臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第3073號原 告即反訴被告 傅龍三訴訟代理人 吳中和律師被 告即反訴原告 林國璽上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國103年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用原告負擔。
反訴被告應將其所有坐於臺台中市○○區○○段○○○○○號如附圖二B部分所示（面積四九一點三八平方公尺）之土地，分割後將所有權移轉登記並交付予反訴原告。
反訴被告應自民國一０二年三月二十九日起，至反訴被告履行前項給付之日止，按月給付反訴原告新臺幣叁萬伍仟元。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之三十二，餘由反訴原告負擔。
本判決反訴原告第三項勝訴部分，於反訴原告以新臺幣肆拾玖萬陸仟元為反訴被告供擔保後，得為假執行；如反訴被告以新臺幣壹佰肆拾捌萬陸仟肆佰元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決反訴原告第四項勝訴部分，於反訴原告以新臺幣貳拾伍萬柒仟元為反訴被告供擔保後，得為假執行；如反訴被告以新臺幣柒拾柒萬元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。本件原告起訴主張兩造於民國（下同）102年3月29日所訂立之土地買賣契約已合法解除，而訴請被告塗銷因前述土地買賣契約而生之相關限制登記及抵押權登記；被告於102年11月25日亦基於前述土買賣契約，具狀提起反訴，請求原告（即反訴被告）依約履行及賠償債務不履行之損害賠償，核其內容之訴訟標的與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，故被告提起反訴，應予准許。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。且按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」訴訟法第256條亦定有明文。查：
一、原告起訴原請求：「被告應於原告給付新台幣（下同）170萬元本金及24萬5000元利息，同時將坐落臺中市○○區○○段○○○○號，土地所有權部其他登記事項：（限制登記事項）102年6月11日普登字第163350號，預告登記請求權人；林國璽，內容：未辨妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人，義務人；傅龍三，限制範圍全部，102年6月13日登記。及土地他項權利部登記次序0004─001，收件日期102年，字號：普登記第080110號，登記日期，102年4月3日，權利人：林國璽，所設定擔保債權總額144萬元之最高限額抵押權；及土地他項權利部登記次序0005─001，收件日期102年，字號：普登記第080120號，登記日期，102年4月3日，權利人：林國璽，所設定擔保債權總額60萬元之最高限額抵押權登記，均予以塗銷。」；後於103年7月17日具狀變更訴之聲明為「被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號，土地所有權部其他登記事項：（限制登記事項）102年6月11日普登字第163350號，預告登記請求權人：林國璽，內容：未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人，義務人：傅龍三，限制範圍:全部，102年6月13日登記。及土地他項權利部登記次序0000-000，收件日期：102年，字號：普登字第080110號，登記日期：102年4月3日，權利人：林國璽，所設定擔保債權總金額144萬元之最高限額抵押權登記；及土地他項權利部登記次序0000-000，收件日期：102年，字號：普登字第080120號，登記日期：102年4月3日，權利人：林國璽，所設定擔保債權總金額60萬元之最高限額抵押權登記，均予以塗銷。」，核屬擴張訴之聲明，應予准許。
二、反訴原告於102年11月25日，基於同一原告主張之土地買賣契約，具狀提起反訴請求「㈠反訴被告應將其有位於臺中市○○區○○段○○○○號由南至北分割360坪之所有權移轉登記予反訴原告。㈡並確認反訴原告就坐落臺中市○○區○○段○○○○號部分土地有優先購買權。㈢願供擔保請准宣告假執行。」；後於103年1月21日具狀變更訴之聲明為：「㈠反訴被告應將其有位於臺中市○○區○○段○○○○號由南至北分割360坪之所有權移轉登記予反訴原告。㈡並確認反訴原告就坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地有優先購買權。
㈢願供擔保請准宣告假執行。」；再於103年4月1日具狀追加聲明為：「反訴被告應給付反訴原告自102年3月29日起每月3萬5000元之遲延利息至辦理過戶、交付標的物至原告為止。」；又於103年6月5日具狀變更及追加訴之聲明：「㈠確認反訴原告於臺中市○○段00000000000000000000地號上有土地使用之不定期承租權。」；另於103年6月23日具狀陳明其訴之聲明為：「㈠反訴被告應將所有位於臺中市○○區○○段○○○○○號土地，由南至北分割交付、過戶面積360坪土地予反訴原告。㈡反訴被告應自102年3月29日起至交付、過戶買賣標的物止，給付反訴原告每月3萬5000元之遲延利息。㈢反訴原告於臺中市○○段第266-9、266-13、266-14、266-15地號上有土地使用之不定期承租權。㈣願供擔保請准宣告假執行。」；最後經本院闡明後，反訴原告訴之聲明為：「㈠反訴被告應將其所有坐落於臺中市○○區○○段○○○○○號土地，如附圖一B所示（面積1199.09平方公尺）之土地分割後將所有權移轉登記並交付予反訴原告。㈡反訴被告應自102年3月29日起至履行前項給付之日止，按月給付反訴原告3萬5000元。㈢確認反訴原告於臺中市○○段第266-9、266- 13、266-14、266-15地號上有土地使用之不定期承租權。㈣願供擔保請准宣告假執行。」，反訴原告上開基於同一基礎事實所為之追加、變更及擴張聲明與補充或更正事實上或法律上之陳述，依前開之說明，核無不符，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：
