臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第3031號原 告 國防部政治作戰局法定代理人 王明我訴訟代理人 林志宏律師被 告 陸緯宙訴訟代理人 周復興律師複代理人 周庭宇被 告 何梅
陸萬權陸中美陸莉蓁上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國103年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地上，如臺中市中興地政事務所民國一百零三年一月六日土地複丈成果圖所示符號A 部分面積十平方公尺之建物拆除，再將上開土地返還原告。
被告應給付原告新臺幣貳萬零貳佰貳拾肆元，及自民國一百零三年四月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國一百零三年一月一日起至遷讓返還如本判決主文第一項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣肆佰伍拾叁元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告如以新臺幣肆拾肆萬捌仟壹佰玖拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按公有財產撥給各國家機關使用，不論其名義為國有或地方自治團體所有，實際上均由使用機關行使所有人之權利，實務上向准由管領機關起訴，代國家或地方自治團體主張所有權人之權利（最高法院96年度台上字第1040號判決意旨參照）。查本件坐落臺中市○○區○○○段○○○○ ○號土地（下稱系爭土地），登記所有權人為中華民國，管理機關為國防部政治作戰局，有土地登記第二類謄本在卷可憑（參見本院卷第4 頁），國防部政治作戰局會自得代中華民國主張所有權人之權利起訴或應訴，而有當事人能力，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255 條第
1 項第1 款、第5 款定有明文；又按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，同條第2 項亦有明文。經查，本件原告於起訴時列陸緯宙為被告，請求被告陸緯宙應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）上之臺中市○○區○○路0 段00
0 ○0 號建物（下稱系爭建物）拆除騰空，並將占有土地返還原告。嗣因被告陸緯宙於答辯狀中提及系爭建物為被告陸緯宙之父陸法讓所建造之未保存登記建物等情（參見本院卷第20頁），惟陸法讓業於民國92年5 月21日死亡，則系爭建物應由陸法讓之全體繼承人繼承，並為公同共有，是本件拆屋還地訴訟為必要共同訴訟，對陸法讓之全體繼承人必須合一確定，原告遂於103 年3 月13日提出「民事訴之追加暨陳報狀」，追加被繼承人陸法讓之繼承人何梅、陸萬權、陸中美、陸莉蓁為被告，且被告陸緯宙對此追加並未異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，原告追加被告何梅、陸萬權、陸中美、陸莉蓁，自屬適法，應予准許。
三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。原告本於拆屋還地及遷讓房屋之法律關係提起本件訴訟，其訴之聲明第1 、2 項原為：「被告應將坐落臺中市○○區○○○段○○○ ○號土地上，門牌編號臺中市○○區○○里○○路○ 段○○○ ○○ 號建物拆除騰空，並將所占有之土地返還原告。被告應給付原告新臺幣（下同）39,728元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；暨自102 年1 月1 日起至被告將前項聲明所示土地返還原告之日止，按月給付原告1,132 元。」嗣經臺中市中興地政事務所實地測量後，原告於103 年2 月10日以民事準備㈠狀依測量結果更正訴之聲明第1 、2 項為：「被告應將坐落臺中市○○區○○○段○○○ ○號土地上，如附圖符號A 所示，面積0.0010公頃，門牌編號臺中市○○區○○里○○路○ 段○○○ ○○ 號建物拆除騰空，並將所占有之土地返還原告。被告應給付原告19,864元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；暨自102 年1 月1 日起至被告將前項聲明所示土地返還原告之日止，按月給付原告
