臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第3246號原 告 徐良杰
張順隆苗培銘許慈燕羅碧貞池昌卿李明德共 同訴訟代理人 謝秉錡律師共 同複 代理人 張醇烝被 告 總瑩建設股份有限公司法定代理人 張廖貴裕訴訟代理人 林坤賢律師
邱華南律師何東榮上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告徐良杰新臺幣壹拾肆萬零柒佰柒拾參元、原告張順隆新臺幣貳拾陸萬玖仟貳佰元、原告苗培銘新臺幣壹拾柒萬貳仟玖佰陸拾伍元、原告許慈燕新臺幣貳拾柒萬壹仟捌佰肆拾捌元、原告羅碧貞新臺幣貳拾陸萬零壹佰零柒元、原告池昌卿新臺幣壹拾柒萬貳仟玖佰伍拾玖元、原告李明德新臺幣壹拾玖萬零參佰伍拾伍元，及均自民國102年12月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告徐良杰以新臺幣肆萬陸仟玖佰元、原告張順隆以新臺幣捌萬玖仟柒佰元、原告苗培銘以新臺幣伍萬柒仟陸佰元、原告許慈燕以新臺幣玖萬零陸佰元、原告羅碧貞以新臺幣捌萬陸仟柒佰元、原告池昌卿以新臺幣伍萬柒仟陸佰元、原告李明德以新臺幣陸萬參仟肆佰元，分別為被告供擔保後，各得假執行；但被告如以新臺幣壹拾肆萬零柒佰柒拾參元為原告徐良杰預供擔保、以新臺幣貳拾陸萬玖仟貳佰元為原告張順隆預供擔保、以新臺幣壹拾柒萬貳仟玖佰陸拾伍元為原告苗培銘預供擔保、以新臺幣貳拾柒萬壹仟捌佰肆拾捌元為原告許慈燕預供擔保、以新臺幣貳拾陸萬零壹佰零柒元為原告羅碧貞預供擔保、以新臺幣壹拾柒萬貳仟玖佰伍拾玖元為原告池昌卿預供擔保、以新臺幣壹拾玖萬零參佰伍拾伍元為原告李明德預供擔保，各得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。原告提起本件訴訟原聲明：「⒈被告應給付原告徐良杰新臺幣（下同）14萬5000元，及自起訴狀繕本送達至被告翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⒉被告應給付原告張順隆33萬5000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⒊被告應給付原告苗培銘15萬5000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⒋被告應給付原告許慈燕19萬7000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⒌被告應給付原告羅碧貞19萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⒍被告應給付原告池昌卿13萬5000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⒎被告應給付原告李明德20萬7000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。」等語，嗣於本院審理中，變
更聲明為：「⒈被告應給付原告徐良杰14萬0773元，及自起訴狀繕本送達至被告翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⒉被告應給付原告張順隆26萬9200元，及自起訴狀繕本送達至被告翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⒊被告應給付原告苗培銘17萬2965元，及自起訴狀繕本送達至被告翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⒋被告應給付原告許慈燕27萬1848元，及自起訴狀繕本送達至被告翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