臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第3235號原 告 百特醫學科技有限公司法定代理人 陳怡靜訴訟代理人 蕭慶鈴律師複代理人 黃紫薰被 告 喜多醫學科技有限公司兼 法 定代 理 人 魏河宏共 同訴訟代理人 邱奕澄律師複代理人 吳昀陞律師
郭沛諭律師上列當事人間請求給付貨款事件，本院於中華民國103年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告喜多醫學科技有限公司應給付原告新臺幣貳拾捌萬玖仟陸佰捌拾元，及自民國一百零二年十一月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告喜多醫學科技有限公司負擔百分之二十八，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告喜多醫學科技有限公司如以新臺幣貳拾捌萬玖仟陸佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第1、3款分別定有明文。查本件原告起訴原聲明：「先位聲明：㈠被告魏河宏應給付原告新臺幣（下同）1,046,457元，及自起訴狀繕狀本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。先位聲明㈠被告喜多醫學科技有限公司應給付原告1,046,457元，及自起訴狀繕狀本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。」嗣於民國103年2月10日具狀變更聲明：「先位聲明：
⑴被告魏河宏應給付原告1,009,680元，及自起訴狀繕狀本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵被告魏河宏應給付原告36,777元。⑶願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：⑴被告喜多醫學科技有限公司應給付原告1,009,680元，及自起訴狀繕狀本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵被告喜多醫學科技有限公司應給付原告36,777元。⑶願供擔保請准宣告假執行。」等語，並經被告同意，且屬減縮應受判決事項之聲明，核與首揭規定相符，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告魏河宏於101年2月9日起至101年6月間，向原告訂購多
批人工牙根及其應用配件產品數批，雖均由被告魏河宏出面訂購，且由被告魏河宏本人或其倉管人員簽收，惟被告魏河宏簽收時皆以「魏宏」名義簽收，且被告魏河宏訂貨時有時以根本不存在的商號名稱「喜多牙材」、「喜多牙科醫療器材」之名義訂貨，有時又以被告「喜多醫學科技有限公司」（下稱被告喜多公司）名義訂貨，原告實無法辨別。現被告有多筆貨款尚未清償（如起訴狀附表所示），共計913,180元，經原告多次催款皆置之不理，至今尚未給付。原告先位主張依給付貨款之法律關係向被告魏河宏請求給付貨款。
㈡另原告與被告魏河宏交易時即約定票期逾90天部分及分期超
過10期部分須以年息百分之八計算利息，故被告支付100年12月貨款（不包含前揭被告積欠之貨款）所開立支票逾90天票期部分共計7張，自101年3月1日起計息，利息部分共為36,777元`,被告亦皆尚未支付予原告。原告先位主張依契約（雙方之口頭約定）之法律關係向被告魏河宏為請求。
㈢又被告喜多公司於100年間向原告借用牙齦翻瓣器、上顎骨
，易拉展等四樣器材，嗣並由被告魏河宏簽名確認，然原告於101年2月間起即不斷要求被告魏河宏返還上述器材，並於101年6月傳真催告被告喜多公司返還，豈料被告喜多公司藉口遺失，至今仍不願返還所借器材，該批器材之價格共為96,500 元，被告魏河宏侵奪原告之前揭器材設備，不願返還原告，而使原告受有相當於96,500元之損失，原告先位主張依侵權行為之法律關係向被告魏河宏請求。
㈣退步言，若法院於審理後，認定相關訂貨及借款、借用器材