（一）被告於102年3月29日向原告購買坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭319地號土地），權利範圍10000分之3667，總價金新台幣（下同）360萬元，被告並於訂約時給付170萬元，雙方並約定原告不履行契約時，須從102年3月24日起每月支付利息3萬5000元予被告（參兩造土地買賣契約書第12條第9款）。嗣兩造又於102年5月17日簽訂協議書，約定系爭土地分割後，賣予被告界址以圍牆為界點，圍牆前的賣予被告，每坪1萬元，實際面積以地政測量為準。茲因原告於55年間購買系爭土地後即未曾鑑界，而兩造約定買賣之土地經申請地政機關鑑界結果，始發現圍牆前土地有一部分屬鄰地所有，致被告認為原告故意誤指界址，使其陷於錯誤而購買系爭土地，因而向臺灣臺中地方法院檢察署對原告提出詐欺之告訴，現由臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第18895號偵查中。是被告既已對原告提出刑事詐欺告訴，顯已無意再購買系爭土地，原告亦願配合被告解除買賣契約，乃於102年10月23日以臺中法院郵局第3014號存證信函通知被告，表示願依上揭土地買賣契約書第12條第9款約定，自102年3月24日起至收受存證信函之日止即102年10月24日，給付被告每月3萬5000元，合計24萬5000元之利息，並以該存證信函為解除契約之意思表示。
（二）按契約解除時，當事人雙方應負回復原狀之義務，民法第259條定有明文規定。兩造既皆無再履行契約之意思，並互為解除契約，是依前揭民法規定，兩造自互負回復原狀之義務，亦即被告應於原告返還買賣價金及給付約定利息之同時，將系爭土地之預告登記及最高限額抵押權之登記予以塗銷。
（三）並聲明：被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號，土地所有權部其他登記事項：（限制登記事項）102年6月11日普登字第163350號，預告登記請求權人：林國璽，內容：未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人，義務人：傅龍三，限制範圍:全部，102年6月13日登記。
及土地他項權利部登記次序0000-000，收件日期：102年，字號：普登字第080110號，登記日期：102年4月3日，權利人：林國璽，所設定擔保債權總金額144萬元之最高限額抵押權登記；及土地他項權利部登記次序0000-000，收件日期：102年，字號：普登字第080120號，登記日期：102年4月3日，權利人：林國璽，所設定擔保債權總金額60萬元之最高限額抵押權登記，均予以塗銷。
（四）對於被告抗辯之陳述略以：
１、被告以原告無法履行系爭土地買賣契約書所訂各項義務，主張解除契約為由，向鈞院聲請發支付命令，該支付命令聲請狀繕本亦已送達原告，是依民法第95條第1項有規定兩造102年3月29日訂立之土地買賣契約於被告解除契約之意思表示通知到達原告時，該契約即視為自始無效。
２、兩造既皆無再履行契約之意思，並互為解除契約，是依前揭民法規定，兩造自互負回復原狀之義務，即被告應將系爭土地之預告登記及最高限額抵押權登記於予以塗銷。且依系爭土地買賣契約第12條第9項之約定，原告亦得解除契約。
二、被告抗辯：
（一）被告於102年3月29日向原告購買系爭土地由南至北分割土地360坪，以代償原告與訴外人劉誌華之欠款170萬元，為買賣價金之簽約款，同時取得第二順位抵押權之權利，雙方委由地政士蔡蕙羽辦理不動產買賣契約之簽訂及移轉，並將此部份登載於契約書第12條第9款，以示原告與劉誌華間之借貸關係，簽畢當場由地政士蔡蕙羽就契約內容逐條朗讀，告知雙方權利與義務，確認雙方意思表示一致。詎經臺中市中正地政事務所實地測量後，方知買賣交易之土地，部分為鄰地所有及公有土地，與原買賣標的不符，惟被告雖多次主動協商，原告均置之不理，被告遂向臺中地方法院檢察署提出詐欺告訴（102年偵字第18895號），第一次偵查期間原告即當庭陳述毀約，後傳喚地政士蔡蕙羽具結證稱，雙方為買賣土地交易，代償之金錢借貸云云，毀約應依契約第10條違約罰則之規定，應賠償已收價款同額金額做為懲罰性違約金，原告隨即當庭表示願部分履約，亦未表達部分履約之部分，現竟對被告提起解除契約並塗銷抵押權之訴。原告言詞反覆，已違契約之精神，其主因為對鄰地375租約之購買權已無條件讓與被告，故以毀約或部分毀約（亦即部分履約）之方式達到回復之目的。
（二）兩造於102年5月17日簽訂協議書，約定買賣土地分割後賣予被告，界址以圍牆為界點，圍牆前之土地，以每坪1萬元賣予被告，實際以測量面積為準無誤。惟實際買賣之標的經原告現場指示，地政人員實地鑑界、測量，以界址圍牆之界點，均屬鄰地所有，且兩造於契約成立時即同意，分割後移轉面積不足部份，分割線後移，分割至360坪後移轉予被告，此有地政士蔡蕙羽於偵查庭具結證稱。再查，被告於協議書上同意，若有需部份清償原告於臺中農會之貸款，代償後之各項條件，類推比照金融機構，利率百分之三，期間15年，分期攤還，遠較原告與訴外人劉誌華間每月利息3萬5000元之金錢借貸甚低（推估利率約年息百分之二十五），且被告需承擔代償、交付170萬元之簽約金予劉誌華後所必要的不確定風險，可見被告自始即無解除契約之意願。
（三）被告核發支付命令無交後，曾於102年10月25日以太平郵局宜欣支局第501號存證信函通知原告，提醒其若毀約所必需擔負之懲罰性賠償，並請其於5日內履行合約之義務。是被告若無履約之意願，實無需發函提醒、通知原告，故被告仍願提供價金尾款190萬元整，提存於鈞院，以示履行買賣合約之義務。
（四）依據最高法院民事判例意旨，當事人間合法締結之契約，雙方均應受其拘束，除兩造同意或有解除原因發生外，不容一造任意反悔請求解約或於事後主張增減。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：除引用本訴答辯以外，復稱：
（一）反訴原告於102年3月29日向反訴被告購買系爭319地號土地之部分土地（如附圖一B部分所示之區域土地），迄今仍未辦理過戶，依據兩造買賣合約書第12條第9款之約定，反訴被告自102年3月29日起應給付每月3萬5000元之遲延利息至辦理過戶、交付標的物至反訴原告為止。
１、反訴被告分別於99年8月20日及100年7月19日向民間債權人劉誌華借款144萬元及60萬元，並提供系爭土地設定144萬元及60萬元之第二順位、第三順位抵押權。初期約定每月利息5萬元；後因反訴被告財務困難，經與劉誌華協商調降至每月利息3萬5000元，但反訴被告仍週轉不靈，財務困窘，反訴被告惟恐土地因遲延繳款而遭拍賣，急尋買方欲將土地分割出售，因涉及民間借款，導致交易複雜化，擔心交易無疾而終，因此主動出未辦理過戶完畢前，願自102年3月29日簽約日起至不動產過戶完畢日止，每月給付反訴原告3萬5000元之遲延利息，並列入買賣條件之一部份，且定於兩造買賣契約書第12條第9款，即賣方若不履行買賣合約（未如期過戶），願給付反訴原告每月3萬