566 元。」核為更正事實上之陳述，依前揭規定，應予准許。
四、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。查原告復於103 年3 月10日以民事訴之追加暨陳報狀更正訴之聲明第1 、2 項為：「被告陸緯宙、何梅、陸萬權、陸中美、陸莉蓁應將坐落臺中市○○區○○○段○○○ ○號土地上，如附圖符號A 所示，面積0.0010公頃，門牌編號臺中市○○區○○里○○路○ 段○○○ ○○ 號建物拆除騰空，並將所占有之土地返還原告。被告陸緯宙、何梅、陸萬權、陸中美、陸莉蓁應給付原告25,280元，及自103 年4 月10日至清償日止按年息百分之五計算之利息；暨自103 年1 月1 日起至將前項聲明所示土地返還原告之日止，按月給付原告566 元。」核為擴張及減縮應受判決事項之聲明，依前揭規定，應予准許。
五、被告何梅、陸萬權、陸中美、陸莉蓁等經合法通知，無正當理由均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、陳述及答辯要旨：
一、原告起訴主張：㈠系爭土地係原告擔任管理機關之國有土地，此有系爭土地之
土地登記謄本可稽。系爭建物為被告之父陸法讓所興建，並為其占有及所有，陸法讓已於92年5 月21日死亡，被告陸緯宙、何梅、陸萬權、陸中美、陸莉蓁為其繼承人。被告陸緯宙、何梅、陸萬權、陸中美、陸莉蓁所有之系爭建物，經臺中市中興地政事務所測量後，有如該所103 年1 月6 日土地複丈成果圖（下稱附圖）符號A 所示之位置占有原告管理之系爭土地，且無占有使用系爭土地之正當合法權源，原告自得本於民法第767 條第1 項前段及中段之所有物返還請求權及所有物妨害排除請求權，請求被告陸緯宙、何梅、陸萬權、陸中美、陸莉蓁應將其所有坐落於系爭土地上之系爭建物拆除騰空，並將所占有之系爭土地返還與原告。
㈡按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條定有明文。又無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（參見最高法院61年度臺上字第1695號判例意旨）。另利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第126 條、第128 條分別定有明文。本件被告等未曾取得合法使用系爭土地之權利，就其無權占有系爭土地期間，自獲有相當於土地租金之不當得利，而本諸上開最高法院判例意旨及民法規定，相當於使用土地租金之不當得利之請求權消滅時效為5 年，為便於計算，原告僅對被告請求自98年1 月1 日起至被告返還其所無權占有系爭土地之日止，被告所獲得相當於系爭土地租金之不當得利，應屬有據。參酌土地法第105 條準用同法第97條規定，租用基地之租金以不超過土地申報地價年息百分之10為限，原告應可以此法定租金之最高限額，作為認定計算被告受有相當於使用土地租金不當得利之基準。本件被告等無權占有系爭土地之面積為10平方公尺，而系爭土地96年1 月至98年12月申報地價為每平方公尺新臺幣（下同）4,935.7 元，自99年1月至101 年12月申報地價為每平方公尺4,928 元，自102 年
1 月起之申報地價為每平方公尺6,794 元，按此以被告無權占有系爭土地面積申報總地價之年息百分之10計算被告自98年4 月1 日起至102 年12月31日止無權占有系爭土地之不當得利金額為25,280元（計算式：10平方公尺4,935.7 元/平方公尺10% 年息3/4 年＋10平方公尺4,928 元/ 平方公尺10% 年息3 年＋10平方公尺6,794 元/ 平方公尺10% 年息1 年＝25,280元）；另被告等自103 年1 月
1 日起至其返還無權占有系爭土地之日止，此期間被告等仍持續獲有相當於土地租金之不當得利，被告等每月所受之不當得利金額經計算為566 元（計算式：10平方公尺6,794元/ 平方公尺10% 年息12月＝566 元，小數點以下四捨五入），原告自亦得於被告等返還其無權占有系爭土地前，按月向被告請求給付566 元之不當得利。