⒌被告應給付原告羅碧貞26萬0107元，及自起訴狀繕本送達至被告翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⒍被告應給付原告池昌卿17萬2959元，及自起訴狀繕本送達至被告翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⒎被告應給付原告李明德19萬0355元，及自起訴狀繕本送達至被告翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。」等語，而被告於本院民國103年7月17日言詞辯論期日當庭表示對於原告前開訴之擴張沒有意見。（見該日言詞辯論筆錄第2頁），揆諸首揭法條規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告許慈燕等7人前於94年至96年間，分別與被告簽訂房屋
預訂契約書，向被告購買臺中市太平區公園大鎮之社區內民宅，被告亦於簽約完成後陸續交付房屋予原告許慈燕等7人。惟因被告選用之磁磚不符合雙方契約中所訂定之廠牌，且施工時未留置適當縫隙，嗣後造成地磚爆裂、凸出隆起及空心等情事。更因被告施工時遺留之工作通道，其所回補不平整，導致牆面有龜裂情形，更甚者，有壁癌等無法修復之損害，由此可知被告監督設計及施作皆有瑕疵，同批建案多有相同情形，皆曾向被告提出訴訟，並確定在案。是以，系爭房屋因被告施工設計及建造材料不良，致使交屋後短時間內即發生多處重大瑕疵，顯見被告交付之物自始存有重大瑕疵，被告既為出賣人自應負損害賠償之責。
㈡再者，原告等與被告間簽訂之房屋預定買賣合約書第6條第
1項約定：「施工標準悉依核准之工程圖樣與說明書及本合約附件之建材設備表（詳買賣合約書之附件四）施工，除經買方同意，不得以同級品之名義變更建材設備或以附件所列舉品牌以外之產品替代，但賣方能證明有不可歸責於賣方之事由，致無法供應原建材設備，且所更換之建材設備之價值、效用及品質不低於原約定之建材設備或補償價金者，不在此限。」；又該買賣合約書之附件四第4條約定：「採用聖瑪利諾、協裕、羅馬、三洋、冠軍等廠牌正字標記地磚。」本件原告等與被告成立契約時，均以被告能完全給付為前提，然被告於交付時有重大瑕疵，即隱匿地磚品牌不符契約中所約定之廠牌與監造不實等瑕疵，又因建材及施工品質不良致使交屋後地磚爆裂，然此等瑕疵非原告於房屋交付時所能發覺，致原告現受有損害，核被告之監造行為與建材選用及系爭房屋皆存有重大瑕疵，當無疑慮；被告違反兩造間買賣合約書第6條及該合約書附件四之規定，構成瑕疵給付，依民法第227條規定及最高法院99年度台上字第2033號判決要旨，原告自得請求被告賠償損失。至於請求之金額及範圍詳如附表所示。並聲明：⒈被告應給付原告徐良杰14萬0773元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⒉被告應給付原告張順隆26萬9200元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⒊被告應給付原告苗培銘17萬2965元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⒋被告應給付原告許慈燕27萬1848元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⒌被告應給付原告羅碧貞26萬0107元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⒍被告應給付原告池昌卿17萬2959元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⒎被告應給付原告李明德19萬0355元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⒏願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠被告所辯稱之各訴訟案件之原因事實，核與本件原因事實有