500 0元之遲延利息。
２、反訴被告於前述102年度偵字第18895號案件偵辦中堅持解約，經檢察官詳實審理、審訊證人後，釐清事實真相，並當庭訊問反訴被告，告知伊違約自當適用第10條罰則之約定，此買賣合約書為臺中市地政士公會制定版本，由法律專業人士審閱後定稿等等，嗣反訴被告於偵查庭上隨即更改，表示願部份履約或履約，依此可知，反訴被告對於違約之適用條款，已心知肚明，基此，實無必要再另行約定。
３、證人蔡蕙羽地政士為該案承辦代書，經驗豐富，國家考試及格，具備專業能力。依證人於103年2月18日期日具結證稱：該買賣契約書第12條第9款，為反訴被告向民間債權人劉誌華借款，每月應繳利息3萬5000元，由反訴原告代償170萬並充當買賣之訂金，同時將抵押權讓與反訴原告，於102年4月3日權利內容變更完畢，並約定至過戶完畢前，應給付每月3萬5000元之遲延利息，違約當適用合約第10條之規定，此部份亦為反訴被告於簽約時詳細告知，並登載於契約書第12條第9款。依上可知，反訴被告於買賣簽約前已詳盡告知財務狀況，願意給付因遲延造成之利息，並於偵查過程中坦承不諱。
（二）關於反訴原告請求反訴被告應辦理過戶、交付標的物之明確範圍及事由，茲述如下：
１、反訴原告於102年3月29日向反訴被告購買系爭土地（權利範圍：3667/10000，計約360坪，買賣總價款360萬元）時，於買賣契約書第1、2條即明確載明，合先敘明。
２、於前述102年偵字第18895號案件中，經檢察官詳實查證、訊問相關人等，藉以釐清事實真相，內載買賣過程存有界址未明之狀況；反訴被告指示證人蔡蕙羽地政士「買賣標的物從駁坎算，往前分割，如往前不到360坪，再往後分割足360坪」予反訴原告，並願將承租權讓與反訴原告等，反訴被告土地出售之範圍及面積為360坪。
３、雙方於102年5月17日所簽訂之協議書內容，是以買賣契約書所定移轉過戶360坪為基礎之附加條約，且係於申請第三次鑑界、測量前簽訂，雙方事前已經過地政人員告知，即已明知測量面積僅有142坪，與反訴被告於庭上主張出售之土地為142坪，協議書為後續補訂之陳述，前後不一，言辭反覆，與事實不符。
４、反訴被告主張出售土地面積為142坪，則應於雙方簽訂協議書時，就土地買賣契約書內容的土地面積、買賣價金、附加條款，進行雙方協商，達成共識後始簽訂協議書或變更買賣合約書之內容，非於簽訂協議書後再行主張。且查證人林秀樺亦為上揭協議書人之一，亦無對買賣標的物及其合約內容提出任何反對意見，可見雙方對於出售之面積認知一致，是反訴被告所陳述當時買賣面積未定，願將多餘買賣價款退還反訴原告，亦有違一般市場正常買賣交易之條件。
５、依上所述，足證反訴被告出售之土地面積，於買賣契約書、102年偵字第18895號案件不起訴處分書及協議書中，均已明確表示出售之土地為360坪。
（三）另依本件兩造買賣契約書第12條第11款之約定，賣方（反訴被告）同意無條件讓與買方（反訴原告）承買系爭土地隔壁可購買公有土地或375租約土地之權利。參照臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第18895號、102年度上聲議字第2516號不起訴案件中，經該署詳實查證、訊問證人林秀樺、蔡蕙羽可知，反訴被告已主動向反訴原告告知隔鄰土地有租約，並願將承租權讓與反訴原告云云，足證反訴原告於該土地上有土地使用之承租權，無庸置疑。又反訴被告原承租於臺中市○○區○○段○○○○○號土地之一部份，因土地所有權人於102年9月9日辦理分割後，為反訴被告實際承租之範圍改為第266-9地號；嗣該土地所有權人再於103年3月4日將第266-9地號第二次分割並分別出售，故承租權實際轉載於分割後第266-9（售予傅陳秀琴）、266-13（售予吳榮昇）、266-14（售予周源煌）、
266 -15（售予李文成）地號上，反訴被告並於庭上陳述，目前仍為其承租佔用中，種植竹子，且自其父執輩起已於該土地上從事農業生產，足見反訴被告於該土地上承租已逾20年。按租約未訂有期限或租期屆滿後未為反對續約之表示，即視為不定期租約。如上所述，反訴被告於承租土地上從事農業種植已逾20餘年，且目前仍承租佔用中，自不受民法第449條規定之限制，為不定期租賃契約。綜上，反訴被告既已同意將承租權讓與反訴原告，並於該土地承租使用已20餘年，是反訴原告依民事訴訟法第255條、民法第425條、第451條、最高法院98年度第2次民事庭會議之規定，狀請鈞院確認反訴原告於台中市○○段第266-9、266-13、266-14、266-15地號上有土地使用之不定期承租權。
（四）依據最高法院民事判例意旨，當事人間合法締結之契約，雙方均應受其拘束，除兩造同意或有解除原因發生外，不容一造任意反悔請求解約或於事後主張增減。為此，對原告提起反訴。另依兩造間買賣契約書第12條第11款約定，原告應無條件讓與坐落臺中市○○區○○段第266-9、266-13、266-14、266-15地號土地之承租權利，原告亦於102年度偵字第18895號及102年度上聲議字第2516號不起訴處分書載明願將承租權讓與被告。
（五）並聲明：
１、反訴被告應將其所有坐落於臺中市○○區○○段○000地號土地，如附圖一B所示（面積1199.09平方公尺）之土地分割後將所有權移轉登記並交付予反訴原告。
２、反訴被告應自102年3月29日起至履行前項給付之日止，按月給付反訴原告3萬5000元。
３、確認反訴原告於臺中市○○段第266-9、266-13、266-14、266-15地號上有土地使用之不定期承租權。
４、願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則抗辯：
（一）反訴原告業於102年7月31日以反訴被告無法履行系爭土地買賣契約所訂各項義務，主張解除契約為由，向鈞院聲請核發支付命令（102年度司促字第26838號支付命令），而反訴被告亦於102年10月23日以台中法院郵局第3014號存證信函通知反訴原告，表示願依系爭土地買賣契約書第12條第9款約定，自102年3月24日起至收受存證信函之日止即102年10月24日，給付反訴原告每月3萬5000元，合計24萬5000元之利息，並以該存證信函為解除契約之意思表示，是系爭契約既經兩造皆同意解除，則系爭契約即失其效力，故反訴原告再請求反訴被告履行移轉系爭土地所有權之義務，並無理由。
（二）縱反訴被告有履行系爭契約移轉所有權之義務，惟因兩造於102年5月17日另簽訂協議書，約定系爭土地分割後賣予買方（即反訴原告）的界址以圍牆為界點，圍牆前賣予反訴原告，每坪1萬元，而系爭土地圍牆前之面積經計算後僅為142坪，故本件反訴原告請求反訴被告移轉系爭土地由南至北分割360坪之所有權，亦無理由。