㈢並聲明：⒈被告陸緯宙、何梅、陸萬權、陸中美、陸莉蓁應
將坐落系爭土地上，如附圖符號A 所示面積0.0010公頃之系爭建物拆除騰空，並將所占有之土地返還予原告。⒉被告陸緯宙、何梅、陸萬權、陸中美、陸莉蓁應給付原告25,280元，及自103 年4 月10日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息；暨應自103 年1 月1 日起至將前項聲明所示土地返還原告之日止，按月給付原告566 元。⒊訴訟費用由被告負擔。⒋如受有利判決，原告願供擔保請准宣告假執行。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈被告應屬故意逾越地界，並無民法第796 條第1 項前段、同法第796 條之1 第1 項前段規定之適用：
⑴被告102 年12月4 日民事答辯狀事實及理由項下第3 點
以下載稱：「被告之先父陸法讓於41年11月26日即定居於系爭土地上之磚瓦平房，復於57年7 月20日買入相鄰之臺中市○○區○○○段○○○ ○號土地（下稱同段102地號土地）及其上房舍，有買賣契約書及土地所有權狀足證；俟因被告兄弟逐漸成長原有空間已不敷使用，並適逢68年間西屯路拓寬工程，遂將原有兩間磚瓦平房改建成1 棟2 層樓加強磚造建築，當下被告之父並將之分成為兩個大小相等店面，並沿用至今（本年上月已將坐落104 地號上之建物《按即臺中市○○區○○路0 段00
0 號建物，下稱240 號建物》返還於原告）。」等語，由被告上開陳述即可知，被告之父陸法讓於41年11月26日進住原坐落於系爭104 地號土地上之磚瓦平房，並未向任何人買受或取得該磚瓦平房之所有權或使用權利，而其於57年7 月20日買入相鄰之同段102 地號土地及其上房舍，更可見陸法讓應知悉其僅有同段102 地號土地之所有權，而其後陸法讓於68年西屯路拓寬時，將原址上之兩間磚瓦平房拆除改建為1 棟2 層樓加強磚造建築（即240 號建物及系爭建物）時，自當知悉此改建後之
1 棟2 層樓加強磚造建築必然會有越界占用非其所有之系爭土地之情形，然陸法讓仍予以興建，則其顯為故意逾越地界，應可認定。
⑵揆諸民法第796 條第1 項前段規定之適用，必須以土地
所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界，方有適用；另民法第796 條之1 第1 項前段規定之適用，亦必須以土地所有人非故意逾越地界方有適用，而陸法讓於興建系爭240-1 號建物及240 號建物時，既應係故意逾越地界而無權占有系爭土地，即要無民法第796 條第1項前段及同法第796 條之1 第1 項前段規定適用之餘地。
⒉被告主張原告有知其越界而不即提出異議之情形，不得請
求移去或變更系爭240 之1 號建物，顯係對法令有所誤會：
⑴民法第796 條第1 項所定「鄰地所有人如知其越界而不
即提出異議」，係指鄰地所有人在房屋建築甫興建之初，如知悉土地所有人有逾越地界之情形，應即時提出異議，否則事後不得請求移去或變更其建築物，至於鄰地所有人於房屋建築之初並不知悉有逾越地界情事，於房屋建築完成後始知悉有逾越地界者，即不屬民法第796條第1 項所定「鄰地所有人如知其越界而不即時提出異議」之情形。就此有最高法院58年度台上字第2134號民事判決要旨謂：「民法第796 條所定土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不及時提出異議，不得請求移去或變更其建築物，係指鄰地所有人於土地被越界建築當時，明知而不為反對，不得於建築完成後再請拆除建築物而言。」可資參照。又土地所有人主張鄰地所有人知其越界而不即時提出異議者，應由土地所有人就此項事實負舉證責任，亦有最高法院45年度台上字第931 號民事判例，可資參照。
⑵被告辯稱：原告於68年間其父陸法讓因西屯路拓寬工程
及實際居住之需要而改建房屋，未及時提出異議云云，然原告就陸法讓於68年間興建系爭建物時有逾越地界之情形並不知悉，被告復未盡其舉證責任而空言原告知悉其逾越地界而未即時提出異議，自不可採。至於陸軍第十軍團指揮部於91年現地會勘時發現系爭240 之1 號建物有逾越地界之情形，並非係在房屋建築之初即知悉有逾越地界情形，自不可以此謂原告有民法地796 條第1項前段所稱「鄰地所有人知其越界而不及時提出異議」之情形。
