臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第3430號原 告 同泰資產管理有限公司法定代理人 簡昭政訴訟代理人 劉奕君
蘇于芝被 告 蕭月霞
張詹秀卿上二人共同訴訟代理人 林益堂律師上列當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於民國103年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告蕭月霞與被告張詹秀卿間就民國88年9月8日設定登記如附表所示抵押權及所擔保之債權均不存在。
本院102年度司執字第96211號強制執行事件於民國103年2月12日所製作之分配表分配次序第8項債權人張詹秀卿受分配金額新臺幣參佰肆拾參萬陸仟柒佰壹拾貳元應予剔除；並改由原告受分配。
訴訟費用由被告共同負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第4款、第7款分別定有明文。
二、本件原告最初聲明請求：㈠確認被告間就坐落台中市○區○○○○段○○○○○○號土地、及同段第5002建號房屋(下稱系爭不動產)於民國88年9月8日設定登記200萬元之抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將上開抵押權設定登記予以塗銷。嗣於民國103年2月12日民事補充狀，將聲明變更為：㈠確認被告間就系爭不動產於88年9月8日設定登記200萬元之抵押權及抵押權所擔保之債權不存在。㈡鈞院102年度司執字第96211號強制執行事件就被告張詹秀卿應受分配之第二順位抵押債權原本200萬元分配金額加計利息，應予剔除更正為0元，不列入分配。㈢前項剔除部分，被告張詹秀卿所分配之金額改由原告受分配。其訴雖有追加及變更，惟查：原告請求之基礎事實均主張被告間實際上並無債權債務關係存在，故其抵押權之設定亦不存在，兩造間之攻擊及防禦方法均相同；且原告起訴之初，系爭不動產雖已經法院查封，惟尚未拍定，嗣於訴訟中，系爭不動產業已拍定，並完成分配表之製作(尚未完成分配)，業經本院調取102年度司執字第96211號執行卷完審閱無訛，其情事顯有變更。揆諸上開說明，原告為訴之追加及變更，合於規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告方面：㈠緣債權人泛亞商業銀行股份有限公司(下稱泛亞銀行)於92年
12月10日申請更名為寶華商業銀行股份有限公司，並經經濟部經授商字第00000000000號函正式核准在案，並於94年7月7日將其對債務人之債權、擔保物權及一切從屬權利依金融機構合併法第15條第1項第1款及第18條第3項之規定讓與通寶資產管理股份有限公司；嗣後通寶資產管理股份有限公司再依民法第295條、第297條之規定，於101年4月5日將上述債權讓與元大國際資產管理股份有限公司；嗣後元大國際資產管理股份有限公司再依民法第295條、第297條之規定，於101年5月23日將上述債權讓與原告，合先敘明。
㈡訴外人蕭文祥(即被告蕭月霞之弟)於86年8月13日邀同被告
蕭月霞擔任連帶保證人，共同向泛亞銀行借款6,100,000元、及600,000元，此有放款借據可查。茲因債務人等人未能依約按時還款，訴外人泛亞銀行遂依法對相關債務人為督促程序之聲請，並獲鈞院88年度促字第62951號核發支付命令確定，再經鈞院96年度執字第56827號等強制執行程序換發債權憑證在案。
㈢經查被告蕭月霞名下尚有系爭不動產乙筆，經原告聲請強制
執行後，由鈞院以102年度司執字第96211號受理在案。且系爭不動產已於103年1月9日以367萬9000元拍定，惟被告間就系爭不動產所為之200萬元第二順位抵押權之設定行為，致原告僅能以普通債權人之地位受分配3萬2223元，影響原告權益甚巨，是原告在私法上之地位有現時之不安危險存在，且此項危險得以對於被告之確認判決予以排除，爰提起本件訴訟。
㈣被告張詹秀卿主張曾借款3、400萬元予被告蕭月霞之弟蕭文
祥(即被告張詹秀卿之女婿)，嗣後被告張詹秀卿之女兒因癌症而往生，女婿蕭文祥另在大陸娶妻生子，其子女即由被告張詹秀卿扶養至大學畢業，支出之生活教育費用已逾260萬元，上開主張，應由被告負舉證責任。
㈤縱令被告張詹秀卿與訴外人蕭文祥確有債權債務關係，惟依