（三）又坐落臺中市○○區○○段266-9、266-13、266-14、266-15地號土地係訴外人所有，反訴被告對該土地並無任何優先購買權，是反訴原告請求確認對該土地有優先購買權，不知所憑為何等語置辯。並聲明：反訴原告之訴駁回；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
叁、經兩造協商並簡化爭點，就下列事項不為爭執，且有被告提
出之市○○區○○段○○○○○號土地登記第二類謄本1份、本票2紙、原告所提出之土地買賣契約書影本1份、102年5月17日協議書影本1份、臺中地方法院102年度司促字第26838號支付命令及支付命令聲請狀影本1份及台中市中正地政事務所收件文號103年3月18日土測字第53400號複丈成果圖1份，在卷可稽，本院自得採為判決之基礎：
一、原告（即反訴被告）先後於99年8月20日及100年7月19日，分別向訴外人劉誌華借款144萬元、60萬元，並提供所有坐落於臺中市○○區○○段○○○○○號土地，依序設定144萬元、60萬元第二順位、第三順位抵押權，後經被告（即反訴原告）代原告向劉誌華清償170萬元，劉誌華乃將前述抵押權讓與登記予被告（登記字號分別為：①土地他項權利部登記次序0000-000，收件日期：102年，字號：普登字第080110號，登記日期：102年4月3日，權利人：林國璽，所設定擔保債權總金額144萬元之最高限額抵押權；②土地他項權利部登記次序0000-000，收件日期：102年，字號：普登字第080120號，登記日期：1 02年4月3日，權利人：林國璽，所設定擔保債權總金額60萬元之最高限額抵押權。）
二、被告於102年3月29日，與原告訂立土地買賣契約，向原告購買坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（以下簡稱系爭319地號土地），權利範圍10000分之3667（約1189.4868平方公尺），總價金360萬元，被告於訂約時給付原告170萬元。買賣契約第10條（違約罰則）第2項約定：「賣方如不履行契約所定之各項義務時，即為賣方違，買方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解約，賣方除應將收價款全部退還外，並應同時賠償與已收價金同額金額做為懲罰性違約金。」等語；第12條(其他特約事項）第8項約定：「買方將本買賣合約之簽約金170萬元正，清償第二、三順位抵押權貸款，同時取得第二、三順位抵押權及其債權之權利，買方承接賣方與原第二、三順位抵押權之原約定。」；第9項約定：「若賣方不履行本買賣合約，買方於本合約簽訂時，以簽約金代償第二、三順位抵押權之貸款，賣方需從102年3月29日起每月支付利息3萬5000元整予買方。」。第10項約定：「本買賣合約簽訂後由賣方先行申請土地分割完畢後，始辦理所有權移轉登記。」；第11項約定：「賣方同意買方承買土地隔壁可購買公有土地或三七五租約土地之權利，無條件讓與買方」。
三、兩造於102年5月17日訂立協議書，其中第7條約定「本筆土地臺中市○○區○○段○○○○號分割後賣予買方界址以圍牆為界點，圍牆前賣予被告，每坪1萬元實際面積以地政測量為，增值稅由賣方負擔。」
四、兩造於102年6月13日就系爭319地號土地為限制登記，其容為「（限制登記事項）102年6月11日普登字第163350號，預告登記請求權人：林國璽，內容：未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人，義務人：傅龍三，限制範圍：
全部」。
五、被告於102年7月31日具狀載稱：「．．聲請人（即本件被告）於102年3月29日向債務人（即本件原告）購買位於台中市○○區○○段○○○○○號土地，雙方訂有不動產買賣契約（證物一），並收取買賣價款170萬元整之簽約金，有債務人於契約書上親收蓋章為證，履次催告請將不動產移轉予聲請人，均置之不理，多次催告均藉故推託，已無買賣之誠信，亦無能力清償原前貸行庫（臺中市農會貸款餘額），依契約書第10條第2項之規定，債務人已無法履行契約所定各項義務予以解除契約，並退還所收價款及同時賠償同額金額做為懲罰性違約金。．．」等語，聲請本院對原告核發內容為「債務人應向債權人清償340萬元，及自本支付命令送達之日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息並賠償督促程序費用500元。．．」之支付命令，經本院於102年8月6日核發102年度司促字第26838號支付命令，經原告聲明異議，被告未補裁判費而遭裁定駁回。
六、經兩造會同本院及地政機關於103年3月28日履勘現場，現場有一駁坎，兩造指界該為102年5月17日協議書指之圍牆，駁坎以外（即東南方）之範圍，如臺中市中正地政事務所收件文號103年3月18日土測字第53400號複丈成果圖（即附圖二）B部分所示。
肆、本院之判斷：
一、本訴原告請求部分：
（一）原告主張：兩造於102年3月29日所訂之前述系爭土地買賣契約，業經被告合法解除云云，惟為被告所否認，並以前詞置辯，按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277條前段定有明文。又「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」、「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。」民法第254條、第258條第1項定有明文。兩造於102年3月29日，簽訂系爭土地買賣契約，約定被告向原告購買系爭段319地號土地，權利範圍10000分之3667（約1189.4868平方公尺），總價金360萬元，被告於訂約時給付原告170萬元。買賣契約第10條（違約罰則）第2項約定：「賣方如不履行契約所定之各項義務時，即為賣方違約，買方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解約，賣方除應將收價款全部退還外，並應同時賠償與已收價金同額金額做為懲罰性違約金。」等語，已如前所述，是依上開兩造買賣契約第10條第2項前段約定，及上開民法第254條、第258條第1項規定，賣方（即原告）債務不履行之情況下，買方（即被告）仍應依法定相當期限催告原告履行，若原告於催告期限內不履行時，被告必須再向原告為解除契約之意思表示，方屬合法解除契約。是原告必須舉證於其債務不履行之情況下，被告有合法定期催告，且原告未遵期履行，再經被告對原告為解除契約之意思表示，兩造前述之土土地買賣契約，方屬合法解除。是原告就被告有合法解除契約一節，自應負舉證之責任。經查：