均非被告魏河宏所為，而係被告魏河宏以法定代理人的身分代理被告喜多公司所為，則原告備位主張依買賣價金之請求權，向被告喜多公司請求給付貨款913,180元。另備位再主張被告喜多公司應給付按年息百分之八計算之票據利息，合計36,777元予原告，及依侵權行為之法律關係向被告喜多公司請求給付96,500元。
㈤對被告抗辯之陳述：
⑴查被告魏河宏於101年2月9日起至101年6月間，向原告訂購
多批人工牙根及其應用配件產品數批，均由被告魏河宏出面訂購，且由被告魏河宏本人或其倉管人員簽收，惟被告魏河宏簽收時皆以「魏宏」名義簽收，且被告魏河宏訂貨時有時以根本不存在的商號名稱「喜多牙材」、「喜多牙科醫療器材」之名義訂貨，有時又以被告「喜多醫學科技有限公司」名義訂貨，故本件債權債務關係應係發生於原告與被告魏河宏間，惟因被告魏河宏此種混淆視聽之交易方式，原告不得已備位主張以喜多公司作為被告即交易對象。是以，本件債權債務關係應係發生於原告與被告魏河宏間。
⑵被告魏河宏所開立支票票期逾90天部分共計7張，被告魏河
宏應支付以年息百分之八計算之利息共36,777元。此部分被告魏河宏已於原告經銷商會議時確認無誤，有會議紀錄第八點可證。且原告早已有責成財務顧問計算利息供經銷商參考，此有原告之其他經銷商「凱爾醫學科技有限公司」一樣以百分之八及百分之十二計算利息之計算表及其開立之支票影本可資證明。
⑶被告借用之「Kit S-PAS牙齦翻瓣器」及「KONTACT STOP組」並未合法返還：
①此部分「Kit S-PAS牙齦翻瓣器」及「KONTACT STOP組」原
是密封完好之新品借給被告展覽，僅可於展示使用，不可拆封使用，因為一般物品，如借用手機撥打後，歸還後仍然可以重複使用，然而系爭「Kit S-PAS牙齦翻瓣器」及「KONT-
ACT STOP組」皆為新品，且係有關於個人衛生之用品，一旦使用之後，即完全喪失價值，沒有人會想要使用也無法再使用（放到口腔裡的東西當然無法重複使用），故被告才會消毒後欲歸還，若非如此，被告又何必消毒多此一舉？然而此種個人衛生用品，縱經消毒亦已無用。是以，被告擅自拆封將內容物使用後，現再另外封裝後返還原告，根本不是新品，已無新品之價值。故就「Kit S-PAS牙齦翻瓣器」及「KON-TACT STOP組」部分被告尚未合法返還。就被證18中之手寫文字，原告否認其真正。而此部分物品原告已多次向被告催告返還，詎料被告卻為了不想將借用物品歸還原告而謊稱為歐醫師借用，且原告所出借之「Kit S-PAS牙齦翻瓣器」及「KONTACT STOP組」皆為新品，僅可於展示使用，不可拆封使用。
②另依民法第464條、第468條規定，若物品原物返還，固無問
題，然本件情形，因物品非原物返還，而是已拆封使用後再消毒包裝，此時若被告欲主張伊所為係「約定之方法」，則必須證明何謂原來「約定之方法」，然被告僅空言約定之方法即是要實際試用，自應舉證明之，否則即不可認伊主張為真，被告仍應負返還原來全新物品之義務（以金錢折算之）。且事實上，由原證四之表格之「備註」欄即可看出，原告借出之器材，均係供「DEMO」展示之用，被告硬拗為實際試用，並無理由。
③次由被告所提被證17可知，「Kit S-PAS牙齦翻瓣器」之價
值為23,000元，至於「KONTACT STOP組」每組之價值則為37,800元，此有原告銷貨與訴外人國泰生醫公司之銷貨憑單（原證七）可以為證。被告若否認原證七之真正，原告爰聲請傳喚國泰生醫公司法定代理人簡明琇到庭作證，證明其真實性。
⑷被告主張伊代墊原告應付「義法行進修課程旅費」120,000元，作為抵銷其應付之貨款債權，並無理由：
①查被告係原告於桃竹地區之經銷商，此部分120,000元係伊
自行花費提供課程旅費給其服務之醫師使用，係其自行支出，並非為原告代墊。此觀會議紀錄第四點即可得知。實際上，該二位醫師為被告在桃竹地區經營之客戶，伊二人參加原告公司舉辦之「義法行進修課程」（實際為招待醫師旅遊成分居多），旅費原本即應由被告自行支出，與原告無關，否則若被告在桃竹地區召來十位醫師參加「義法行進修課程」之行程，原告豈非需為該十位醫師買單？（反面言之，被告完全不招待任何醫師出遊，原告亦無意見）故此部分120,000元係被告自行花費提供課程旅費給其服務經營之醫師使用，係其自行支出，並非為原告代墊。