⒊被告請求鈞院依民法第796 條之1 第1 項前段規定斟酌公
共利益及當事人利益免為越界建物部分全部移去或變更，並無理由：
⑴被告之父陸法讓於興建系爭240 之1 號建物時應係故意
逾越地界，故本件應無民法第796 條之1 第1 項前段規定之適用。被告請求就其越界建物免為全部之移去，亦不符合公共利益及當事人之利益，蓋系爭240 之1 號建物本為未依建築法申請建築許可之違章建築，而並非合法房屋，依建築法第97條之2 規定所授權訂定之違章建築處理辦法第11條之1 第1 項規定，既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。故就違章建築依法均應拆除，差別僅在有危害公共安全者應限期拆除，無危害公共安全者分類分期列管拆除，是就違章建築言其存在本即違反建築法所欲維護之公共利益，並無受保護之價值，而原告請求拆除越界占用部分返還土地，自有原告使用整體土地之應受保護利益存在，是以縱斟酌公共利益及當事人之利益，亦不應免為移去被告越界占用之建物。亦即，課予鄰地所有人忍受義務之目的，係在保障合法房屋整體有一部份逾越疆界，若予拆除將損及全部建築物經濟價值而設，至於非屬合法房屋之違章建築，本無保障其建築物整體經濟價值之必要，被告之系爭240 之1 號建物既非合法房屋而為違章建築，應即無保障其建築物整體經濟價值之必要。
⑵被告辯稱如拆除越界部分，勢將造成系爭240 之1 號建
物坍塌，損及其建物整體經濟價值，就此原告謹予否認，被告未舉證證明拆除其越界建物部分足以影響其建物整體結構安全，亦未舉證證明拆除越界建物部分如有影響其整體結構安全並無法施作補強工程解決其整體結構安全問題，其空言依一般經驗法則其房屋必因部分拆除而倒塌云云，並無可採。
二、被告則以：㈠被告陸緯宙部分：
⒈本件被告之先父陸法讓92年5 月21日死亡，有戶籍謄本足
據。陸法讓係38年中央政府剛撥遷來台之老兵，政府抵台之前幾年猶是兵荒馬亂之期間，百廢待舉，尤其當時有日本政府佔領財產、土地移交之作業。政府地政業務及民眾對於土地所有權之誰屬亦較模糊；且被告之先父陸法讓剛到臺灣，對相關土地法令並不知悉，在舉目無親之狀況下，遂於41年11月26日即定居於系爭土地上之磚瓦平房，有戶籍登記簿足參。反觀，依臺中市土地登記簿之記載：系爭地號土地之所有權人欄之管理人卻晚至47年10月15日始更正登記為省立臺中農業職業學校（之前之所有權人依該土地登記簿之記載已不可考），嗣再於61年1 月18日又變更管理人為陸軍總司令部即原告；又據陸軍第十軍團司令部（九一）品裝字第9793號書函內文會議結論㈡明白記載被告之先父陸法讓所居住之房舍（系爭建物、240 號建物）並非國防部列管之房舍，有該書函足參。從而，被告之父當時居住於系爭土地上之房屋對原告實非出於故意或有重大過失。
⒉被告之先父陸法讓先於41年11月26日即定居於系爭土地上
之磚瓦平房，復於57年7 月20日買入相鄰之同段102 地號土地及其上之房舍，有買賣契約書及土地所有權狀足證；嗣因被告兄弟逐漸成長原有空間已不敷使用，並適逢68年間西屯路拓寬工程，遂將原有兩間之磚瓦平房改建成一棟二層樓加強磚造建築，當下被告之父並將之分成兩個大小相等店面，並沿用至今（本年上月已將坐落104 地號上之
240 號建物返還於原告) 。從而，被告之父於68年間因西屯路拓寬工程及實際居住之需要而改建房屋時，原告並未及提出異議，而係後至數十年後之91年間始進行現地會勘。且於91年之會勘後，又遲至現今起訴狀送達時始請求被告移去建築物，顯於法於情均不妥。
⒊「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之
使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通、景觀或防火等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」、「直轄市、縣（市）（局）政府應視當地實際情形，規定建築基地最小面積之寬度及深度；建築基地面積畸零狹小不合規定者，非與鄰接土地協議調整地形或合併使用，達到規定最小面積之寬度及深度，不得建築。」及「本自治條例所稱面積狹小基地，係指建築基地深度與寬度任一項未達下列規定者: 一、一般建築用地：…。正面路寬超過7 公尺至15公尺，最小寬度至少3.50公尺..」都市計畫法第39條、建築法第44條及臺中市畸零地使用自治條例第
