臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第3121號原 告 康保呈訴訟代理人 方文獻律師複代理人 呂宗壕律師被 告 台中縣私立何嘉仁托兒所兼 上一人法定代理人 陳君琪被 告 台中縣私立嘉勝英語短期補習班兼 上一人法定代理人 黃由女被 告 台中縣私立何嘉仁托兒所大甲分所
台中縣私立仁勝英語短期補習班兼 上二人法定代理人 蕭煜濤被 告 張詠勝上八人共同訴訟代理人 詹漢山律師複代理人 陳冠宇律師上列當事人間收取訴訟事件，本院於民國105年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按所謂合夥者，乃二人以上互約出資以經營共同事業之契約；又合夥成立後，凡各合夥人之出資及其他合夥財產，均為合夥人全體之公同共有；又合夥之事務除契約另有訂定外，由合夥人全體共同執行之，如約定由合夥人中數人執行者，即由該數人共同執行之。本件被告台中縣私立何嘉仁托兒所、台中縣私立嘉勝英語短期補習班、台中縣私立何嘉仁托兒所大甲分所、台中縣私立仁勝英語短期補習班乃係被告陳君琪、黃由女、蕭煜濤、張詠勝等簽訂合夥契約，約定共同出資經營之合夥事業，除各設有營業處所外，且有獨立之財產及執行合夥事務之合夥人為代表人，核與民事訴訟法第40條第3 項所定非法人團體要件相符，屬具有合夥性質之非法人團體，可認其有形式上之當事人能力，而得於民事訴訟程序為當事人之資格。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。本件原告原係起訴聲明求為判命確認被告張詠勝對於被告台中縣私立何嘉仁托兒所、台中縣私立嘉勝英語短期補習班、台中縣私立何嘉仁托兒所大甲分所、台中縣私立仁勝英語短期補習班、黃由女及蕭煜濤有新臺幣（下同）1,600,000 元之債權存在。嗣於起訴狀繕本送達被告張詠勝等人後，原告以民國102 年11月14日民事追加被告狀（本院卷一第43頁至反面）變更聲明求為判命確認被告張詠勝對於被告台中縣私立何嘉仁托兒所、台中縣私立嘉勝英語短期補習班、台中縣私立何嘉仁托兒所大甲分所、台中縣私立仁勝英語短期補習班、陳君琪、黃由女及蕭煜濤有1,600,000 元之債權存在。經核前揭追加被告陳君琪部分之訴，與原訴之請求基礎事實理由均屬同一，對於被告等人之攻擊防禦無礙，揆諸上開規定，自應准許。
乙、實體部分：
壹、原告主張：
一、被告張詠勝於91年12月15日與被告陳君琪簽訂合夥契約書，約定由被告張詠勝出資25％、被告陳君琪出資75％，合夥經營被告台中縣私立何嘉仁托兒所；於97年12月26日與被告蕭煜濤簽訂合夥契約書，約定由被告張詠勝出資35％、被告蕭煜濤出資65％，合夥經營被告台中縣私立仁勝英語短期補習班；於98年9 月25日與被告蕭煜濤簽訂合夥契約書，約定由被告張詠勝出資35％、被告蕭煜濤出資65％，合夥經營被告台中縣私立何嘉仁托兒所大甲分所；及於98年9 月25日與被告黃由女簽訂合夥契約書，約定由被告張詠勝出資25％、被告黃由女出資75％，合夥經營被告台中縣私立嘉勝英語短期補習班。嗣原告因與被告張詠勝間損害賠償事件，向本院聲請假扣押，經本院以100 年度司裁全字第1842號裁定准許，並由本院民事執行處核發100 年9月19日中院彥民執100司執全九字第1022號執行命令，禁止被告張詠勝就其對於前開被告台中縣私立何嘉仁托兒所、台中縣私立嘉勝英語短期補習班、台中縣私立何嘉仁托兒所大甲分所、台中縣私立仁勝英語短期補習班之合夥股份為轉讓或其他處分行為，被告張詠勝於100年9月21日收受上開執行命令，惟於扣押實施後2 個月內，未對於債權人即原告清償或提供相當之擔保者，依民法第685條第2項規定，自扣押時起，發生退夥之效力。
