臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第3117號原 告 高春英訴訟代理人 林忠宏律師被 告 許淑琴訴訟代理人 洪崇欽律師複 代理人 馮福仁上列當事人間請求回復經營權等事件，本院於民國103年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告前於民國100年1月獨資設立豐盛老人長期照護中（下稱
豐盛照護中心），惟因原告年歲已高，不適於出任負責人，乃借被告名義出任名義負責人，並委由被告自100年10月1日起至101年9月30日止，擔任豐盛照護中心主任及與原告共同經營豐盛照護中心，按月由原告給付報酬新臺幣（下同）32,000元。詎被告於上開原告委託期間終止後，竟仍任豐盛照護中心名義負責人及主任，對外自稱豐盛照護中心絕對負責人，排除原告獨資設立豐盛照護中心之地位。嗣被告更變本加厲，於102年7月初以豐盛照護中心名義向三信商業銀行貸款96萬元，並由三信商業銀行於102年7月9日將該96萬元匯入豐盛照護中心設於三信商業銀行00-0-0000000號帳戶內，於同日再由該帳戶扣除開辦費用1萬元，故為95萬元。㈡又豐盛照護中心設於三信商業銀行之前開帳戶大、小印章、
存摺彼時由被告保管，被告竟於同日逕將該95萬元匯出至不明帳戶，除原告知悉被告可能將其中50萬元清償向案外人李敏樁所借款項外，餘45萬元均下落不明，恐被告侵占。其後，原告屢次要求被告將豐盛照護中心經營權返還及交付上開借貸款項及豐盛照護中心收支明細，均不獲置理，甚且被告除侵占豐盛照護中心之盈餘外，亦排除原告獨資設立豐盛照護中心之地位，不讓原告進入豐盛照護中心；更甚者，被告於102年10月底、l1月初與他人洽談欲有償轉讓豐盛照護中心，並將所得價款侵占入己。
㈢再者，縱被告或鈞院認兩造所訂委任契約書第1條原告委任
被告經營豐盛照護中心及行使豐盛照護中心負責人暨主任職權屆期後，被告仍得經營豐盛照護中心及行使豐盛照護中心負責人暨主任職權，則原告以本見起訴狀繕本之送達，作為終止委任被告經營豐盛照護中心及行使豐盛照護中心負責人暨主任職權之意思表示。準此，原告既已終止委任被告經營豐盛照護中心及行使豐盛照護中心負責人暨主任職權，是被告已不得再行經營豐盛照護中心及行使豐盛照護中心負責人暨主任職權，然其竟持續經營豐盛照護中心及行使豐盛照護中心負責人暨主任職權，爰訴請禁止被告經營豐盛照護中心及行使豐盛照護中心負責人暨主任職權。又原告既已終止委任被告經營豐盛照護中心及行使豐盛照護中心負責人暨主任職權，被告即應將豐盛照護中心經營權返還原告，讓原告行使豐盛照護中心營運權利及協同原告變更豐盛老人長期照護中心負責人，暨交付豐盛照護中心102年度會計帳冊及其所侵佔豐盛照護中心款項（暫定為60萬元）予原告等語。並聲明：⒈禁止被告經營豐盛老人長期照護中心及行使豐盛老人長期照護中心負責人暨主任職權；⒉被告應將豐盛老人長期照護中心（統一編號00000000，址設：臺中市○○區○○○○○○路000號）經營權返還原告，讓原告行使豐盛老人長期照護中心營運權利及協同原告變更豐盛老人長期照護中心負責人，暨交付豐盛老人長期照護中心l02年度會計帳冊予原告；⒊被告應給付原告60萬元，及自起訴狀送達之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠豐盛照護中心係原告籌資設立：
⒈豐盛照護中心係原告早於99年3月16日即與建築師簽約興