4 條就臺中市一般建築用地使用之限制定有明文。如以被告之系爭房屋所面臨12公尺寬之西屯路2 段言，其建築房屋之基地最小面寬必須達3.50公尺，否則即屬畸零地，除非依法徵收相鄰土地，否則依法絕無興建房屋之可能。然被告之先父陸法讓，於68年間將原有兩間之磚瓦平房改建成1 棟2 層樓加強磚造建築，並分成兩個大小相等店面，系爭建物基地確有占用系爭土地之些許土地，唯依大聖工程顧問有限公司所提供之臺中市○○區○○○段○○○ ○號旁現況地籍套繪成果圖可知：被告現住系爭建物，如將原占用104 地號之些許土地歸還，則被告所剩房屋之面寬僅約3.2 公尺，揆諸上開法律及自治條例規定，被告返還占用土地後之固有土地將成為畸零地，而無法合法使用。再依被告實地測量之結果，被告若要歸還所占用原告104 地號之部分土地，勢需拆除原房屋左側4 支梁柱中的前3 支梁柱，依一般經驗法則，被告原有房屋必將坍塌無疑，被告一家將無處安身，顯非法律所樂見，且與上開民法第
796 條及第796 之1 條之規定及立法理由、目的相背，而與法不合。因之，原告之請求顯無理由。
⒋並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
㈡被告何梅、陸萬權、陸中美、陸莉蓁未於言詞辯論期日到場，亦未提書狀作何聲明、陳述。
叁、兩造審理中不爭執及爭執事項
一、兩造不爭執之事實㈠坐落臺中市○○區○○○段○○○ ○號土地，為中華民國所有，由原告所管理。
㈡依臺中市中與地政事務所土地複丈成果圖，被告所有之門牌
號碼臺中市○○路○ 段○○○○○ 號建物占有臺中市○○區○○○段○○○ ○號土地如上開土地複丈成果圖編號A 部分面積10平方公尺。
㈢被告所有之門牌號碼臺中市○○路○ 段○○○○○ 號建物係未辦理保存登記之違章建物。
二、本件爭執事項：㈠被告主張本件有民法第796 條第1 項、第796 條之1 第1 項
前段之情形，原告不得請求移去上開建物，是否有理由？㈡原告請求被告給付不當得利，有無理由？如有不當得利情事
，其金額為何？
肆、得心證之理由：
一、按房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限；又違章建築，非不得為交易、讓與，得因買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得（最高法院95年度台上字第98號判決、101 年度第841 號判決意旨參照）。是事實上處分權既能因違章建築之交易、讓與而取得，則難謂不得繼承而取得。查系爭建物係未經保存登記之違章建築，被告等人之被繼承人陸法讓為原始起造人而取得事實上處分權，為兩造所不爭執，陸法讓業於92年5 月21日死亡，則系爭建物應由陸法讓之全體繼承人繼承，則當有系爭建物之事實上處分權，而為有權拆除系爭建物之人，合先除明。
二、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條前段、中段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。經本院至現場履勘，並請臺中市中興地政事務所測量，系爭建物確實有附圖所示符號A 部分面積10平方公尺部分，占用系爭土地，有勘驗筆錄及臺中市中興地政事務所土地複丈成果圖在卷可憑（參見本院卷第45頁、第50頁），被告等人對系爭建物既因繼承而取得事實上處分權，則依上開說明，被告等人自應就系爭建物占有系爭土地之合法權源負舉證之責。被告陸緯宙主張本件有民法第796 條第1 項、第796 條之1 第1 項前段之情形，原告不得請求移去系爭建物云云，是本件首應審酌者，即為本件越界建屋事件，被告等人得否以第796 條第1 項、第796 條之1 第1 項前段之規定主張原告不得請求移去系爭建物越界部分？茲分述如下：
㈠按「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規
定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」、「修正之民法第796 條及第796 條之1 規定，於民法物權修正施行前土地所有人建築房屋逾地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之。」此為98年1 月23日修正公布之民法物權編施行法第1 條及第8 條之3 所明定。本件原告係主張系爭土地為其管理，而附圖符號A 所示範圍之土地，遭被告等人無權占有並於其上興建系爭建物，乃依民法第