②且由被告所提出之協議書第5點可以得知，協議內容約定如
果被告喜多公司達成協議所載條件，原告就會替被告負擔羅文馨醫師及羅士傑醫師義法行之團費之二分之一，而團費每人為120,000元，均由原告支出。經查，被告喜多公司2012年之業績責任額訂為1000支，然該年度被告喜多公司根本未達成此業績額，故原告並無須替被告負擔一半之旅費，反而原告欲向被告請求已經替被告支付之120,000元之旅費。被告喜多公司欲主張以120,000元作為抵銷之債權，即需負確實之舉證責任，否則即不應遽准。
⑸被告主張伊就原告未出貨品242,500元部分，作為抵銷被告應付之貨款債權，並無理由：
①本件原告並未有未出貨之情形存在，被告所述不實，核其抵
銷之主張並不合法，被證14協議書、被證17植體配件價格表均非真正。且參照本案前次訴訟被告於101年10月31日所提出之民事答辯狀（附件參照）第5頁中，被告已明白表示「…原告所請求之貨款913,180元，訴外人喜多公司亦均已付訖…」云云，依禁反言之法理，被告自不能再為相反之陳述，此亦為本件裁判之基礎，以及被告之所以願意就應負貨款為909,680元不爭執之原因（參103年2月10日筆錄）。被告既自認有貨款存在且未為保留之表示，現在卻又突然陳稱原告有部分未出貨，且要以此所謂原告未出貨部分作為抵銷之主張，顯然自相矛盾。試問，若尚有高達24萬餘元之貨品未出，被告又豈可能對該貨款自認？若尚有高達24萬餘元之貨品未出，被告又豈可能表示貨款均已付訖而未為任何保留？被告該抵銷之主張顯不可採。
㈥聲明：⑴先位聲明：①被告魏河宏應給付原告1,009,680元
，及自起訴狀繕狀本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。②被告魏河宏應給付原告36,777元。③願供擔保請准宣告假執行。⑵備位聲明：①被告喜多醫學科技有限公司應給付原告1,009,680元，及自起訴狀繕狀本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。②被告喜多醫學科技有限公司應給付原告36,777元。③願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠本件債權債務關係係發生於原告與被告喜多公司間：
⑴緣被告喜多公司與原告前於99年6月簽訂「經銷合約」，雙
方約定由被告喜多公司為原告桃園縣市及新竹縣市區域BIOTECH人工牙根及其應用配件產品經銷商，而本件被告魏河宏則為被告喜多公司之負責人。又原告與被告喜多公司並於100年12月間就101年度之經銷合約為續約之約定。此足證本件債權債務關係究係發生於原告與被告喜多公司之間，而非原告與被告魏河宏之間。
⑵至於原告所提出之託運單，其上雖有記載「喜多牙材」、「
喜多牙科醫療器材」等語，但此係原告所製作之文件，並不足以認為被告魏河宏曾以自己名義與原告簽訂契約訂貨。
㈡就被告所開立支票票期逾90天部分共計7張，被告否認有應
支付年息百分之八計算之利息共36,777元之約定，且雙方從未就此達成任何共識。至於，原告所提會議記錄，未經被告喜多公司簽字表示同意，尚難認雙方已經就此項約定已經達成共識。退而言之，縱認被告喜多公司已經同意負擔利息（假設用語），然依該會議紀錄記載「利息需由經銷商全額負擔，總公司則（責）成財務顧問計算利息供經銷商參考。」，故倘原告未經責成財務顧問計算利息前，雙方就此金額既無可資參考之共識依據，自難要求被告喜多公司負擔利息。㈢被告借用之「Kit S-PAS牙齦翻瓣器」及「KONTACT STOP組」已合法返還：
⑴按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方
於無償使用後返還其物之契約。借用人應以善良管理人之注意，保管借用物。借用人違反前項義務，致借用物毀損、滅失者，負損害賠償責任。但依約定之方法或依物之性質而定之方法使用借用物，致有變更或毀損者，不負責任。民法第
464、468條分別定有明文。可知本件被告返還之借用物，倘係依約定之方法或依物之性質而定之方法使用借用物，致有變更者，被告即不負責任。