所不同，蓋前訴訟案件或為客廳停車位之爭議、房屋面積之爭議等，與本件係地磚、牆壁之瑕疵有所不同，故自無被告所稱之既判力適用。又被告辯稱原告等人均可於他案訴訟中提出，但卻未提出，而有失權效果，惟他案之基礎事實與本件之基礎事實俱不同一，原告未於他案一併提出本件請求，並無違法，原告亦無從於他案中追加提出與基礎事實不同一之法律主張，故原告以另訴方式解決兩造間爭執，不生失權效果。
㈡又營造廠系承攬被告之建造系爭房屋工程，而有關系爭房屋
並無契約所約定之品質，對於房屋買受人之原告而言，仍屬應由房屋出賣人即被告來負擔，又營造廠有無依債務本旨施作，則屬被告與營造廠間之糾紛，被告抗辯：責任應由營造廠負擔云云，實則不然，蓋被告自始即有選任監督營造廠之責，故被告抗辯，實無理由。又債務人使用代理人或使用人，擴大其活動領域，享受使用代理人或使用人之利益，亦應負擔代理人或使用人在為其履行債務過程所致之不利益，對債務人之代理人或使用人，關於債之履行之故意或過失，負同一故意或過失之責任。原告主張營造廠乃被告之使用人，依營造廠之責任，應由被告承受，蓋被告透過營造廠擴大商業活動範圍，如今發生房屋瑕疵，當無任令被告卸責。至於，被告另稱出賣人並無所謂「施作房屋義務」，然出賣人是否需負有施作房屋義務，實無從自民法第348條規定推論得知，兩造間之權利義務，依據私法自治原則，仍應自兩造問契約內容具體判析之。依房屋預定買賣合約書第6條、第7條第1項第3款、第8條第3項、第9條第1項約定內容，均可看出兩造之買賣契約，賣方係施工者，是契約出現「開工」、「施工」、「施作」、「驗收」等法律用詞，兩造之買賣契約已明定被告即為施工者，被告猶抗辯「不負施作房屋責任」，其抗辯顯不可採。
㈢依系爭房屋預定買賣合約書第6條第1項、買賣合約書之附件
四第4條約定及契約第23條約定，足知系爭房屋之磁磚及牆壁之施作，均應依上開約定，始符契約目的。又按本件臺中市土木技師公會之鑑定結果及補充鑑定報告，就牆壁有裂縫，出現白華現象，均係因被告施工不良所造成，而現今原告房屋之所有出現有牆壁破損、裂縫、白華等瑕疵，施作中之瑕疵是主要原因，對此，被告實難辭其責，被告既有施工不良情形，則被告顯未依施工慣例施作，被告就牆壁施作行為已違反兩造間合約第23條約定（未依工程慣例施作），此屬可歸責於被告事由，致生不完全給付之情形。再佐以鈞院100年度訴字第3146號損害賠償事件中之臺中市土木技師公會鑑定報告，亦可知被告施作磁磚時，非但未採行當時慣用工法（違反施工慣例），其所使用之地磚，亦不符契約所約定之「正字標記地磚」，則被告違反契約，至為明確，原告主張被告應負不完全給付之責，並非無據。
㈣本件不完全給付，準用給付遲延規定：
⒈依民法第227條第1項規定，本件按兩造間之系爭房屋預定
買賣合約書第11條第2項第2款「賣方就第9條房屋瑕疵或未盡事宜，應於交屋前完成修繕」之約定，本件被告隱匿磁磚品牌不符契約中所約定之廠牌與監造不實等瑕疵，依該條約定被告於交屋前即應將所有瑕疵修繕，方可交屋；惟被告於交屋時仍未確實盡修繕之義務，造成原告等人牆壁龜裂及地磚爆裂之損害，據此被告交屋時未按時履行修繕之義務，係屬不完全給付準用給付遲延。
⒉又依民法第229條規定，由於雙方約定於交屋前，被告即
應將瑕疵修繕完畢，但迄至原告民事準備㈡狀所示之交屋期限前，被告仍未修繕瑕疵，則原告已得向被告主張給付遲延，自原告提起訴訟時，視為催告，被告自應負遲延給付責任。
⒊至於，被告提出77年第7次民事庭決議，認為原告已受領