系爭抵押權設定資料顯示，抵押債務人登記為被告蕭月霞，並非訴外人蕭文祥，自應以被告張詹秀卿對被告蕭月霞所存在之債權，始為該抵押權所擔保之債權，被告張詹秀卿對訴外人蕭文祥之債權，並非該抵押權所擔保之債權，原告請求確認被告對系爭不動產之抵押權不存在，自屬有據。至於被告抗辯系爭不動產係訴外人蕭文祥借用被告蕭月霞名義登記，原告亦否認之，縱為屬實，亦非本件訴訟之爭點。
㈥又按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如
抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，民法第880條定有明文。本件系爭抵押權係於88年9月8日辦理設定登記，借款請求權已罹於時效，被告張詹秀卿遲未聲請法院強制執行，其抵押權自因逾5年間不實行而消滅。
㈦聲明：
⒈確認被告間就系爭不動產於88年9月8日設定登記200萬元之抵押權及抵押權所擔保之債權不存在。
⒉鈞院102年度司執字第96211號強制執行事件就被告張詹秀
卿應受分配之第二順位抵押債權原本200萬元分配金額加計利息，應予剔除更正為0元，不列入分配。
⒊前項剔除部分，被告張詹秀卿所分配之金額改由原告受分配。
二、被告方面㈠本案已進行強制執行，被告張詹秀卿係第二順位抵押權人，惟第一順位抵押權即不足清償，故進行本訴並無實益。
㈡該案件係屬一樁家庭悲劇。被告張詹秀卿給付借貸給被告蕭
月霞之弟(即被告張詹秀卿之女婿蕭文祥)逾3、400萬元，後被告張詹秀卿之女得癌症往生後，女婿蕭文祥即在大陸結婚生子，其子女則由外祖母即被告張詹秀卿從小扶養教育至大學畢業，其所給付之費用已超過260萬元。
㈢系爭不動產實係訴外人蕭文祥借用被告蕭月霞名義登記，被
告蕭月霞並未出資，且因被告蕭月霞完全承認訴外人蕭文祥向被告張詹秀卿之借款，才委請代書辦理抵押權之設定。
㈣聲明：原告之訴駁回。
三、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理併協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
⒈訴外人蕭文祥於86年8月13日邀同被告蕭月霞為連帶保證
人，向泛亞銀行借款610萬元、及60萬元，迄今尚有本金269萬5415元及利息、違約金未清償。原告已輾轉受讓該筆債權。
⒉被告蕭月霞之弟即訴外人蕭文祥為被告張詹秀卿之女婿。⒊依土地及建物登記謄本所載，被告蕭月霞係於80年3月1日
取得系爭不動產之所有權；再於88年9月7日為被告張詹秀卿設定擔保債權總額為200萬元之抵押權。
⒋系爭不動產經本院於103年1月9日於102年度司執字第9621
1號強制執行程序，以367萬9000元拍定。依分配表所載，被告張詹秀卿以第二順位抵押權人之地位獲分配343萬6712元(本息全額清償)，原告則以普通債權人之地位獲分配3萬2223元，尚餘本息及違約金合計640萬5220元未獲分配清償。
㈡主要爭點：
⒈原告提起本件訴訟有無實益？⒉被告二人間所設定之系爭抵押權是否存在？⒊被告張詹秀卿對被告蕭月霞之抵押債權是否罹於時效而消
滅？
四、法院之判斷：㈠按「法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有
受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴。又確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續存在時，仍不失為現在之法律關係。如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之訴。」最高法院著有92年度台上字第496號民事判決可參。經查，本件系爭不動產業經本院於103年1月9日於102年度司執字第96211號強制執行程序，以367萬9000元拍定，且經分配結果，被告張詹秀卿係以第二順位抵押權人之地位獲分配343萬6712元(本息全額清償)，原告則以普通債權人之地位獲分配3萬2223元，尚餘本息、違約金合計640萬5220元未獲分配清償等情，此業經本院調閱上開強制執行卷宗審閱無訛。倘被告二人間確無債權債務存在，則所設定之第二順位抵押權勢將無所依附，被告張詹秀卿自無從以第二順位抵押權人之地位獲得分配，其結果自必影響原告債權之受償。