⑵查原告所出借之「Kit S-PAS牙齦翻瓣器」及「KONTACT STOP
組」，係作為被告推銷產品供作客戶試用之展示品，此有原告102年5月15日傳真之借出應還跟催表可參，其中包括被告拒收之「Kit S-PAS牙齦翻瓣器」、「KONTACT STOP組」（即Kit de prothese complete），及被告已歸還之上顎骨、易拉展等器材，均係原告出借予被告者。且由上開跟催表可見，原告明知其出借之物並非單純作為被告展示之用，甚且是交由客戶歐亦焜醫師實際試用者（此有「歐醫師要續借，其餘歸還」等語可證）。況依展示品之性質之通常使用方法，譬如，實際試用「Kit S-PAS牙齦翻瓣器」之操作方法或手感，勢必於試用中開封並有所折舊耗損，殊無由要求被告返還時仍完好如新。況且，原告前交付予被告之「Kit S-PAS牙齦翻瓣器」及「KONTACT STOP組」亦非密封完好之新品，本即為供作展示之舊品，是原告要求返還全新之借用品，顯無理由。
⑶再者，原告亦不否認系爭醫材是借給被告展示之用，然系爭
醫材之展示方法主要為醫材之使用操作，倘若系爭醫材未加以拆封，根本無從加以使用操作達到展示之效果。故倘若兩造借用系爭醫材係不可拆封者，則被告根本無須向原告借用。至於，原告指稱系爭醫材為「個人衛生用品」，縱使消毒後返還，亦已無用云云。然則，系爭醫材並非「個人衛生用品」，而係牙醫師之牙科手術工具，並非限於個人使用。是以，系爭醫材本屬可以消毒後重複使用者。故原告僅以系爭醫材曾經使用為由，拒絕受領被告返還，實屬無據。
⑷末查，原證四之101年1月4日原告公司借出應還跟催表之備
註欄記載有「DEMO歐亦焜醫師」之內容，可見原告明知系爭醫材係借給牙醫師試用，而牙醫師試用系爭醫材時，勢必拆封操作使用，絕無可能未拆封。且原告當時明知上情又未曾異議，足證兩造間借用系爭醫材之「約定方法」，並非「不拆封使用」。詎原告於被告當庭返還系爭醫材後，竟又稱所出借之系爭醫材為新品且不可拆封等語，實則係臨訟編撰之詞，毫不可採。綜上，被告所返還之「Kit S-PAS牙齦翻瓣器」、「KONTACT STOP組」雖非新品，惟屬堪用無損之物，現被告依原告請求返還出借，自屬合法。
㈣被告主張伊代墊原告應付「義法行進修課程旅費」120,000元，作為抵銷被告應付之貨款債權，為有理由：
⑴原告雖辯稱被告未達成「2012年度業績責任額1000支」而無
法請求旅費補助120,000元云云。惟查，原告傳真與被告之協議書已載明，「2011年12月喜多訂購KONTACT植體200組，協議如下」、「1.贈A與B二擇一」、「A. 2012義法行，團費公司支付1/2名額2名」、「B. CGF離心機2台」。另依出貨結算單亦可證明被告確實已經達成訂購KONTACT植體200組之條件。雙方更曾於協商草約中，討論退還代墊款之事。是以，被告係因達成特定業績條件而享有進修旅費120,000元之補助優惠。至於，協議書第5點所載「2012年業績責任額訂為1000支」，則與上開贈與無涉，而係強調第9點「新加坡1個名額」之贈送條件，即文末所載「第9項贈送條件須達成經銷合約」（業績責任額），自不容原告混淆。
⑵另原告所提旅行社收款單，係有記載全體團費之收據，尚無
從個別證明羅文馨及羅士傑之團費全部為原告所支付。譬如，被告曾以支票支付團費120,000元，也包括在此收據之內，是可推知，前開團費收據無法證明全部費用為原告所支付。
㈤被告主張伊就原告未出貨品242,500元部分，作為抵銷被告應付之貨款債權：
⑴查101年5月17日原告傳真之出貨情形結算表，及植體配件價
格表可知，原告在結算對被告喜多公司出貨情況時曾經表示尚欠價值242,500元之配件（下稱系爭配件，如：轉移套件、仿植體、支台）未給，詳如下述：
①副廠CLOSE TRANSFER（轉移套件）：欠30支未出，每支200元，合計為6,000元。
②副廠ANALOG（仿植體）：欠30支未出，每支200元，合計為6,000元。
③有角度ABUTMENT（支台）：欠9支未出，每支3,300元，合計為29,700元。
④無角度ABUTMENT（支台）：欠80支未出，每支2,510元，合計為20,800元。
⑵次查，系爭配件原本應搭配被告所購買之植體產品一併出貨