房屋，且未曾請求補正，是此項請求不適法。經查，被告所憑之前開民事庭決議，係在肯認買受人得依不完全給付之法理行使請求權，並且在受領前，行使同時履行抗辯權，要求出賣人補正瑕疵後，再行受領，上開決議內容旨在避免買受人領受瑕疵物後，其法律關係複雜化，然其前提係肯認買受人存在「不完全給付請求權」，買受人在不知物品有瑕疵之情形下，仍受領瑕疵物，此時已係「損害賠償」之問題，而無所謂通知命補正之問題。依民法第213條第1、2項規定，損害賠償之法律效果係「回復原狀」，而債權人得請求必要費用，以代回復原狀，是原告是否通知被告補正，非屬「回復原狀」之前提要件，原告所請求者亦係「必要費用，以代回復原狀」，是原告請求洵為適法。
㈤本件無民法第356條規定適用：
⒈按被告自始即未依債務本旨，即提供與契約約定之品牌石
英磚，且施作未依當時慣行工法施作，至今磁磚爆裂、又本件鑑定技師於補充說明書結語表示「因發生時間無法明確，但施工中之瑕疵是造成使用期間諸多問題很主要之因素。」等語，可見被告之給付違背債務本旨，自屬不完全給付，當無疑慮。
⒉又按最高法院98年台上字第1181號判決見解與最高法院77
年第2次民事庭決議見解相同，蓋就「請求權相互影響」理論而言，最高法院於「物之瑕疵擔保」體系及「不完全給付」體系出現競合時，採取「劃分標準」，即在「瑕疵出現於訂約後」類型，容許買受人同時主張「物之瑕疵擔保」及「不完全給付」請求權。而不完全給付請求權之時效為15年。依上所述，本件原告係依「不完全給付」請求被告負損害賠償責任，而不完全給付之體系與物之瑕疵擔保體系全然不同，被告表示原告無從再依不完全給付之規定請求，洵無理由。
㈥末查，鈞院93年度簡上字第142號、100年度簡字第9號、102
年度中簡字第309號民事判決之見解，可知，保固期間之規定，系為讓買受人取得更有利之法律地位，又保固責任之存在，並無排除買受人依其他請求權基礎。依此而言，本件兩造間雖訂有保固責任之規定，然此等保固並不排除原告依不完全給付之請求權而為請求，被告所稱之保固期限已過，則被告不再負不完全給付之責任，實屬誤解。又不完全給付之請求權為15年，而保固期限僅1年，保固期限屆滿後，僅係原告欲主張「不完全給付」之請求權時，應就相關構成要件負舉證責任，無法享有保固期限內，出賣應無條件負責之法律優勢地位。被告稱原告無法主張不完全給付，應屬無由。被告再謂原告所舉之實務見解，僅提及「保固期限」約定，不排除「物之瑕疵擔保」請求規定，卻說明是否排除「不完全給付」請求規定。保固期限之約定，其目的重在擔保，而非排斥其他請求權存在，則保固期限存在，既不因此對物之瑕疵擔保造成影響，當不會對於不完全給付請求權造成影響。
三、被告則以：㈠按民事訴訟法於89年修正，依修正立法理由「為擴大訴訟制
度解決紛爭之功能…以便當事人得利用同一訴訟程序徹底解決紛爭。」得知，民事訴訟法第255條第1項第2款規定：「請求之基礎事實同一者，得任意為訴之追加或變更。」，法律既然規定得任意為訴之變更及追加，當事人即應於程式中為充分主張，即一切訴訟資料均應適時提出，提出後經法院判斷者，固應生一定之效力其得提出而未提出者，亦應使其生失權之效果（學說上稱之失權效或遮斷效）。本件原告苗培銘、許慈燕、池昌卿等人前案於100年1月26日起訴（100年重訴字第97號），高等法院於101年7月31日辯論終結。原告徐良杰前案於100年12月1日起訴（100年重訴字第513號），鈞院於101年10月15日判決（徐良傑上訴後撤回上訴）。
原告李明德前案於100年1月6日起訴（100年訴字第372號），高等法院於101年9月5日辯論終結。由上揭事實顯示，事實審言詞辯論最早之時間為101年7月31日，而依本件原告準備書㈡狀附表一所示交屋日得知，最晚交屋之時間為96年8月6日，而原告亦自認於交屋時即陸續發現。據此在前揭訴訟中，原告得任意擴張追加主張之訴訟資料，原告不予提出主張，依最高法院39年台上字第214號、42年台上字第1306號、51年台上字第665號判例意旨，本件原告所提訴訟應受前揭判決之拘束。
㈡又依最高法院18年上字第127號判例意旨得知，出賣人是否
