有使用執照之私設通路，供公眾持續通行滿20年以上期間，或於本自治條例發布實施前經本府道路主管機關或公所為維護當地道路之通行需要予以鋪設路面或設置邊溝，且土地所有權人目前仍未限制特定人通行使用之巷道。」則綜合上述，系爭123-1地號土地經臺中市政府編定為○○○區○○路」，且業供不特定多數人通行40年以上，長年由政府機關鋪設柏油路面維護，柏油路旁部分（即系爭123-1地號土地西半部水泥及公用溝渠）亦長年作為臺中市大雅區公所施作排水管道使用，地上不得興建建物，當屬上開自治條例所稱經本府道路主管機關或公所為維護當地道路之通行需要予以「鋪設路面」及「設置邊溝」、經政府部門維護及管理有案之道路，而據本院現場履勘結果，系爭123-1地號土地路旁完全無障礙物，所有土地旁住戶均得自由進出（如美國大別墅社區及明暐機械公司亦分別得經其等私有之123-44、123-5地號土地直接通行至信義路），被告均長年容任信義路旁住戶得通過123-1地號土地水泥地及公用溝渠部分後通抵信義路而通行，則系爭123-1地號土地顯然為具公用地役關係之既成巷道無訛，被告不得擅自改變現狀，更不得為提供原告建築使用而影響不特定第三人通行及使用。基上所述，原告既得自由通行系爭水溝用地及信義路既成道路，被告自始並無阻擾任何人通行，則原告所有123-6地號土地有與公路適宜之聯絡，並無不能通常使用之情事；尤有甚者，原告所有鐵皮建物甚且越界建築而無權占用系爭123-1地號土地；則原告訴之聲明第1項請求確認原告所有123-6地號土地，對於被告所管理同段123-1地號土地如附圖編號123-1（1）所示部分土地（面積27平方公尺）有通行權存在，暨其訴之聲明第2項請求被告對於附圖編號123-1（1）所示部分土地不得毀損或設置地上物，並應容忍原告通行及鋪設柏油道路，均難認為有理由，不應准許，應予駁回。
（四）再按，鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用，最高法院固著有85年度台上字第3141號判決要旨參照；復按臺中市建築管理自治條例第19係第2項固有規定：「建築基地以私設道路或基地內通路連接建築線者，應檢附該私設通路或基地內通路之土地權利證明文件。」；然仍應以申請建築基地未鄰接公路系統道路或現有巷道為前提。而查，系爭123-1地號土地為國有土地，被告為管理機關，業經核定劃入「中部科學園區臺中基地附近特○○○區○○道路用地，該都市計畫（主要計畫）經臺中市政府103年6月20日府授都計字第0000000000號函對外公告發布實施，並自103年6月24日0時起生效，細部計畫於103年8月20日公告發布實施，並自103年8月22日0時起生效（見卷第12頁土地登記第二類謄本、第178至179頁臺中市政府公告及計畫書圖、第206至208頁臺中市政府都市發展局103年9月25日中市都計字第0000000000號函及所附都市計畫圖），目前正待移交臺中市政府接管（見卷第241頁臺中市政府104年1月22日府授建土字第0000000000號函），再參以受告知訴訟人臺中市政府代理人到庭陳述：「引用本府都發局103年3月10日中市都計字第0000000000號及103年9月25日中市都計字第0000000000號函覆鈞院之內容，系爭123-1地號土地已劃歸為都市○○道路用地，至於指定建築線及日後信義路實際規劃佔用位置，尚待都計測量工程科測量後釘樁確認」等語（見卷第247頁背面），足見系爭123-1地號土地都市計畫實施後，其道路所在位置究竟為何？現狀位於西半部水泥地及公用溝渠是否為前述臺中市建築管理自治條例第19條所指之「設置邊溝」而屬道路之一部分？建築線指示（指定）之界線究竟何在？原告所有123-6地號土地是否仍屬「申請建築基地未鄰接公路系統道路或現有巷道」之情形，均顯有疑問。再者，原告前曾於101年12月28日向臺中市政府都發局申請建造執照，續於102年3月1日向臺中市政府都發局申請123-6地號土地指示（定）建築線，然原告嗣於102年10月31日自行申請退件，臺中市政府都發局乃以102年11月20日中市都建字第0000000000號函將原告申請123-6地號於101年12月28日掛號建造執照申請案准予退件（見卷第97頁、第113頁背面至第114頁、第118頁），則原告既係因不明原因自行主動申請退件，亦難逕予認定原告有何因被告拒絕出具系爭123-1地號土地如附圖編號123-1（1）所示部分土地之同意通行函及同段123-6地號袋地建築執照之指定建築線同意函予原告，而致原告申請建造執照及指示（指定）建築線而遭主管機關處分駁回之情事。又查，財政部國有財產署102年10月29日台財產署公字第00000000000號函示：「袋地使用權人申請通行之國有公用土地，管理機關應先行檢討該筆土地是否仍有公用需要或為其主管目的事業需要者，如無（或非），即循序變更為非公用財產，移交本署接管處理；如有（或是），得於不出具土地使用權同意書、不供指定建築線及不作為建築基地之前提下，本管理機關權責，依民法通行權相關規定（第787條至第800條之1）辦理。」（見卷第164頁）；是以，系爭123-1地號土地既為國有財產，被告為管理機關，尚未移交國有財產署或臺中市政府接管，原告雖欲藉本件道路通行爭議達其劃定建築線之目的，惟縱使被告依作業流程呈報國防部、財政部核定同意通行，亦不得出具土地使用權同意書，更不得供指定建築線、建築基地使用，則原告亦顯無法透過本件訴訟達到其建築線指定、建築基地使用之目的。綜上所述，原告訴之聲明第3項請求被告應出具系爭123-1地號土地如附圖編號123-1（1）所示部分土地之同意通行函及同段123-6地號袋地建築執照之指定建築線同意函予原告，亦難認為有理由，不應准許，應予駁回。
五、綜上所述，原告依民法第787條第1項、第788條第1項、第792條前段，請求1、確認原告所有臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地，對於被告所管理同段123-1地號土地如附圖編號123-1（1）所示部分土地（面積27平方公尺）有通行權存在；2、被告對於附圖編號123-1（1）所示部分土地，不得毀損或設置地上物，並應容忍原告通行及鋪設柏油道路；3、被告應出具臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地如附圖編號123-1（1）所示部分土地之同意通行函及同段123-6地號袋地建築執照之指定建築線同意函予原告，均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 6 日
民事第六庭 法 官 廖慧如正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 6 日
書記官 朱名堉