二、嗣原告與被告張詠勝於102年2月5日調解成立（本院102年度司中調字第503 號），原告以前開經扣押之被告張詠勝全部財產為執行標的聲請強制執行，經本院於102年6月13日以中院東民執102司執九字第54170號執行命令准予強制執行。詎被告等結算各合夥財產後，向民事執行處提出清算報告書，竟認被告張詠勝應分配之金額為零，無可受分配之利益。惟清算報告書應依一般會計原則編製，而依商業會計法第14條、第15條及第18條第1 項前段規定，商業會計帳簿之登錄，應以原始憑證為依據而造具記帳憑證，再據記帳憑證編製會計帳簿，被告等提出之清算報告書，均未按一般正常之會計處理程序，及有關法令規定編制傳票及保存憑證登載帳冊，致無法按一般公認審計準則及一般公認會計原則，暨會計師查核簽證財務報表規則等規定進行檢核，而無法判斷其真偽。再被告張詠勝、陳君琪、黃由女及蕭煜濤合夥經營前開托兒所及補習班已有2、3年之久，招生成效良好，被告張詠勝亦曾於100年1月下旬向原告提出補習班存摺明細，並稱：「補習班有正當之經營且獲利良好，現金收入穩定，並將補習班股權移轉予原告作為擔保，保證一定返還借款」等語，清算報告卻顯示前開托兒所及補習班之負債已高達近10,000,000元（計算式：台中縣私立何嘉仁托兒所負債2,474,379 元＋台中縣私立嘉勝英語短期補習班負債4,348,245 元＋台中縣私立何嘉仁托兒所大甲分所負債761,330 元＋台中縣私立仁勝英語短期補習班負債2,178,532元＝9,762,486元、見本院卷一第19頁反面、第25頁反面、第30頁反面、第36頁反面），在背負高額債務之情況下，竟尚能繼續經營，明顯不合常理。又被告等經營托兒所或補習班合夥事業之「營業收入」即其提供教學服務所獲得之收入，及「營業外收益」如利息收入等，一般皆以現金方式入帳，亦即學生以現金繳納學費，利息收入則由金融機構直接撥入存款帳戶，是其「營業收入」及「營業外收益」一般而言不應與「現金收入」有所落差，然清算報告書所載「現金收入」與「損益表營業收入」、「損益表營業外收益」等，竟有不一致情形，甚至有數百萬之差距。再由兆豐國際商業銀行豐原分行帳號00000000
000 號帳戶（戶名：台中縣私立何嘉仁托兒所－張詠勝）於99年12月31日之現金結餘（即實際前期餘額）1,070,773 元、帳號00000000000 號帳戶（戶名：台中縣私立嘉勝英語短期補習班－張詠勝）於99年12月31日之現金結餘 1,803,438元、兆豐國際商業銀行大甲分行帳號00000000000 號帳戶（戶名：台中市私立大甲何嘉仁幼兒園）於99年12月31日之現金結餘490,112元、帳號00000000000號帳戶（戶名：台中縣私立仁勝英語短期補習班）於99年12月31日之現金結餘540,997元，及臺灣銀行豐原分行帳號00000000000號帳戶（戶名：台中市私立大甲何嘉仁幼兒園－張詠勝）於99年12月31日之現金結餘153,121元，可知各合夥事業仍有490,000元至1,790,000 元之現金結餘，惟清算報告書卻記載台中縣私立何嘉仁托兒所前期現金餘額（即99年12月31日之結餘）為61,514元；台中縣私立嘉勝英語短期補習班前期現金餘額為8,242元、台中縣私立何嘉仁托兒所大甲分所前期現金餘額為163,805元，及台中縣私立仁勝英語短期補習班前期現金餘額為187,729 元（見本院卷一第20、26、31、37頁），與清算被告所載庫存現金之「前期餘額」，亦不相符，足徵被告等製作各合夥事業之清算報告書係填載不實資料，與實際合夥財產狀況不符。原告認被告張詠勝應得向上開合夥團體各請求返還400,000元以上之出資及可受分配之利益，合計1,600,000元，爰提起本件確認訴訟等語。並聲明：確認被告張詠勝對於被告台中縣私立何嘉仁托兒所、台中縣私立嘉勝英語短期補習班、台中縣私立何嘉仁托兒所大甲分所、台中縣私立仁勝英語短期補習班、陳君琪、黃由女及蕭煜濤有1,600,000元之債權存在。
貳、被告則以：
一、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年台上字第415號判決意旨參照）。原告既主張被告張詠勝對被告台中縣私立何嘉仁托兒所等7人有1,600,000元之債權存在，揆諸前開判決意旨，自應由原告負舉證之責任，倘原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，縱被告提出清算報告書所載之清算表、現金流量表、財產目錄、損益表等資料，未依一般正常之會計處理程序及有關法令規定編製而有疵累，亦應駁回原告之請求。