１、原告雖謂被告於另案本院102年度司促字第26838號事件中已對原告為解除契約意思表示，並已合法生效云云，且提出上開支付命令及支付命令聲請狀為證，惟審諸卷附支付命令聲請狀，被告於請求之原因、事實欄係載稱：「．．聲請人（即被告）於102年3月29日向債務人購買位於台中市○○區○○段○○○○○號土地，雙方訂有不動產買賣契約．．，並收取買賣價款170萬元整之簽約金，．．履次催告聲請將不動產移轉予聲請人，均置之不理，多次催告均藉詞推託，已無買賣之誠信，．．，依契約書第10第2項之規定，債務人已無法履行契約所定各項義務予以解除契約，並退還所收價款及同時賠償已收價款同額金額做為懲罰性違約金。」等語，被告於上開支付命令聲請事件中，固有請求原告依買賣契約書第10第2項之規定返還170萬元及給付同額之違約金，惟其並未記載，被告於何時定期催告原告應於何時給付，及原告受催告未為給付之事實；顯見被告於上開支付命令聲請事件中，有請求原告返還170萬元價金及給付違約金之事實，惟被告是否符合請求違約金之要件，尚待調查。況原告就被告為支付命令之請求業已提出異議，而被告復未繳納裁判費而遭本院駁回起訴，為兩造所不爭執，既無證據證明，被告於原告債務不履行後，有定相當期日催告原告履行之事實存在，尚難僅依上開聲請狀之存在即認系爭契約業經被告合法解除。
２、又依卷附原告之起訴狀，其載稱：「．．被告認為原告故意誤指界址，使其陷於錯誤而購買系爭土地，因而向臺中地檢署對原告提出詐欺之告訴，現由臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第18895號偵查中。是被告既已對原告提出刑事詐欺告訴，顯已無意再購買系爭土地，原告亦願配合被告解除買賣契約，乃於102年10月23日以臺中法院郵局第3014號存證信函通知被告，表示願依上揭土地買賣契約書第12條第9款約定，自102年3月24日起至收受存證信函之日止即102年10月24日，給付被告每月3萬5000元，合計24萬5000元之利息，並以該存證信函為解除契約之意思表示。．．」等語，原告於上開起訴狀中，全無接受被告定期催告履行，且因故意債務不履行而受被告為解除契約之記載，僅稱：因遭被告以詐欺告訴，乃自行認定被告無意再購買系爭土地，欲與被告合意解除契約，並於102年10月23日以臺中法院郵局第3014號存證信函通知被告，同意自102年3月24日起至收受存證信函之日（即102年10月24日）止，給付被告每月3萬5000元之債務不履行賠償，而與被告合意解除契約。更明原告並未曾受被告定相當期限催告履行，且被告亦未曾以原告受相當催不履行而解除契約之意思表示，否則，原告為何於起訴之初就受催告遭解除契約一節，全然無任何記載，且僅表示願與被告合意解除契約？足見，被告抗辯：其因原告未依約履行，僅告知原告如不依約履行，要賠償價金及加倍給付違約金，但未曾對原告定期催、解除契約，應屬可採。
３、原告既未能舉證證明，其故意不履行契約義務並曾受被告定相當期限催告履行而未履行，致遭遭被告解除契約之事實存在，原告主張系爭土地買賣契約業經被告合法解除，自無可採。
（二）又原告復稱：系爭土地買賣契約業經原告與被告合意解除云云，惟為被告所否認，且查：
１、原告起訴稱：「．．被告認為原告故意誤指界址，使其陷於錯誤而購買系爭土地，因而向臺中地檢署對原告提出詐欺之告訴，現由臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第18895號偵查中。是被告既已對原告提出刑事詐欺告訴，顯已無意再購買系爭土地，原告亦願配合被告解除買賣契約，乃於102年10月23日以臺中法院郵局第3014號存證信函通知被告，表示願依上揭土地買賣契約書第12條第9款約定，自102年3月24日起至收受存證信函之日止即102年10月24日，給付被告每月3萬5000元，合計24萬5000元之利息，並以該存證信函為解除契約之意思表示。．．」等語，惟被告認為原告故意誤指界址，使其陷於錯誤而購買系爭土地，因而向臺灣臺中地方法院檢察署對原告提出詐欺之告訴，僅是被告認為其權益受到原告侵害而向偵查機關為告訴之意思表示，此與被告同意與原告合意解除系爭買賣契約，純屬二事，原告以被告向其提起前述之詐欺告訴即主張被告有向其為合意解除系爭買賣契約之意思表示，顯無可採。
２、又依卷附臺中法院郵局第3014號存證信函，原告固於102年10月23日以台中法院郵局第3014號存證信函通知被告，表示願依上揭土地買賣契約書第12條第9款約定，自102年3月24日起至收受存證信函之日止即102年10月24日，給付被告每月3萬5000元，合計24萬5000元之利息，並以該存證信函為解除契約之意思表示。．．」等語，然此為原告單方請求解除契約之意思表示，原告並未舉證證明被告有為同意之意思表示，自難僅以原告單方請求解除契約之意思表示，即謂兩造之前述系爭買賣契約，業因原告所寄之存證信函到達被告即認兩造間之系爭買賣契約業已合意解除。
３、另原告復稱依兩造間系爭買賣契約第12條第9款約定，原告得解除契約云云，並舉證人林秀樺即原告之媳附和其詞，證稱：「．．（兩造有約定違約不賣或不買時如何處罰或賠償？）答：有，代書有說，就是手寫的部分，說如果不履約的話，就是以本金以及每個月3萬5000元的利息來賠償。．．」云云（詳參本院103年2月18日言詞辯論筆錄）。惟證人即本件土地交易代書蔡惠羽到庭結證稱：「．．．（提示原證一土地買賣契約書，為何有看過？提示）答：當初合約書是我擬的，他們要講的事情，我都知道。．．當初被告要買的土地面積是不定的。（是否是360坪？）答：我不記得了，我只記得他們是以一個圍牆為界線，要賣圍牆前面的土地。．．（買賣約書所手寫之條款，有參與協商訂定？）答：條款是我寫的。．．（提示契約書第10條，第2項約定：《賣方如不履行契約所定之各項義務時，即為賣方違，買方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解約，賣方除應將收價款全部退還外，並應同時賠償與已收價金同額金額做為懲罰性違約金。》此條款即是違約不賣之賠償條款？提示並告以要旨）答：是違約不賣的賠償條款。．．（提示契約書第12條第9項約定：《若賣方不履行本買賣合約，買方於本合約簽訂時，以簽約金代償第二、三順位抵押權之貸款，賣方需從102年3月29日起每月支付利息新台幣35000元整予買方。》等語，此條款是指賣方不依約履行之遲延損害賠償？或是指賣方得悔約不賣，得解除契約，但每月僅賠償被告35000元利息即可？提示並告以要旨）答：這是遲延的約定，不是不賣的約定．．」等語（詳參本院103年2月18日言詞辯論筆錄）。