，無須另行計價。譬如，原告101年3月23日及同月27日之銷貨憑單，即為被告之101年3月14日Kontact植體300支訂單所附之「ABUTMENT（支台）」銷貨憑單。此由「單價欄」記載為「0」，可知該配件無須另行計價；而由「分錄備註欄」記載「從3/14 Kontact 300支植體訂單出ABUTMENT」，可知該支台配件為配合植體出貨之產品。但因系爭配件係為配合被告訂購之植體使用之重要配件，倘無系爭配件配合使用，則被告所購得之植體根本無法使用，勢將使被告受有嚴重損失，或必須由被告另以較高價格改向其他經銷商購得。而原告於出貨結算單中已經自行結算未出貨系爭配件數量，迄今仍拒絕給付，甚至否認有未出貨之情況，被告爰就上開原告應出貨而未出貨之系爭配件（價值242,500元），用以抵銷本件原告所請求之貨款債權。
㈥本件無受前案爭點效之拘束，致生被告承認本件貨款存在之效力：
⑴按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或
抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院96年台上字第1782號、97年度台上字第2688號判決可資參照）。又前訴訟是否發生爭點效，亦應以前訴中之主要爭點曾經法院實質上審理，當事人並已充分攻防，且前訴及後訴之爭執大致同等為要件，以免剝奪當事人訴訟權益過苛。
⑵查前審中被告魏河宏雖曾表示：「原告所請求之貨款913,18
0元，訴外人喜多公司均以付訖。」等語。惟查，前案中被告魏河宏因否認自己為上開貨款之債務人，故被告魏河宏並未詳細核對原告主張之系爭貨款細目，所載各款項是否真正，僅知確有給付清償貨款之事實，上開陳述尚難認有承認全部貨款存在之意思。再者，被告魏河宏既非上開貨款債務人，自亦無由對上開貨款為承認存在之意思表示。
⑶前案審理中，訴訟當事人係原告及被告魏河宏，並不包括被
告喜多公司在內，喜多公司自非曾參與前案訴訟程序之當事人。再者，前案僅於102年9月4日開庭審理一次，原告隨即於102年10月1日撤回訴訟，前案法院並無實質上審理，且無作成判決，當事人亦難謂有充分攻防，自難認前案有任何爭點效可以拘束本件事實之判斷，或對於本件當事人喜多公司發生何等訴訟上不利效果。
㈦聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告百特公司與被告喜多公司有訂立經銷合約，經銷期間為101年1月1日到12月31日。
㈡原告有出借並交付「Kit S-PAS牙齦翻瓣器」及「KONTACT
STOP組」（就借用人為被告魏河宏或被告喜多公司兩造仍有爭執）。
㈢本件積欠之貨款為289,680元（買賣契約書之買受人為被告魏河宏或被告喜多公司仍有爭執）。
四、得心證之理由：㈠先位之訴部分：
⑴原告先位主張被告魏河宏陸續向原告訂購人工牙根及其應用
配件，經原告交付被告魏河宏訂購之貨物後，被告魏河宏未依約給付貨款，尚欠原告貨款合計289,680元，另原告與被告魏河宏交易時，雙方約定票期逾90天部分及分期超過10期部分須給付原告按年息百分之八計算之利息，被告魏河宏所開立支票逾90天票期部分共計7張，自101年3月1日起計息，被告魏河宏應給付原告利息36,777元，惟被告魏河宏未依約給付，又被告魏河宏於100年間向原告借用「Kit S-PAS牙齦翻瓣器」及「KONTACT STOP組」，雙方約定該出借之物僅供展示，不得拆開，然被告魏河宏將所借用「Kit S-PAS牙齦翻瓣器」及「KONTACT STOP組」之包裝拆開使用，且拒絕返還原告，使原告受有「Kit S-PAS牙齦翻瓣器」及「KONTACTSTOP組」價格合計96,500元之損害等語。被告魏河宏則否認有與原告訂立買賣契約及使用借貸契約，亦否認有何約定按年息百分之八計算之利息，辯稱：被告魏河宏為被告喜多公司之法定代理人，係被告喜多公司與原告成立買賣契約，且係喜多公司向原告借用「Kit S-PAS牙齦翻瓣器」及「KONT-
ACT STOP組」，魏河宏並無與原告成立買賣及使用借貸契約等語。
⑵按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。經查：