建，同年5月20日辦理泥作工程估價及水電工程，同年6月21日就預鑄式建築物汙水處理設施簽約，同年9月16日申請建築物消防安全設備查驗。而慈恩養護中心係原告自行申請歇業，而非遭改制前臺中縣政府社會局勒令停業，當時被告僅為慈恩養護中心之護士，並不知情，何能與建築師簽約、處理興建豐盛照護中心及申請立案事宜。被告於99年12月自慈恩養護中心離職後，在信望愛養護工作迄至100年9月30日離職，於100年10月1日始至豐盛照護中心擔任名義負責人及主任一職，此觀原證二委任契約書即明。
⒉又設立豐盛照護中心之資金均由慈恩老人養護中心負責人
高春英出資，惟部分資金由被告仲介借錢給原告，此有借據可稽。且豐盛照護中心所有設備均為慈恩老人養護中心之舊設備。如上所述，豐盛照護中心之硬體設備早於99年3月間即開始興建，僅受臺中縣市合併延宕，非如被告所辯係於100年10月27日始設立。
⒊被告雖辯稱豐盛照護中心為其出資設立，然依證人李孟諭
、黃仁福證述可知系爭豐盛照護中心係原告出資設立，且係實際經營及決策者，且依原證七之支付命令、借貸契約影本所示更可證原告係為出資設立豐盛照護中心及其後營運，始向外借款。是以，被告所辯應不足採。
㈡關於委任契約書部分：本件委任關係原告因恐空口無憑始要
求被告簽立，並載明擔任豐盛照護中心主任一職，約定負責行政管理之責，但未有共同出資之實，豐盛照護中心之資金均由原告擔任慈恩老人養護中心時之資金，部分資金則由原告經由被告仲介向外借貸而來。且原告當時係考量被告為傳道人，信賴被告不會搶奪豐盛照護中心之經營權，始同意讓被告擔任主任。被告所辯未舉證以實其說，似是而非，並非事實。
㈢關於被證五之協議部分：
⒈關於被證五第2頁至第3頁豐盛照護中心協調會議法律關係
效力、存續部分：如證人黃仁福所述，系爭豐盛照護中心協調會議，係被告事先繕打好後要求出席人員簽名表表示出席之意，且詳觀該協調會議所載，除報告事項外「六、決議」欄為屬空白，足證兩造並無就系爭豐盛照護中心協調會議有何決議。該會議純係報告豐盛照護中心目前現況，就本件而言，並無任何法律關係及效力問題。
⒉關於被證五第1頁之102年10月3日豐盛照顧中心協調議法
律關係效力、存續部分：係因被告為原告向外借款之仲介，甚且被告或其配偶鄭兆樸為部分借款之保證人，若如原
證七所示原告向外之借款未清償，被告或其配偶鄭兆樸亦受牽連而負連帶責任，故原告向外之借款或原告以豐盛照顧中心向外借款，被告或其配偶鄭兆樸就部分債務本即係連帶保證人，須負共同清償責任；且被告個人為豐盛照顧中心所在地之承租人，始有共同承擔債務之舉，依該「豐盛老人長期照顧中心協調議」所載，亦僅證明被告與原告共同承擔債務，尚不能執此即遽認被告亦有出資設立豐盛照護中心或兩造合意將100年10月1日原告委託被告經營豐盛照護中心之法律關係變文為兩造共同經營豐盛照護中心。
三、被告則以：㈠被告前於97年間進入豐原慈恩老人養護中心（下稱慈恩養護
中心）擔任護士，而原告為該中心之負責人，被告因而認識原告。嗣慈恩養護中心因消防安全未合法律規定等原因，評鑑為丙等，並積欠房東200多萬元的房租費，無法繼續經營遭社會局勒令停業。被告因憐憫老人無人照顧，故原告與被告二人研商，由被告向友人籌措資金借貸約460萬元及被告現有資金130萬元（原告已無資金投入），於100年10月27日設立豐盛照顧中心。但因被告許淑琴無經營養護中心之經驗，故才與原告合作經營，由原告負責管理財務，被告許淑琴負責照顧中心內部人員、管理、照顧老人護理等工作。且按被告與原告高春英於102年10月3日所立簽署協調會議第五點報告㈠豐盛經營過程第1點記載：「豐盛係由高春英於99.11.30以月租肆萬元整租下『豐原圓環東路241號現址，由高春英擔任院長，邀請許淑琴共同經營並擔任主任（如附件㈠），共同為起初『在基督裡照顧老人、榮耀主名』之異象努力。」等語，足見豐盛老人長期照護中心（下稱豐盛照顧中心）確實是被告與原告共同經營，原告高春英所稱是其單獨投資設立，絕非事實。