二、被告張詠勝與被告蕭煜濤自於97年12月26日起，合夥經營台中縣私立仁勝英語短期補習班，及自98年9 月25日起，合夥經營台中縣私立何嘉仁托兒所大甲分所；另與被告黃由女自98年9 月25日起，合夥經營台中縣私立嘉勝英語短期補習班，以被告張詠勝、蕭煜濤、黃由女合夥經營前開補習班及托兒所之期間僅2 年餘，均處草創時期，仍須投入大量之人力與添購設備，所得獲利自無營餘可言，此觀被告等所提出清算報告、現金流量表、財產目錄，損益表即足佐證。另依被告台中縣私立何嘉仁托兒所、台中縣私立嘉勝英語短期補習班、台中縣私立何嘉仁托兒所大甲分所、台中縣私立仁勝英語短期補習班等，自設立起至100 年間之綜合所得稅申報資料，亦可證被告張詠勝並無受領原告所稱至少400,000 元以上之盈餘分配。
三、原告雖主張以托兒所或補習班使用之銀行帳戶餘額作為合夥結算結果云云（見本院卷三第44頁），然參前開兆豐國際商業銀行豐原分行帳號00000000000 號帳戶（戶名：台中縣私立何嘉仁托兒所－張詠勝）於被告張詠勝退夥時之餘額為813元、帳號00000000000號帳戶（戶名：台中縣私立嘉勝英語短期補習班－張詠勝）餘額為29元、帳號00000000000 號帳戶（戶名：黃由女）餘額為1,096,886 元、兆豐國際商業銀行大甲分行帳號00000000000 號帳戶（戶名：台中市私立大甲何嘉仁幼兒園）餘額為17,556 元、帳號00000000000號帳戶（戶名：台中縣私立仁勝英語短期補習班）餘額為88元，及臺灣銀行豐原分行帳號00000000000 號帳戶（戶名：台中市私立大甲何嘉仁幼兒園－張詠勝）餘額為319 元（見本院卷三第96至101頁、第110至113頁、第105頁），均無如原告所述之金額，原告請求確認被告張詠勝對其餘被告7人有1,600,000元之債權存在，顯屬無據等語，資為抗辯。並聲明：
原告之訴駁回。
叁、兩造經法官試行整理及簡化爭點，結果如下：
一、兩造不爭執事項：
㈠、被告張詠勝於91年12月15日與被告陳君琪簽訂合夥契約書，約定由被告張詠勝出資25％、被告陳君琪（104年2月13日準備程序筆錄誤載為黃由女）出資75％，合夥經營台中縣私立何嘉仁托兒所（本院卷一第90、253頁）。
㈡、被告張詠勝於97年12月26日與被告蕭煜濤簽訂合夥契約書，約定由被告張詠勝出資35％、被告蕭煜濤出資65％，合夥經營台中縣私立仁勝英語短期補習班（本院卷二第254頁）。
㈢、被告張詠勝於98年9月25日與被告蕭煜濤簽訂合夥契約書，約定由被告張詠勝出資35％、被告蕭煜濤出資65％，合夥經營台中縣私立何嘉仁托兒所大甲分所（本院卷一第189頁）。
㈣、被告張詠勝於98年9 月25日與被告黃由女簽訂合夥契約書，約定由被告張詠勝出資25％、被告黃由女出資75％，合夥經營台中縣私立嘉勝英語短期補習班（本院卷二第97至98頁）。
㈤、被告張詠勝於100年9月21日收受本院100年9月19日中院彥民執100 司執全九字第1022號執行命令，就被告張詠勝對上開合夥之股份實施扣押。
㈥、被告張詠勝於前項扣押實施後2 個月內，未對於債權人即原告清償或提供相當之擔保者，自扣押時起，發生退夥之效力。
二、兩造爭執事項：原告主張依被告張詠勝退夥時之合夥財產結算結果，被告張詠勝得向上開合夥各請求返還400,000 元以上之出資額，有無理由？
肆、得心證之理由：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查原告主張其為被告張詠勝之債權人，被告張詠勝為被告台中縣私立何嘉仁托兒所、台中縣私立嘉勝英語短期補習班、台中縣私立何嘉仁托兒所大甲分所、台中縣私立仁勝英語短期補習班等合夥團體之合夥人之一，被告張詠勝於退夥後是否得請求返還出資及可受分配之利益，而對合夥團體有債權存在，攸關原告對被告張詠勝之債權能否自系爭債權取償，原告對此自有請求確認之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法即無不合，合先敘明。