767 條第1 項前段規定，請求被告等人拆屋還地等語，而系爭建物係被告等人之被繼承人陸法讓於68年間興建，揆諸上開法文規定，現行民法第796 條、第796 條之1 規定，於兩造間關於原告是否不得請求移去系爭建物之糾葛均有適用餘地，先予敘明。
㈡按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰
地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋；又土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796 條第1 項前段、第796 條之1 第1 項分別定有明文。是被告等人得否以第796 條第1 項、第796 條之1 第1 項前段之規定主張原告不得請求移去系爭建物越界部分，端視被告等人之被繼承人陸法讓建築系爭建物時，是否故意逾界建築。
㈢被告陸緯宙具狀陳稱：被告等人之被繼承人陸法讓先於41年
11月26日定居於系爭土地上之磚瓦平房，復於57年7 月20日買入相鄰之同段102 地號土地及其上房舍，嗣因兄弟逐漸成長原有空間已不敷使用，並適逢68間西屯路拓寬工程，遂將原有兩間之磚瓦平房改建成1 棟2 層樓加強磚造建築，當下被告等人被繼承人陸法讓將之分成兩個大小相等店面，並沿用至今等語（參見本院卷第20頁）。則被告等人之被繼承人陸法讓縱於41年11月26日定居於系爭土地上之磚瓦平房，然系爭土地並非陸法讓所有，被告等人復未提出系爭土地所有權人或管理機關同意陸法讓在系爭土地上使用該磚瓦平房之證明，自難謂陸法讓就系爭土地有合法占有權源，即不得在系爭土地興建建物。復至68年間，陸法讓將系爭土地上磚瓦平房，與其於57年購得之同段102 地號上之磚瓦平房，改建
1 棟2 層樓加強磚造建築；從2 棟1 樓磚瓦平房改為1 棟2樓加強磚造建築乙節，以棟數及基礎建築材料之不同，即可知陸法讓係將原本磚瓦平房拆除重建成1 棟2 層樓加強磚造建築，惟以陸法讓將原本2 棟1 樓磚瓦平房做為拆除改建之範圍，因其中1 棟磚瓦平房位於系爭土地上，改建後之1 棟
2 層樓加強磚造建築基地之範圍明顯超出其購得之同段102地號土地範圍，實難謂陸法讓不知改建後之1 棟2 層樓加強磚造建築己超出其購買之同段102 地號土地範圍，陸法讓在其購買之同段102 地號土地範圍外興建建物，超出部分即有越界建築之故意甚明；又陸法讓於興建該1 棟2 層樓加強磚造建築，並未申請建築執照，顯然係知悉該1 棟2 層樓加強磚造建築有越界建築情事，無法核發建照，才未申請建築執照，使該1 棟2 層樓加強磚造建築成為違章建築，更見陸法讓自始即知該1 棟2 層樓加強磚造建築有越界建築情事。再者，陸法讓在興建1 棟2 層樓加強磚造建築時，就超出其購買之同段102 地號土地範圍外部分，有越界建築之故意，縱其事後將該1 棟2 層樓加強磚造建築平分為兩個店面，並申請兩個門牌號碼（西屯路240 之1 號、240 號），亦僅為陸法讓就該1 棟2 層樓加強磚造建築使用分配之事實上處分權，然是否有越界建築之故意，仍應就該1 棟2 層樓加強磚造建築於興建時整體觀察，實不能割裂認大部分位同段102 地號土地上之系爭240 之1 號建物於興建時不知越界而無越界建築之故意。
㈣被告等人之被繼承人陸法讓於建築系爭建物時既已知悉越界
建築，竟故意為之，依前開說明，自無民法第796 條第1 項、第796 條之1 前段之適用。被告等人既不能依前揭條文主張原告不得請求移去系爭建物占有系爭土地部分，或免為全部或一部之移去，本院即無庸斟酌原告是否知越界而不即提出異議，及拆除如附圖符號A 部分是否會使系爭建物面寬不足及倒塌之虞等抗辯。
三、按權利之行使，不得以違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148 條第1 項定有明文。雖在民法第796 條之
1 第1 項增訂前，如有鄰地所有權人就其拆屋還地請求權之行使結果，顯無增進原有土地利用之效能者，無論越界建築之土地所有權人是否出於故意，均得認該鄰地所有權人拆屋還地請求權之行使係權利濫用，然於98年1 月23日已修正增定民法796 條之1 第1 項規定，於本件兩造之糾葛有適用餘地，已如前述。而觀諸民法796 條之1 第1 項立法意旨謂：