㈡原告稱豐盛照顧中心是借用被告名義出任負責人，顯非事實
︰因被告之配偶鄭兆樸向被告稱豐盛照顧中心皆是妳籌款興建又由妳擔任負責人，如果豐盛照顧中心發生什麼事情全部都要妳來扛責任，又因原告個人財務不清，擔心被告會被其連累。被告向原告反應此事，原告才與被告訂立一個委任契約，表示中心主任是我借用妳的名義登記，發生什麼事則與妳無關。被告不疑有它，才簽署委任契約，未料原告現竟謊稱豐盛照顧中心是其獨資設立，顯非事實。又按豐盛照顧中心開辦3年多，因原告經營不善已對外積欠500萬元以上，原告於102年7月間即放手不管，稱其要另謀出路即離開豐盛照顧中心，被告才獨自經營管理。原告於102年10月間卻又返回中心稱要求清算豐盛照顧中心，惟豐盛照顧中心已是虧損負債，何有財產可供清算。嗣雙方皆同意轉讓他人接手經營，於102年10月3日簽立協議書︰「⒈雙方同意讓有能力經營者按附表六承豐盛老人長期照護中心。⒉在未轉移經營權之前，豐盛虧損及負債由高春英及許淑琴共同承擔，由雙方委派監管之人來監管財務（由高春鳳及程月芬監管）」等語，足見雙方都已同意由雙方委派代表來監管財務，被告焉有可能會不讓原告進入照顧中心，原告所為主張顯然虛偽不實。㈢原告另主張被告侵佔豐盛照顧中心款項部分︰該筆款項係豐
盛照顧中心向三信商業銀行貸款，因被告擔心原告對外有積欠債務，致豐盛照顧中心之帳戶遭查封，如同房東林坤泉來強制執行一般，故將該筆款項匯入被告所有國泰銀行國光分行帳戶（帳號000000000000），嗣該筆96萬元用於︰⒈102年7月9日清償向李敏椿借款之50萬元︰查因房東林坤泉強制執行要求豐盛照顧中心搬遷，被告因手頭金不足，則向李敏椿商借50萬元支付積欠租金，此原告亦不爭執。⒉102年7月10日轉帳27萬元至豐盛照顧中心所有三信銀行豐原分行帳戶（帳號0000000000），用來支付員工之薪水。⒊102年7月26日轉帳16萬元至前開三信銀行帳戶用來支付照顧中心房租。
⒋102年8月2日轉帳4萬元至前開三信銀行帳戶。上開金額共計97萬元（50＋27＋16＋4＝97），足見上開金錢皆是使用在豐盛照顧中心，且被告轉帳至豐盛照顧中心帳戶之金額顯然超過96萬元，被告絕無侵佔豐盛照顧中心之款項，原告所述顯非事實。
㈣末查，縱認被告是單純借名登記名義負責人，則豐盛照顧中
心與被告毫無關係，原告以豐盛照顧中心向外借款，被告與其配偶鄭兆樸應無必要擔任連帶保證人，是以，被告及其配偶為借款連帶保證人，並負擔豐盛照顧中心之債務及虧損，並共同監管豐盛照顧中心之財務，皆可證明豐盛照顧中心確實是由兩造共同經營，被告絕無可能是借名登記負責人。至於，原告有對被告提起刑事告訴，主張被告侵占「豐盛老人長期照顧中心」，經鈞院檢察署以102年偵字第26040號諭知不起訴處分，該不起訴處分亦認定豐盛照顧中心非由原告獨資經營，被告非僅是名義負責人。並聲明：駁回原告之訴。如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、得心證之理由：㈠原告主張：原告前於100年1月獨資設立，借被告名義出任名