二、按合夥人之債權人，就該合夥人之股份，得聲請扣押。前項扣押實施後兩個月內，如該合夥人未對於債權人清償或提供相當之擔保者，自扣押時起，對該合夥人發生退夥之效力，民法第685 條定有明文。依此規定，合夥人之債權人就該合夥人之股份聲請扣押，於扣押實施後兩個月內，如該合夥人未對於債權人清償或提供相當之擔保者，自扣押時起，對該合夥人發生退夥之效力，此時債權人即得就合夥人因退夥所得行使之出資返還請求權及利益分配請求權，依執行法院之收取命令或移轉命令行使權利。經查，本件原告主張被告張詠勝分別與被告陳君琪合夥經營台中縣私立何嘉仁托兒所；與被告蕭煜濤合夥經營台中縣私立仁勝英語短期補習班、台中縣私立何嘉仁托兒所大甲分所；與被告黃由女合夥經營台中縣私立嘉勝英語短期補習班。原告因與被告張詠勝間損害賠償事件，向本院聲請假扣押，經本院核發100年9月19日中院彥民執100 司執全九字第1022號執行命令，禁止被告張詠勝就前開合夥股份為轉讓或其他處分行為，被告張詠勝於10
0 年9月21日收受上開執行命令，於扣押實施後2個月內，未對原告清償或提供相當之擔保，嗣原告以本院102 年度司中調字第503 號調解程序筆錄為強制執行名義，就被告張詠勝得向前開合夥團體請求返還之出資及可受分配之利益聲請強制執行等情，業據原告提出合夥契約書、本院102 年度司中調字第503 號調解程序筆錄、本院102年6月13日中院東民執102司執九字第54170號執行命令等件為證，並經本院調閱100年度司執全字第1022號假扣押卷宗、102年度司執字第5417
0 號強制執行卷宗核閱屬實，且為被告所不爭執，原告此部分主張，應堪信實。則依前揭規定，被告張詠勝對被告台中縣私立何嘉仁托兒所、台中縣私立嘉勝英語短期補習班、台中縣私立何嘉仁托兒所大甲分所、台中縣私立仁勝英語短期補習班等合夥團體，應均已發生退夥之效力。
三、次按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準；退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之；合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益，民法第689 條亦有明文。合夥人退夥時其出資之返還，就民法第689 條之規定觀之，自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求，最高法院51年臺上字第1452號判例可資參照。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第
277 條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。是原告主張依民法第689條規定，被告張詠勝應得向上開合夥各請求返還400,000 元以上之出資及可受分配之利益，惟均為被告等人否認，原告自應舉證證明之。經查：
㈠、本院民事執行處於102 年6月13日以中院東民執102司執九字第54170 號執行命令，命被告台中縣私立何嘉仁托兒所、台中縣私立嘉勝英語短期補習班、台中縣私立何嘉仁托兒所大甲分所、台中縣私立仁勝英語短期補習班，以被告張詠勝退夥時之合夥財產狀況為結算，並將應返還被告張詠勝之出資及其分配之利益向本院支付轉給原告。嗣上開合夥團體各自提出清算報告書，結算被告張詠勝退夥時之合夥財產狀況結果為：被告台中縣私立何嘉仁托兒所負債2,474,379 元、被告台中縣私立嘉勝英語短期補習班負債4,348,245 元、被告台中縣私立何嘉仁托兒所大甲分所負債761,330 元、被告台中縣私立仁勝英語短期補習班負債2,178,532 元等情，有清算報告書4 份可稽（見本院卷一第19頁反面、第25頁反面、第30頁反面、第36頁反面）。
㈡、原告雖主張以補習班或托兒所使用之銀行帳戶餘額作為合夥結算結果（見本院卷三第44頁），並以清算報告書所載現金收入之「前期餘額」與銀行帳戶交易明細資料不符，與損益表所載之「營業收入」、「營業外收益」亦不一致，主張前開清算報告書之內容並不實在云云。然會計上所稱之「負債」，係指因過去交易所產生之債務，需於未來以現金、商品、其他資產或提供服務之方式償還，例如企業預收客戶預付貨款或服務費用，應於將來提供商品及服務，於會計處理上係屬負債，以借記現金或貸記預收收入之方式處理。