原告之主張及證人林秀樺之證述與代書蔡惠羽之證述情節，顯有不同。且依卷附土地買賣契約第12條（其他特約事項）第9項約定：「若賣方不履行本買賣合約，買方於本合約簽訂時，以簽約金代償第二、三順位抵押權之貸款，賣方需從102年3月29日起每月支付利息新台幣35000元整予買方。」等語，審諸上開條文之文義，僅在約定賣方如不依約履行契約義務時，就買方已支付之價金，應按月給付3萬5000元之賠償，比對前述買賣契約第10條第2項所約定解除契約及違約金之給付，系爭土地買賣契約第12條第9項之條款，應係於賣方給付遲延而買方未解除契約時，賣方應按月賠償之數額為明確之約定，並非賦予賣方任意解除契約之權利，原告主張其得依上開系爭土地買賣契約第12條第9項之條款之約定任意解系爭買賣契約，尚屬無據，證人林秀樺所證述之內容應有所偏頗亦無可採。
４、基上，原告既未能舉證證明兩造確有合意解除系爭買賣契約之意思合致事實存在，原告主張兩造間之系爭土地買賣契約業已合意解除，自無可採。
（三）原告主張因兩造前述系爭土地買賣契約業經解除，原告為擔保契約履行而為被告設定之系爭普登字第080110號144萬元之最高限額抵押權登記、普登字第080120號60萬元之最高限額抵押權及102年6月13日限制登記，因擔保原因業已消滅，被告應予塗銷云云，惟查：
１、原告因先後於99年08月20日及100年7月19日分別向訴外人劉誌華借款144萬元、60萬元，並提供所有之系爭319地號土地，依序設定144萬元、60萬元第二順位、第三順位抵押權，後經被告代原告向劉誌華清償170萬元，而由劉誌華將前述抵押權讓與登記予被告（登記字號分別為：①土地他項權利部登記次序0000-000，收件日期：102年，字號：普登字第080110號，登記日期：102年4月3日，權利人：林國璽，所設定擔保債權總金額144萬元之最高限額抵押權；②土地他項權利部登記次序0000-000，收件日期：102年，字號:普登字第080120號，登記日期：102年4月3日，權利人:林國璽，所設定擔保債權總金額60萬元之最高限額抵押權。）等事實，為兩造所不爭執，已如前述。
２、依卷附兩造所訂之系爭土地買賣契約第12條（其他特約事項）第8項約定：「買方將本買賣合約之簽約金170萬元正，清償第二、三順位抵押權貸款，同時取得第二、三順位抵押權及其債權之權利，買方承接賣方與原第二、三順位抵押權之原約定。」，此條項之約定無非是在闡明被告如代原告清償系爭不動產第二、三順位抵押權借款（即原告積欠劉誌華之借款）得取得第二、三順位抵押權，並承受該抵押權人之權利；顯見被告取得前述系爭第二、三順位抵押權係因代原告對劉誌華清償原告之借款債務，而自劉誌華處讓系爭抵押權無誤，原告主張前述抵押權係因原告為出售土地予被告而為被告所設定，應無可採。
３、又兩造前述之土地買賣契約仍屬有效存在，無原告主張之解除契約情事，已如前述，兩造間之系爭土地買賣契約既有效存在，被告即得依約請求原告將約定之土地分割後移登記並交付予被告，而於原告履行之前，系爭限制登記事由未消滅，原告請求被告塗銷，自無理由。又原告代被告向劉誌華清償債務而自劉誌華處受讓系爭抵押權，雖兩造於系爭土地買賣契約有議定將被告對原告之170萬元債權改作買賣價金，然兩造既於系爭土地買賣契約第12條(其他特約事項）第8項約定，由被告代原告清償後，由被告繼續登記為第二、三順位抵押權人，顯見兩造合意於原告依約履行前系爭第二、三順位抵押仍屬存在，以擔保原告債之履行，若原告未依約履行，被告仍得就受損害之部分行使抵押權無誤，此參諸原告到庭自承：「．．（系爭兩項抵押權的設定是擔保什麼債權？）答：擔保之前先支付170萬元．．」等語（詳參本院102年12月17日言詞辯論筆錄），亦足證之。今原告既未依約履行契約義務，對被告應負損害賠償責任，於原告履行契約義務及賠償被告所受損害前，系爭抵押權之擔保債務仍然存在。原告主張因系爭土地買賣契約業已解除，被告應將前述抵押權登記塗銷，亦無可採。
４、兩造間之系爭土地買賣契約仍屬有效存在，原告並無返還價金之義務，原告單方以系爭土地買賣契約業已解除而為被告提存返還價金，該提存之行為並無使原告所負之履行土地移轉登記之義務消滅之效力，原告對被告依買賣契約應負之責任仍屬存在，是被告不因原告之提存行為而應負塗銷前述之抵押權登記及限登記之義務，併此敘明。
（四）綜上所述，兩造所訂之系爭土地買賣契約既仍有效存在，且原告未依約履行其分割移轉所有權並交付土地予被告之義務，則系爭限制登記之目的仍屬存在，而系爭抵押權擔保之債權仍未消滅，被告對原告並不負塗銷前述限制登記及抵押權登記之義務，從而，原告訴請被告應將「坐落台中市○○區○○段○○○○號，土地所有權部其他登記事項:
(限制登記事項)102年6月11日普登字第163350號，預告登記請求權人：林國璽，內容：未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人，義務人：傅龍三，限制範圍：全部，102年6月13日登記。及土地他項權利部登記次序0000-000，收件日期：102年，字號:普登字第080110號，登記日期：102年4月3日，權利人:林國璽，所設定擔保債權總金額新台幣144萬元之最高限額抵押權登記;及土地他項權利部登記次序0000-000，收件日期：102年，字號：普登字第080120號，登記日期：102年4月3日，權利人：林國璽，所設定擔保債權總金額60萬元之最高限額抵押權登記」，均予以塗銷，於法無據，應予駁回。
二、反訴原告請求部分：
（一）反訴原告主張：其向反訴被告所購買之土地係如附圖一示B部分（面積1190.09平方公尺）之土地，反訴被告應將該部分土地分割後將所有權移轉登記並交付予反訴原告云云，惟為反訴被告所否認，辯稱：兩造事後有就買賣之範約定為現住房屋圍牆（即駁坎）為界點，圍牆前土地（實際面積以地政測量為準）賣予反訴原告等語。經查：
１、反訴原告（即被告）於102年3月29日，與反訴被告（即原告）訂立土地買賣契約，向反訴被告購買系爭319地號土地，權利範圍10000分之3667（約1189.4868平方公尺），總價金360萬元，被告於訂約時給付原告170萬元。且買賣契約第12條(其他特約事項）第8項約定：「買方將本買賣合約之簽約金170萬元正，清償第二、三順位抵押權貸款，同時取得第二、三順位抵押權及其債權之權利，買方承接賣方與原第二、三順位抵押權之原約定。」；第9項約定：「若賣方不履行本買賣合約，買方於本合約簽訂時，以簽約金代償第二、三順位抵押權之貸款，賣方需從102年3月29日起每月支付利息3萬5000元整予買方。」。第10項約定：「本買賣合約簽訂後由賣方先行申請土地分割完畢後，始辦理所有權移轉登記。」；第11項約定：「賣方同意買方承買土地隔壁可購買公有土地或三七五租約土地之權利，無條件讓與買方」，及其後兩造於102年5月17日訂立協議書，其中第7條約定「本筆土地台中市○○區○○段○○○○號分割後賣予買方界址以圍牆為界點，圍牆前賣予反訴原告，每坪新台幣1萬元實際面積以地政測量為，增值稅由賣方負擔。」等情，為兩造所不爭執，並有前述之土地賣契約書、協議書在卷可憑，自堪信為真實。按反訴原告雖原向反訴被告以總價金360萬元購買系爭土地權利範圍10000分之3667（約1189.4868平方公尺）之土地，惟其後兩造更訂協議書將購買之範圍，更改為「本筆土地臺台中市○○區○○段○○○○號分割後賣予買方界址以圍牆為界點，圍牆前賣予反訴原告，每坪1萬元實際面積以地政測量為．．。」，顯見反訴原告向反訴購買之土地範事後業經兩造合意變更無誤。