①原告主張與被告魏河宏訂立買賣契約，固據原告提出貨運出
貨收據（見本院卷第3頁至第17頁）、銷貨憑單及銷貨退回單（見本院卷第18頁至第26頁）為證，然觀諸原告所製作之銷貨憑單及銷貨退回單關於銷貨之客戶均記載為喜多公司，並參以相關之貨運寄送人收據上關於收件人之記載，亦分別為「喜多」、「喜多醫學科技」、「喜多牙科醫療器材」、「喜多牙材」、「喜多醫學」，均無任何關於銷貨對象或收件人為魏河宏之記載，復參以魏河宏所提出為兩造不爭執之經銷合約書，其經銷契約之契約當事人為原告與喜多公司，並非魏河宏個人與原告訂立經銷合約，顯見係喜多公司依該經銷合約向原告訂購人工牙根及其應用配件，並非魏河宏甚明。原告復未提出其他證據證明係魏河宏向原告訂購前開人工牙根及其應用配件，則原告主張原告與魏河宏間成立買賣契約，並基於買賣價金請求權，請求魏河宏給付積欠之買賣價金289,680元，即屬無據。
②又原告主張兩造約定如魏河宏交付之貨款支票票期逾90天及
分期超過10期部分，魏河宏需另給付原告按年息百分之八計算之利息等語，並提出經銷商會議之會議紀錄為證。然查，依該經銷商會議紀錄關於出席人員部分係記載：「出席人員：…喜多魏經理…」等語（見本院卷第103頁），即魏河宏係代表喜多公司參與該次經銷商會議，並非魏河宏本身為原告之經銷商而出席該次會議，是依該會議紀錄，亦無從證明魏河宏與原告成立任何經銷或買賣契約，原告復提出其他證據以實其說，則原告主張兩造間有給付利息之約定等語，並無足採。
③原告另主張魏河宏向原告借用「Kit S-PAS牙齦翻瓣器」及
「KONTACT STOP組」，未依約返還原告，且將所借用物品拆封後使用，原告受有損害等語，並提出借出應還跟催表1份為證（見本院卷第28頁）。然查，系爭經銷合約為喜多公司與原告所訂立，已如前述，而該借出應還跟催表上客戶欄並無任何關於魏河宏之記載，且魏河宏為喜多公司之法定代理人，依法本應由魏河宏代表法人即喜多公司為意思表示或受意思表示，則該借出應還跟催表上簽寫「魏宏」，亦無從遽認係魏河宏個人向原告借用，且原告復未舉證證明兩造約定上開借用物「Kit S-PAS牙齦翻瓣器」及「KONTACT STOP組」之包裝不得拆開，僅得以原包裝展示，則原告主張與魏河宏就「KitS-PAS牙齦翻瓣器」及「KONTACT STOP組」開拆使用，不法侵害原告等語，基於侵權行為之法律請求魏河宏賠償損害等語，仍屬無據。
⑶綜上所述，原告所提均不足以認定魏河宏與原告成立買賣或
使用借貸契約，則原告先位主張基於買賣、利息契約及侵權行為之法律關係，請求魏河宏給付買賣價金913,180元、票據利息36,777元、及不法侵害借用物「Kit S-PAS牙齦翻瓣器」及「KONTACT STOP組」之損害96,500元，合計1,046,457元及其自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告先位聲明部分受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
㈡備位之訴部分：
⑴按在訴之預備合併，法院應依原告所列聲明及訴訟標的之順
序，依次審判之，即應就先位之訴先為審判，必先位之訴無理由時，始得就預備之訴調查裁判。查原告前開先位之訴為無理由，本院自應就其後位之訴調查裁判，合先敘明。
⑵本件原告備位主張被告喜多公司與原告訂立買賣契約，經原
告給付貨物後，喜多公司未依約給付買賣價金，尚欠原告貨款合計289,680元，另原告與喜多公司交易時，雙方約定票期逾90天部分及分期超過10期部分須給付原告按年息百分之八計算之利息，喜多公司所開立支票逾90天票期部分共計7張，自101年3月1日起計息，喜多公司應給付原告利息36,777元，惟被告魏河宏未依約給付，又喜多公司於100年間向原告借用「Kit S-PAS牙齦翻瓣器」及「KONTACT STOP組」，雙方約定該出借之物僅供展示，不得拆開，然喜多公司將所借用之「Kit S-PAS牙齦翻瓣器」及「KONTACT STOP組」包裝拆開，且拒絕返還原告，使原告受有「Kit S-PAS牙齦翻瓣器」及「KONTACT STOP組」價格合計96,500元之損害等語。被告喜多公司故不否認有與原告訂立買賣契約，且尚欠原告買賣價金289,680元，並有向原告借用「Kit S-PAS牙齦翻瓣器」及「KONTACT STOP組」等事實，然否認有就逾90天票期及分期逾10期部分，應給付原告按年息百分之八計算之利息之約定，並以前詞置辯。經查：