「對於不符合民法第796 條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，但有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平。」顯見立法者於增訂上開法文時，針對是否准許鄰地所有人移去或變更逾越地界房屋之請求，已明文諭示法院應將具體考量前開民法第148 條規定所述之公共利益及當事人利益等項，且認上開考量以越界建築之土地所有權人無故意為前提，換言之，上開民法第148條規定及判例於當事人越界建築事件中原得適用之範圍，已因前揭法文之增訂有所限縮，若越界建築之現土地所有權人或其前手於建築時有故意者，立法者係有意排除保護範圍，今被告等人之被繼承人陸法讓係故意越界建築於系爭土地上，揆諸上開說明，被告等人自無再援引民法第148 條指摘原告權利濫用之餘地。況原告多年以來雖未本於所有權對被告等人請求拆屋還地，然尚難僅憑此一權利不行使之事實，即認被告等人可正當信任原告已不欲其履行義務，被告等人占有如附圖符號A 所示土地，致原告無法就系爭土地為整體完整之利用，原告為維護土地所有權之完整性，而請求拆屋還地，乃所有權權能之正當行使，實難認有何違反誠信原則及權利濫用；且以目前民眾權利意識高漲，公務部門應落實依法行政，原告身為國有土地之管理機關，如欲釋出國有土地，本應公開標售國有土地，以符公平原則，實難與被告等人私下成立買賣，自不得以原告拒絕被告等人價購占有之系爭土地，即謂原告有權利濫用情事。
四、系爭建物越界占有原告所有之系爭土地如附圖符號A 所示部分，既無民法第796 條第1 項、第796 條之1 第1 項前段、第148 條之情況，即屬無權占有，原告自得依民法767 條前段、中段，請求被告等人拆除如附圖符號A 所示之系爭建物，並將土地返還原告，自屬有據，應予准許。
五、原告請求被告給付不當得利，有無理由？如有不當得利情事，其金額為何？ '㈠按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例要旨供參）。查被告等人公同共有之系爭建物無權占有原告管理如附圖所示符號A 所示之系爭土地，業如前述，依社會一般觀念，乃受有相當於租金之利益，而被告等人取得此項利益並無法律上之原因，並致原告受有相當於土地租金之損害，被告等人之受利益與原告之受損害間有因果關係，則原告依前揭不當得利規定，請求被告等人給付無權占有系爭房屋所受相當租金之利益，於法有據。
㈡按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
額年息10% 為限，土地法第97條定有明文。而所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價。至所謂法定地價，依土地法第148 條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價，而在平均地權條例施行區域，係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價之80% 為其申報地價，平均地權條例第16條亦有明文。又按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10% 最高額，最高法院68年臺上字第3071號亦著有判例要旨可資參照。查系爭土地位於西屯路上，附近多為10年以上之透天厝，1 樓供店面使用，系爭建物1 樓亦供被告開設鎖店，本院審酌當地工商繁華程度，及系爭土地位置及地目等情形，認被告無權占用如附圖符號A 所示土地所受之利益以按年以前開申報地價百分之8 計算為適當。
㈢按租金之請求權因5 年間不行使而消滅，既為民法第126 條
所明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同（最高法院49年台上字第1730號判例意旨參照）。復按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷，民法第129條第1 項定有明文；又因起訴中斷時效者，於請求權人提出訴狀於法院時起即生中斷之效力，毋待訴狀送達於相對人（最高法院92年度台上字第2037號判決意旨參照）。查本件被告占有之系爭土地，96年1 月至98年12月申報地價為每平方公尺4,935.7 元，自99年1 月至101 年12月申報地價為每平方公尺4,928 元，自102 年1 月起之申報地價為每平方公尺6,794 元，而其占有系爭土地面積為10平方公尺，此有地價第二類謄本、臺中市中興地政事務所土地複丈成果圖在卷為憑（參見本院卷第5 頁、第50頁），而原告係於102 年11月