而一般補習班、托兒所向學員預收學費後，再提供教學服務之情形，所在多有，是以被告台中縣私立何嘉仁托兒所、台中縣私立嘉勝英語短期補習班、台中縣私立何嘉仁托兒所大甲分所、台中縣私立仁勝英語短期補習班之銀行存款，是否包含學員之預收學費，而有屬於預收收入之部分，尚難確知，其帳戶餘額自不能逕認係合夥財產結算結果，此與合夥團體之「營業收入」、「營業外收益」亦不能等同視之。再補習班、托兒所等經營運作，除學費收入外，尚有營業場地租金、水電費用、人事費用、固定資產、教材費用、行政雜支等開銷，前開清算報告內容縱有所不實，關於被告張詠勝退夥時，合夥團體是否未受虧損，而有出資額可得返還被告張詠勝，及是否另有可受分配之利益，非依會計憑證實際決算，仍無從認定。而原告先前曾同意由社團法人臺中市會計師公會指定會計師擔任鑑定人，鑑定被告等合夥團體自設立時起至100年9月19日止之合夥財產狀況為何，被告等亦同意交付相關會計帳冊等資料予原告及鑑定人查核，惟原告嗣後拒絕鑑定，在乏其他相關證據資料為佐之情況下，原告主張被告張詠勝應得向上開合夥各請求返還400,000元 以上之出資及可受分配之利益云云，本院自難酌採。
㈢、原告另主張被告等為減少稅務帳面之收入，而將部分現金移入私設內帳即兆豐國際商業銀行豐原分行帳號 00000000000號帳戶（戶名：黃由女），致使清算報告書所載收入短少；及被告等為脫產，自100年4月份開始陸續自台中縣私立何嘉仁托兒所之銀行帳戶提領1,162,500 元；自台中縣私立嘉勝英語短期補習班之銀行帳戶提領2,195,100 元；自台中縣私立何嘉仁托兒所大甲分所之銀行帳戶提領307,600 元；自台中縣私立仁勝英語短期補習班之銀行帳戶提領353,600 元，並自私設內帳黃由女之銀行帳戶提領3,550,000 元，合計高達7,568,800元云云（本院卷三第141頁），亦僅其主觀臆測，於無其他客觀證據可佐之情況下，難認可採。
㈣、至原告雖聲請調閱兆豐國際商業銀行豐原分行帳號00000000000號帳戶（戶名：張詠勝）、帳號00000000000號帳戶（戶名：張詠勝）、臺灣新光商業銀行大甲分行帳號0000000000
000 號帳戶（戶名：張詠勝）、國泰世華聯合商業銀行大甲分行以訴外人張佳琪之名義所開立之帳戶交易明細資料（本院卷三第26頁），以進行合夥財產結算；及聲請傳喚證人Ca
thy、Eunice、Megan、莊雪莉、彭淑惠等會計人員，以調查各個銀行帳戶餘額是否為被告張詠勝退夥當時之合夥財產狀況，若被告不願提出上開證人之真實姓名、年籍資料，則聲請傳喚被告陳君琪、黃由女、蕭煜濤、張詠勝為當事人訊問（本院卷三第26至27頁、第51頁反面、第52頁）。然前開帳戶是否為被告台中縣私立何嘉仁托兒所等營業使用，已為被告張詠勝所否認，原告復未提出其他證據證明上開帳戶係供合夥團體營業使用，而應列入合夥團體財產結算範圍內，自無調閱其交易明細之必要。又合夥團體是否未受虧損，而有出資額可返還被告張詠勝，及是否另有可受分配之利益，須經實際決算始能證明，已如前述，是縱然傳喚證人Cathy、Eunice、Megan、莊雪莉、彭淑惠等人到庭作證，其等亦無從證明合夥財產於被告張詠勝退夥時之結算結果，是本院認為亦無傳喚上開證人及對被告陳君琪、黃由女、蕭煜濤、張詠勝為當事人訊問之必要，附此說明。
伍、綜上所述，原告主張依民法第689 條規定，被告張詠勝得向被告台中縣私立何嘉仁托兒所、台中縣私立嘉勝英語短期補習班、台中縣私立何嘉仁托兒所大甲分所、台中縣私立仁勝英語短期補習班各請求返還400,000 元以上之出資及可受分配之利益，並未能舉證以實其說，其請求確認被告張詠勝對於上開合夥團體及被告陳君琪、黃由女及蕭煜濤有1,600,000元之債權存在，並無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 3 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 曹宗鼎
法 官 高英賓法 官 孫藝娜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。(須按他造當事人之人數附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 25 日
書記官 蕭訓慧