①按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有
拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經當事人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。本件被告喜多公司自認原告前開主張喜多公司向原告購買人工牙根及其應用配件產品數批，經原告給付貨物後，喜多公司未依約給付買賣價金，尚欠貨款289,680元等事實，是原告此部分主張，堪信為真正。至原告雖請求被告給付貨款金額為913,180元，然原告於兩造會算後，自承喜多公司尚欠之貨款為289,680元（見本院卷第155頁背面兩造不爭執事項第3項），則原告基於買賣價金請求權請求喜多公司給付貨款289,680元，為有理由，逾此部分請求，為無理由。
②又原告主張兩造約定如喜多公司交付之貨款支票票期逾90天
及分期超過10期部分，喜多公司需另給付原告按年息百分之八計算之利息等語，並提出經銷商會議之會議紀錄為證。然查，參諸該經銷商會議紀錄，並無經喜多公司簽名確認，即難僅憑該會議紀錄，即謂兩造間有給付利息之約定，況且該經銷商會議紀錄第八點係記載：「八、2012年度新方案／醫生票期討論／貨款票期討論：●醫生票期：隔月結，最長為分期10個月票。●經銷商：隔月結90天票，當月出貨，下月開始記帳，若票期有異，超過部分，利息需由經銷商全額負擔，總公司則成（應係『責成』之誤）財務顧問計算利息工經銷商參考，總公司不承擔超過效期之利息。」等語，僅係約定經銷商於票期有異時，就超過部分利息由經銷商全額負擔，究竟係原告不予補貼經銷商關於逾90天票期之利息差額，抑或係經銷商需給付原告逾90天票期部分之利息差額，依該會議紀錄無法判斷，況就醫生票期分期10個月部分，亦無任何關於經銷商喜多公司應給付分期利息予原告之記載，且該次會議紀錄無關於利息以年息百分之八計算，則原告主張兩造間有就超過票期90天及分期10期部分，喜多公司應給付原告按年息百分之八計算之利息等語，即屬無據，則原告基於契約級利息請求權，請求喜多公司給付利息36,777元等語，尚屬無據。至原告主張訴外人凱爾公司有給付按年息百分之八計算之利息予原告等語，縱或屬實，亦僅訴外人凱爾公司與原告間有利息之債權契約約定，無從作為認定兩造間亦有給付利息之約定，本院無庸就原告與凱爾公司間有無給付之利息約定而為調查，亦併敘明。
③原告復主張喜多公司將借用之「Kit S-PAS牙齦翻瓣器」及
「KONTACT STOP組」包裝拆封後消毒重新包裝，喜多公司所欲歸還之物並非新品，喜多公司並未合法返還，且造成原告受有損害等語。然查，原告就其主張出借予喜多公司之「
Kit S-PAS牙齦翻瓣器」及「KONTACT STOP組」不得將包裝拆封，僅得以原包裝作為展示一事，並未舉證以實其說，且依原告所提出之借出應還跟催表之備註欄所記載，原告出借之相關器材，原則上係提供予經銷商作為展示使用，則該「
Kit S-PAS牙齦翻瓣器」及「KONTACT STOP組」既係作為展示品使用，則是否完全不可拆封提供展示，即屬有疑，且原告取回後，亦非不得作為展示品使用，則原告以該「Kit S-PAS牙齦翻瓣器」及「KONTACT STOP組」遭喜多公司將包裝拆封而拒絕受領喜多公司返還上開二物，並主張因此受有上開「Kit S-PAS牙齦翻瓣器」及「KONTACT STOP組」無法使用而受有損害，依侵權行為之法律關係請求喜多公司賠償「
Kit S-PAS牙齦翻瓣器」及「KONTACT STOP組」價額之損害合計96,500元等語，仍無足採。
⑶基上所述，原告得請求之金額為289,680元。
⑷另喜多公司抗辯原告依系爭經銷契約應交付喜多公司相關配