義負責人，並委由被告自100年10月1日起至101年9月30日止，擔任豐盛照護中心主任及與原告共同經營豐盛照護中心，按月由原告給付報酬32,000元，詎被告於上開原告委託期間終止後，竟仍任豐盛照護中心名義負責人及主任，對外自稱豐盛照護中心絕對負責人，排除原告獨資設立豐盛照護中心之地位，原告屢次要求被告將豐盛照護中心經營權返還及交付款項及豐盛照護中心收支明細，均不獲置理，甚且被告除侵占豐盛照護中心之盈餘等情，為被告所否認，並以前詞置辯。是故本件所應審究者厥為：⑴豐盛照顧中心係由何人所設立？⑵兩造是否共同經營豐盛照顧中心？⑶被告有無侵占豐盛照顧中心之款項？⑷原告訴請禁止被告經營豐盛照護中心及行使豐盛照護中心負責人暨主任職權，及將豐盛照護中心經營權返還原告，讓原告行使豐盛老人長期照護中心營運權利及協同原告變更豐盛照護中心負責人，暨交付豐盛照護中心l02年度會計帳冊予原告及賠償60萬元，是否有理？㈡查，原告主張係依委任之法律關係，由原告委任被告擔任豐
盛照顧中心之負責人及主任一職，月薪32,000元等情，業據原告提出委任契約書為證。被告對於原告提出之委任契約書之真正並不爭執，被告雖辯稱係因其配偶鄭兆樸因原告個人財務不清，擔心被告會被其連累，被告方向原告反應此事，原告才與被告訂立一個委任契約，實際上設立當時係由兩造共同出資經營云云。然查，被告雖辯稱其於豐盛照護中心設立當時有出資，然迄於本件辯論終結前，均未能提出豐盛照護中心設立之初，被告有出資之證明。且依原告提出之委任契約書之內容觀之，契約簽訂之雙方，對於權利義務之內容約定明確，顯見兩造於簽訂系爭委任契約時，應確實均有受契約拘束之意思而為委任及接受委任之意思表示，被告上開所辯，已難驟採。況，果如被告所言其有出資，且並無受該契約拘束之意思，僅為通謀虛偽之意思表示，此應係有利於被告之事實，自應由被告就此節負舉證之責任，惟被告未能舉證以實其說，是本件兩造間確曾簽訂系爭委任契約書，並由原告委託被告擔任豐盛照顧中心之負責人及主任一職，豐盛照顧中心應係由原告所設立等情，已可認定。
㈢又，原告雖另主張：被告於上開原告委託期間終止後，竟仍
任豐盛照護中心名義負責人及主任，對外自稱豐盛照護中心絕對負責人，排除原告獨資設立豐盛照護中心之地位，原告屢次要求被告將豐盛照護中心經營權返還及交付款項及豐盛照護中心收支明細，均不獲置理等語。惟查，依被告所提出而為兩造所不爭執真正之豐盛老人長期照護中心協調議、豐盛老人長期照護中心（簡稱豐盛）協調會議（見被告103年1月15日民事答辯狀證5）所示文件，兩造於102年10月3日簽立豐盛老人長期照護中心協調議，約定︰「1.雙方同意讓有能力經營者按附表六承豐盛老人長期照護中心。2.在未轉移經營權之前，豐盛虧損及負債由高春英及許淑琴共同承擔，由雙方委派監管之人來監管財務（由高春鳳及程月芬監管）」等語。而證人即上開豐盛老人長期照護中心協調議之見證人黃仁福於本院言詞辯論時結證稱：「（該協調會紀錄是你到了以後才製作的？）開會過程中我有參加，但開協調會議紀錄是我到了之後就打好了，當時主持人有一項一項唸，我們就聽，看兩造有何意見，後來雙方就說這樣的內容應該是有共識，有能力的人來經營，所以才會再簽被證五的那文件。當時現場沒有電腦，所以文件都應該是事先打好的，但是我們有確認內容之後簽名」、「（是否知道開會原因？）好像是經營不善，被告這邊想要繼續讓安養中心理面的老人留下來」、「（是否知道本件老人中心的決策者？）在慈恩時應該是原告，在豐盛時剛開始財務還可以運作時應該也是原告」、「（【提示民事答辯三狀被證五】後面的決議是什麼？）協調會議紀錄兩張是放在一起的，當時確實是先打好的文件，兩方在上面有簽名」、「（原、被告兩造簽名時，有無強迫情事或是否皆同意該內容？）