２、又證人林秀樺（在協議書上簽名見證）到庭詰證稱：「．．（有無聽到被告要買多少土地？價金如何計算？如何給付？）答有。一開始是說要買360坪，1坪1萬元，頭期款先給170萬元。後來地政事務所來測量完之後，發現原告要賣的土地不夠，後來就由原告就是我公公還有我婆婆與被告協商了。．．（就協議書7.記載：本筆土地台中市○○區○○段○○○○號分割後賣予買方界址以圍牆為界點，圍牆前賣予被告，每坪新台幣1萬元實際面積以地政測量為準，增值稅由賣方負擔等語之真意為何？）答：他們當時爭議要賣給被告的土地是以圍牆為界點還是在圍牆前面一點，後來決定以圍牆為界點來分割土地給被告。（是否指原告同意以圍牆為界線，圍牆外之土地以每坪新台幣1萬元之價金出售予被告）答：對。（是指圍牆的線畫到地籍圖線還是指圍牆以內的土地都賣，但是房子不賣？）答：圍牆界線之前的土地都賣給被告，圍牆只有一面。我們的圍牆應該是會與地籍圖線切齊。．．等語（詳參本院103年2月18日言詞辯論筆錄）；又證人即代書蔡惠羽亦到庭結證稱：「．．（本件買賣兩造是否有委託你處理過？）答：有。但是後來因為有問題，所以就沒有過戶了。（提示原證一、二之土地買賣契約書、102年5月17日協議書，二種契約有看過？或僅看過一種？提示）答：我之前都看過。．．當初合約書是我擬的，他們要講的事情，我都知道。．．當初被告（即反訴原告）要買的土地面積是不定的。（是否是360坪？）我不記得了，我只記得他們是以一個圍牆為界線，要賣圍牆前面的土地。．．（當時有無說要買360坪？）是用多少錢去估算的，因為當初不知道有多少坪，那時候好像說要一坪一萬元。．．（買賣約書所手寫之條款，有參與協商訂定？）答：條款是我寫的。．．（本件兩造約定原告要賣之土地要先行分割後再移轉登記予被告？）答：對。因為當時沒有人知道到底坪數是多少，一定要去測量分割後才知道。．．（兩造立此協議書之主要目的為何？）答：因為要分割圍牆之前的土地出來給買方，因為看錯地，誤以為土地有360坪以上，實際上經過測量員的套圖，大約142坪而已，所以才會訂這個協議書。．．（所謂分割後，是要何部分分割出來？）答：就是指圍牆以外被告所買分割掉的剩餘部分要設定抵押給被告，分割出來的就是要賣給被告。．．本來說好是以圍牆，但是爭執要以哪個界線來分割出來給被告，是以圍牆為界，還是以圍牆前面一點，後來是以圍牆為界。（所謂圍牆外之土地是指房屋圍牆所圍土地以外之土地？或以圍牆為直線，劃一分界線到達地籍圖線界，其餘土地均出售予被告？）答：就是以圍牆為直線，圍牆前的就是分割給被告．．簽買賣契約的時候，並不知道有幾坪，後來地政在地政事務所套圖告訴我說，實際上要賣的土地只有140幾坪，簽協議書的時候，我誤以為圍牆前面只有140幾坪而已，後來真的要去測量的時候，才知道地是看錯的，我們看的土地並不是原告要賣的土地，這樣之後就沒有辦法處理了。．．」等語（詳參本院103年2月18日言詞辯論筆錄）。依證人林秀樺、蔡惠羽前述證詞內容，兩造於訂約後，確實發現原訂契約反訴原告欲購買之部分，與現場實際狀況有異，事後再協議，約定反訴原告欲購買之範圍為反訴被告現住房屋圍牆（即駁坎）以外之區域，為出售之標的，反訴被告抗辯其實際欲出售之土地業經兩造合意變動，應屬真實可採。
３、經本院會同兩造及臺中市中正地政事務所人員履勘現場，系爭319地號土地現場「其上有一三合院住家，地址為臺中市○○區○○巷0000號，房屋前有一曬穀場，曬穀場外有一檔土牆（駁坎），兩造指界系爭駁坎即為協議書所載之圍牆，駁坎前土地種有竹子、荔枝、龍眼等作物，原約定要出賣之範圍為駁坎所在位置拉直線，駁坎以下位於大貴段319地號土地之區域。」，經請地政人員測量駁坎所在位置，並將兩造買賣之土地範圍標示出來，其位置如附圖二B部分所示（面積491.38平方公尺），有勘驗筆錄及臺中市中正地政事務所103年3月18日土測字第53400號土地複丈成果圖1份在卷可稽。
４、依前開兩造訂之土地買賣契約書、協議書之記載，及證人林秀樺、蔡惠羽之證述內容，與本院會同兩造履勘現場及地政機關測量結果可知，反訴被告欲出售之土地面積於訂約時並未確定，需以地政關實測為準，而依兩造協議書所約定之範圍，經實際之位置及面積如附圖二B部分所示491.38平方公尺（以每平方公尺為0.3025坪計算，為148.64坪即491.38X0.3025＝148.64《小數點第二位以下四捨五入》）無誤，反訴原告主張其向反訴被告購買之土地除如附圖二B部分所示之區域外，尚含反訴被告現在居住之房屋在（即附圖一B部分所示之區域）云云，尚難採信。
５、按「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。」民法第348條第1項定有明文。基上，兩造於102年3月29日所簽訂之土地買賣契約書約定，仍屬有效存在，反訴原告自得依約請求反訴被告履行分割土地並移轉所有權並交付該部分土地予反訴原告；又反訴原告向反訴被告購買之土地經實測結果確定為如附圖二B部分所示（面積491.38平方公尺，即148.64坪），反訴原告請求反訴被告依約應將其所有坐落系爭319地號土地如附圖二B部分（面積491.38平方公尺）所示之區域土地分割後，將該部分土地所有權移轉登記並交付予反訴原告，為有理由，應予准許；惟反訴原告逾此部分請求，即無理由，不應准許。
（二）又本件反訴被告本應依約履行，惟迄今尚未履行，已有債務不履行之情事，是反訴原告主張反訴被告有不履行本買賣合約之情事，對反訴原告應負債務不履行損害賠償責任，應屬有據。又依卷附土地買賣契約第12條（其他特約事項）第9項約定：「若賣方不履行本買賣合約，買方於本合約簽訂時，以簽約金代償第二、三順位抵押權之貸款，賣方需從102年3月29日起每月支付利息3萬5000元整予買方。」等語，而證人蔡惠羽亦到庭結證稱：系爭土地買賣契約第12條（其他特約事項）第9項約定，確為兩造就出賣人債務不履行時，應對買受人為之損害賠償約定，已如前述，今反訴被告不履行本件買賣契約義務，而反訴原告已給付價金170萬元，是反訴原告主張依上開之約定，其得請求反訴被告應自102年3月29日起，至履行分割、移轉登記、交付系爭買賣土地（即如附圖二B部分示之土地）予反訴原告之日止，按月給付反訴原告3萬5000元，應有理由，惟反訴原告逾此部分之請求，則無理由；至於反訴被告抗辯：因兩造系爭買賣契約業經其合法解除，其僅需支付反訴原告102年3月29日至102年10月24日期間每月3萬5000元之賠償金額予反訴原告云云，亦無可採，併此敘明。