件「副廠CLOSE TRANSFER（轉移套件）」30支、「副廠ANALOG（（仿植體）」30支、「有角度ABUTMENT（支台）」9支，及「有角度ABUTMENT（支台）」80支等，惟原告並未依約出貨，上開未出貨之配件金額合計242,500元，並以之為抵銷抗辯等語。惟按民法第334條規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」則抵銷之債務需係屬相同種類，倘非屬同種類之債務，殊無從抵銷至明。本件原告對喜多公司為「金錢」買賣價金債權，而喜多公司主張未出貨部分縱屬有理由，喜多公司對原告則係「系爭配件」之買賣標的物交付請求權，並非金錢債權，兩者債務種類不同，依法自無從互為抵銷，是喜多公司辯稱以系爭物品價額抵銷積欠原告系爭買賣價金等語，於法不合，洵不可取。
⑸喜多公司另辯稱有代墊原告應支付之進修旅費120,000元，
而對原告有請求返還代墊款之債權存在而為抵銷之抗辯，並提出協議書、協商草約各1份及支票1紙為證。查，依兩造所不爭執之協議書第1項固約定：「2011年12月喜多訂購KONTACT植體200組，協議如下：⒈贈A與B貳擇一。A.2012義法行，團費公司支付1/2名額2名。B.CGF離心機2台。」（見本院卷第85頁），即由原告與喜多公司就員工義法行團費各分擔二分之一，而兩造不爭執該義法行之團費為每人120,000元，是以2名員工之團費合計為240,000元，依該協議書約定即應由原告與喜多公司各負擔120,000元，然依喜多公司所提出之支票面額為120,000元（見本院卷第61頁），喜多公司並未舉證證明其已支付全部團費240,000元，則其主張有代原告墊付原告應負擔之團費120,000元等語，並無足採。另被告所提出之協商草約第二項固有記載「法義行退旅費問題（12萬）」等語，然觀諸該草約記載「此草約為雙方三人草擬，未經公司喜多醫學同意，無效力。三日內回復」等語（見本院卷第86頁），並無記載係原告應退還喜多公司團費，抑或喜多公司應退還原告團費，而兩造間係約定各分擔旅行團費二分之一，則上開協商草約尚無從認定喜多公司有代原告墊付團費之事實，則喜多公司主張對原告有代墊旅費120,000之債權，並為抵銷之抗辯等語，仍屬無據。
⑹又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告對喜多公司之買賣價金請求權，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴而送達起訴狀，喜多公司迄未給付，當應負遲延責任。從而，原告備位主張依買賣關係之價金請求權，請求喜多公司給付289,680元，及自起訴狀繕本送達喜多公司翌日即102年12月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又原告勝訴部分所命給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行；被告陳明願供擔保免為假執行，亦核無不合，爰酌定相當之擔保金准許之；至於被告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
㈢綜上所述，原告先位基於買賣關係、利息契約及損害賠償請
求權，請求魏河宏給付10,132,957元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原告備位之訴基於買賣關係之價金請求權，請求喜多公司給付289,680元，及自起訴狀繕本送達喜多公司翌日即102年12月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。且就原告備位主張勝訴部分，應依職權宣告假執行及依喜多公司聲請，酌定相當之擔保金宣告喜多公司得供擔保免為假執行，至於喜多公司敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔及宣告假執行、免為假執行之依據：民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
民事第一庭 法 官 戴博誠正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
書記官 王麗麗