況按「強制執行法第41條第1項後段所謂『就有爭執之債權先行提起其他訴訟』，係指為異議之債權人或債務人就為反對陳述之債權人之債權，在收受分配表之前，已對該債權人提起確認債權存否之訴而言。此種訴訟，原無排除強制執行之效力，惟同一異議人依同一事由先行起訴，又再行提起分配表異議之訴，足以影響執行程序之迅速進行，並增加訟累，故特設例外規定，認聲明異議人於分配期日起十日內，就此項訴訟，向執行法院為起訴之證明者，亦生停止異議部分之分配及執行法院應依該訴訟之確定判決實行分配之效力，毋庸再行提起分配表異議之訴。」此有最高法院97年度台抗字第327號民事裁判可參。本件原告於收受分配表之前，即已對被告二人提起本件確認抵押權不存在之訴，而於收受分配表之後，依情事變更原則追加聲明，並依法向執行法院為起訴之證明，此亦有原告於103年3月3日向本院執行處提出之陳報狀在卷可參。從而，原告提起本件確認抵押權不存在之訴，並變更聲明對該分配表異議，確實有訴訟之利益，合先敘明。
㈡本件首應審酌者為被告二人間究竟有債權債務關存在。經查
，證人蕭文祥於本院審理中，經本院將其與被告張詹秀卿隔離訊問後證稱：伊自82年起至88年止，陸陸續續向被告張詹秀卿借錢，總計超過200萬元，大部分是老婆(即被告張詹秀卿之女)回去拿，有時候也會自己回去拿，一次拿幾萬元或幾十萬元，都是拿現金，作為生活費、繳交貸款利息及小孩學費之用等語(見本院103年3月10日言詞辯論筆錄)；核與被告張詹秀卿於同日審理中陳稱：82年之後陸續向我借錢，一直借到89年，沒有錢就和我女兒一起回家拿，我都拿家裡現金給他們，一共借了200多萬元等情大致相符(見本院同日筆錄)。由此可知，被告張詹秀卿實際上借貸之對象應為訴外人蕭文祥，至於被告蕭月霞實際上並未向被告張詹秀卿借錢一情，已堪認定。
㈢按「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人
僅能依設定登記之內容行使其權利；反之，抵押債務人究為何人，亦應以設定登記之內容為準。」此有最高法院72年度台上字第2432號民事判例足參。本件系爭抵押權之債務人係登記為被告蕭月霞，此有台中市中山地政事務所103年1月13日中山地所一字第0000000000號函檢送之抵押權設定相關資料一份在卷可憑。雖被告主張系爭抵押權之設定，實係為擔保訴外人蕭文祥向被告張詹秀卿之借款，惟揆諸前開說明，系爭抵押權之債務人既登記為被告蕭月霞，未經設定登記之債務人蕭文祥之債務，自不在系爭抵押權擔保範圍以內。故縱使訴外人蕭文祥確實積欠被告張詹秀卿借款，惟被告蕭月霞與被告張詹秀卿間既無債權債務關係存在，依抵押權從屬性之原則，原告請求確認被告二人間之抵押權及所擔保之債權均不存在，自屬有據。
㈣又系爭抵押權擔保之債權既不存在，被告張詹秀卿就該抵押
權原抵押物拍定之償金，自無受分配之權利，從而原告主張本院102年度司執字第96211號分配表之次序第8項被告張詹秀卿受分配金額343萬6712元，應予剔除，不得受分配，應改由原告受分配，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 24 日
民事第三庭 法 官 高英賓正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 24 日
書記官 鄭淑英附表：
┌──┬─────┬─────┬────┬─────┬────┬─────┬────┐│編號│供擔保之不│設定義務人│抵押權人│權利種類 │擔保債權│收件字號 │登記機關││ │動產 │ │ ├─────┤總金額（│ │ ││ │ │ │ │登記日期 │新臺幣）│ │ │├──┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┤│ 1 │台中市南區│蕭月霞 │詹張秀卿│普通抵押權│200萬元 │88年普字第│臺中市中││ │頂橋子頭段│ │ ├─────┤ │364600號 │山地政事││ │118-2地號 │ │ │88年9月8日│ │ │務所 ││ │土地(權利 │ │ │ │ │ │ ││ │範圍：389/│ │ │ │ │ │ ││ │10000)、及│ │ │ │ │ │ ││ │同段第5002│ │ │ │ │ │ ││ │建號房屋( │ │ │ │ │ │ ││ │權利範圍：│ │ │ │ │ │ ││ │全部) │ │ │ │ │ │ │└──┴─────┴─────┴────┴─────┴────┴─────┴────┘