4 日提出起訴狀於法院（參見本院卷第1 頁），則原告等提出訴狀於法院之日起回溯超過5 年之部分，即因罹於時效而消滅，故原告主張被告等人應給付自98年4 月1 日起至102年12月31日止，相當於租金之不當得利額，自有理由。據此計算原告得請求之不當得利額為20,224元（計算式：10平方公尺4,935.7 元/ 平方公尺8%年息3/4 年＋10平方公尺4,928 元/ 平方公尺8%年息3 年＋10平方公尺6,
794 元/ 平方公尺8%年息1 年＝20223.82元，元以下四捨五入）；另原告亦得請求被告等人給付自103 年1 月1 日起至返還如附圖符號A 所示土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利453 元（計算式：10平方公尺6,794 元/ 平方公尺8%年息12個月＝452.93元，元以下四捨五入）㈣從而，原告請求被告等人給付自98年4 月1 日起至102 年12
月31日止之不當得利20,224元，及自103 年1 月1 日起至返還如附圖符號A 所示土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利453 元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
六、按給付無確定期限者，依民法第229 條第2 項之規定，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一效力。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第
233 條第1 項、第203 條所明定。本件原告等對被告等人請求相當租金之不當利益，核屬無確定期限之給付，既經原告等起訴，且本件起訴狀繕本於102 年11月11日送達予被告陸緯宙（參見本院卷第9 頁），追加起訴狀繕本於103 年3 月11日送達予追加被告何梅、陸萬權、陸中美、陸莉蓁（見本院卷第98頁) ，故原告請求被告等人給付上開4 年9 個月間相當於租金不當得利之有理由部分，業經原告等起訴並送達訴狀而有催告之效力，被告等人迄未給付，當應負遲延責任，是原告為求計算方便僅請求被告等人自103 年4 月10日起算至清償日止，按年息5 ％計算負擔法定遲延利息，為有理由。
七、綜上所述，本件原告主張依物上請求權法律關係，請求被告等人應將如附圖符號A 所示土地上系爭建物拆除，再將上開土地返還原告；復暨依不當得利法律關係，請求被告等人給付原告20,224元，及自103 年4 月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自103 年1 月1 日起至遷讓返還上揭土地之日止，按月給付原告453 元，為有理由，應予准許。原告逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。
八、本判決原告勝訴部分乃所命給付之金額未逾50萬元之判決，應適用民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行，原告就此部分所為宣告假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假執行，惟本件既已依職權宣告，無再命原告提供擔保之必要，此部分則不另為准駁之諭知；又被告陳明願供擔保免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第2 項、第38
9 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
民事第二庭 法 官 黃裕仁正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
書記官 劉美姿