兩造應該都是在自由意願下簽名的」、「（你見證的部分是否只有上開內容而已？）我們確認的內容就是與協調會議紀錄上記載的一樣」等語。顯見兩造於簽訂上開豐盛老人長期照護中心協調議、豐盛老人長期照護中心（簡稱豐盛）協調會議紀錄當時，均係本於自由意志之下，確認內容後簽署。而依上開豐盛老人長期照護中心協調議所載，兩造已約定由有能力經營者經營豐盛照護中心，惟在未轉移經營權之前，豐盛照護中心之虧損及負債由兩造共同承擔，並由雙方委派監管之人來監管財務，顯見雙方於102年10月3日簽訂豐盛老人長期照護中心協調議時，已合意由兩造共同經營，否則兩造間之法律關係如仍為委任關係，被告在僅為受任人之狀況下，焉會願意負擔豐盛照護中心之虧損及負債。是豐盛照護中心設立之初，依前所述，雖係由原告所設立，並由原告委任被告擔任負責人及主任，惟兩造既於嗣後之102年10月3日另以契約合意由兩造共同經營，且依兩造上開約定，被告在兩造覓得經營者移轉經營權之前，自仍有經營豐盛照護中心之權力，且兩造既係共同經營，則兩造就豐盛照護中心應如何經營營運，如何保管帳冊，自應由兩造自行協調解決。是原告主張已終止兩造間之委任契約，並禁止被告經營豐盛照護中心及行使豐盛照護中心負責人暨主任職權，及將豐盛照護中心經營權返還原告，讓原告行使豐盛老人長期照護中心營運權利及協同原告變更豐盛照護中心負責人，暨交付豐盛照護中心l02年度會計帳冊予原告，自屬無據。
㈣再者，原告雖復主張被告侵占豐盛照護中心60萬元等語。惟
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條本文定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例、100年度臺上字第1581號裁定意旨參照）。易言之，若負舉證責任之人先不能舉證，以證實自己主張之事實之真實，則他造就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，法院亦不得為負舉證責任之人有利之認定。本件原告雖主張被告侵占豐盛照護中心款項，並先以60萬元請求等語，然為被告所否認，則原告對於被告有侵占豐盛照護中心款項一節，負舉證之責任。原告雖提出三信商業銀行借據（原證3），欲證明被告有侵占豐盛照護中心款項。然該借據，應僅得證明被告有以豐盛照護中心之名義借款，並不能當然證明被告將該款項侵占入己，則被告究竟如何侵占款項、侵占數額為何，自仍應由原告舉證。原告就此部分雖對被告向台灣台中地方法院檢察署檢察官提出刑事告訴，惟亦經台灣台中地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第26040號為不起訴處分。是此部分難認原告已就被告有侵占之事實為適當之舉證，自難認原告此部分之請求有理。㈤綜上所述，原告請求禁止被告經營豐盛照護中心及行使豐盛
照護中心負責人暨主任職權；及被告應將豐盛期照護中心經營權返還原告，讓原告行使豐盛照護中心營運權利及協同原告變更豐盛照護中心負責人，暨交付豐盛照護中心l02年度會計帳冊予原告；另被告應給付原告60萬元，及自起訴狀送達之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，均無理由，均應予以駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
民事第五庭 法 官 張清洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
書記官