（三）另反訴原告主張其對於坐落臺中市○○區○○段第266-9、266-13、266-14、266-15地號上，有土地使用之不定期承租權存在，惟為反訴被告否認，並以前詞置辯。按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」、「前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。」民事訴訟法第247條第1項、第2項定有明文。又「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益」（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。
查：
１、坐落臺中市○○區○○段第266-9、266-13、266-14、266-15地號（以上四筆土地於103年4月2日均分割自同段266地號；266地號土地為訴外人林何彩灼、林姿美、林寬容、林瑞和、林錚錚、林珪美、林敏容所共有）土地依序分另為訴外人傅陳秀琴、吳榮昇、周源煌、李文成所有，有反訴原告提出之上開4筆土地登記謄本4份在卷可稽，反訴原如認自己對上開土地有權人有土地使用之不定期承租權存在，自應對上開土地之現所有權人起訴確認，方得將其在法律上之地位不安之狀態除去，今反訴原告以非所有權人之反訴被告為確認之對象提起本件確認之訴，難認有即受確認判決之法律上利益。
２、又反訴原告主張其就前述坐落臺中市○○區○○段第266-9、266-13、266-14、266-15地號土地有土地使用之不定期承租權存在，乃係依據前述兩造土地買賣契約書第12條第11項：「賣方同意買方承買土地隔壁可購買公有土地或375租約土地之權利，無條件讓與買方」之約定，依上開約定條款觀之，反訴被告同意反訴原告就反訴原告所承買土地相鄰之其他土地，若有反訴被告可購買之公有土地或三七五租約土地之權利，無條件讓與反訴原告，惟上開坐落臺中市○○區○○段第266-9、266-13、266-14、266-15地號土地為私人所有之土地，均非公有土地，且均未有三七五減租條例之註記，是上開坐落臺中市○○區○○段第266-9、266-13、266-14、266-15地號土地是否屬兩造契約內容所約定之土地，已屬可疑。且證人蔡惠羽亦到庭陳證稱：「．．（提示契約書第12條第11項約定：賣方同意買方承買土地隔壁可購買公有土地或375租約土地之權利，無條件讓與買方等語，這是指什麼意思？提示並告以要旨）答：這個條款很奇怪，我從地圖上也看不出來哪裡有三七五租約或是公有土地可以買。這是因為賣方有這樣說，說他有三七五的土地，所以雙方就說要寫下去。（買方承買土地隔壁可購買公有土地係指何土地？提示並告以要旨）答：當時沒有說，也不知道在哪裡。現在知道是在哪裡了。我們本來以為去現場看的是319地號土地，後來才知道公有土地指的是266地號土地。本件會發生問題，就是因為當初去看買賣的土地的時候，所看的土地不是319地號土地，而是266地號土地。（買方承買土地隔壁可購買375租約土地，係指何土地？）答：後來出問題之後，才知道375租約的土地是266地號土地，公有土地是指附近為登錄的土地。．．」等語（詳參本院103年2月18日言詞辯論筆錄）。依證人蔡惠羽上開證述內容，兩造在訂約時，並未指明那些土地之租賃權屬本件買賣契約效力所及，而系爭臺中市○區○○段第266-9、266-13、266-14、266-15地號土地又非屬公有土地或適用三七五減租條例之土地，難認屬本件土地買賣契約書第12條第11項約定之標的土地。再者，上開土地買賣契約書第12條第11項約定僅約定，就反訴原告購土地之鄰地，反訴被告若擁有「可購買公有土地或三七五租約土地之權利，無條件讓與買方」，即反訴被告應讓與反訴原告之權利為購買權，而非讓與租賃權；且必反訴被告就該等土地有承買權方得讓與反訴原告，更須反訴被告將該等權利讓與反訴原告並通知債務人方生權利轉讓之效力。今系爭臺中市○○區○○段第266-9、266-13、266-14、266-15地號土地既非公有土地，且非適用三七五減租條例之土地，而反訴被告對反訴原告尚未有讓與權利之意思表示，則反訴原告主張其對臺中市○○區○○段第266-9、266-13、266-14、266-15地號土地有土地使用之不定期承租權存在，即無可採。
３、基上，反訴原告未舉證證明其對坐落臺中市○○區○○段第266-9、266-13、266-14、266-15地號土地確有土地使用之不定期承租權存在；且反訴原告對反訴被告提起系爭確認訴訟，就其對坐落臺中市○○區○○段第266-9、266-13、266-14、266-15地號土地是否有土地使用之不定期承租權之不安狀態，無法藉由系爭確認訴訟而除去，亦無即受確認判決之法律上利益，是反訴原告起訴請求對反訴被告確認其對坐落臺中市○○區○○段第266-9、266-13、266-14、266-15地號土地確有土地使用之不定期承租權存在，為無理由，應予駁回。
（四）綜上所述，反訴原告基於系爭土地買賣契約之約定請求反訴被告被告應將其所有坐落於臺中市○○區○○段○○○○○號如附圖二所示B部分（面積491.38平方公尺）之土地，分割後移轉登記並交付予反訴原告；及反訴被告應自102年3月29日起，至反訴被告履行前開給付之日止，按月給付反訴原告3萬5000元，為有理由，應予准許；至於反訴原告逾上開部分之請求，則無理由，應予駁回。
（五）就反訴原告前開勝訴之部分，反訴原告及反訴被告均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行之宣告，核無不符爰依法酌定相當擔保金（反訴原告如判決主文第三項勝訴部分標的價額為148.64萬元；反訴原告如判決主文第四項勝訴部分，截至判決宣示日其訴訟標的金額累計為77萬元，附此敘明）併准許之，至於反訴原告敗訴部分，其假執行之宣告，失所附麗，應併予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果不生影響，爰不一一論斷，附此敘明。
伍、據上論結：本件原告之訴為無理由；反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
民事第四庭 法 官 王金洲以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
書記官 劉雅玲