違約，應以契約約定內容為準。本案是否有原告主張被告有不完全給付之違約事由，而依學者通說見解認為不完全給付的要件主要有三：⑴須債務人已為給付、⑵須給付為不完全、⑶須可歸責於債務人。謹說明理由如下：
⒈系爭房屋已經給付，此為兩造所不爭執。
⒉所謂給付不完全即未依債務本旨而為給付。如前述判定當事人是否違約，應以契約約定內容為準。據此：
①系爭契約為買賣契約，為兩造不爭執之事實。依民法第
348條規定出賣人所負之給付義務為「交付房屋及移轉房屋所有權」，並無所謂「施作房屋」之義務，是既然無此義務，則原告等主張被告「未採用當時慣用之施工方式」、「施工不良」等，顯然不是買賣契約所約定出賣人之義務，既然不是出賣人之義務，即無所謂構成債務不履行。
②又被告為建設公司，營業項目為銷售房屋，而系爭房屋
之建築，被告係依法發包給營造廠施作，建築完成亦依法取得使用執照。簡言之，使用執照之取得，即代表主管機關已認定系爭房屋已符合建築法規之標準，亦即被告交付系爭房屋已符合債務本旨。
⒊須可歸責於債務人。而本案原告主張之事由均不可歸責於被告。
①鑑定結果分析謂：⑴磁磚本身無瑕疵、⑵拋光石英磚隆
起爆裂責任應由營造廠負責、⑶裂縫為乾縮造成，或是由震、施工縫、結合縫所產生，是屬無可避免、⑷牆面填補發生龜裂應由營造廠負責。亦即全部瑕疵鑑定人均謂營造廠應負責，並未說出賣人應負責，據此被告顯無歸責事由。
②按「營造廠」並非被告之使用人，故本案無法依民法第
224條規定認為被告應負同一責任。蓋民法第224條所規定之使用人，必須債務人對該第三人有選任、監督及指揮權限者，始得當之。而被告為系爭建物之定作人，被告並無任何施作建物之能力，依建築法規定必須委由營造廠（甲級營造廠）施作，亦即既然法律明文規定必須由第三人施作，則系爭建物之施作，被告自無指揮、監督之能力，既無此權限，「營造廠」自非被告之使用人。再則，依民法第538條第2項規定，債務人僅就第三人之選任及其對於第三人所為之指示負其責任。據此，被告依法律規定委由甲級營造廠施作系爭建築，並無任何過失可言。既無過失，自無所謂不完全給付之歸責事由，被告自無須負損害賠償責任。就此有最高法院69年度台上字第835號判決要旨可供鈞院參酌。簡言之，被告是依法律強制規定必須發包「營造廠」為建築房屋，亦即建築房屋必須由「營造廠」施作，此情形當為兩造簽約時所共同瞭解。據此，房屋建築有無依債務本旨施作，即不能認為仍係單純買賣契約本身之履行問題。③民法第356條規定之「視為無瑕疵」，買受人無從主張
標的物有瑕疵及其相關權利，亦即買受人未履行檢查及通知瑕疵之義務，視為受領標的物，無從再依不完全給付主張債務不屬行，而原告主張之事實「徐良傑、苗培銘、許慈燕、羅碧貞等4人地坪損害已修復」，明顯表示原告未履行通知義務外，其願自行承擔法律上不利之後果。再則，依鑑定報告稱「瑕疵從房屋建好就陸續發生」，此為房屋之特性始然。既然交屋時即可發現，原告竟不為檢查通知，依民法規定，視為承認無瑕疵，既然無瑕疵，即表示出賣人無任何歸責事由。
㈢兩造契約約定保固期間已期滿，依契約約定被告不再負不完全給付之責任：
⒈所謂之「債權」，乃債權人得向債務人請求給付並保有債
務人所為給付之權利也。惟債務人之給付義務及債權人之權利，乃同一法律上給付關係之兩面。此種僅特定債權人得向特定債務人請求給付之法律關係，學說上稱為債權之相對性。再則，契約為兩造所簽立，在效力上，依據民法上私法自治的原則，只要契約內容不抵觸法律的強制、禁止規定或有違背公共秩序、善良風俗的情形，都是有效的。而兩造所簽立之買賣契約第12條約定「保固期限及範圍」，就出賣人而言，一年內負有免費修繕瑕疵之義務。反之，就買受人而言，一年內沒有瑕疵發現，約定保固權利即歸於消滅。此種約定可認為是附停止條件債務免除之意思表示，此效果之發生，係基於法律行為（當事人之約定）而發生，特此陳明。
⒉兩造所簽立之預定買賣房屋契約書第12條約定「保固期限
及範圍：本合約房屋自買方完成交屋日起，或如有可歸責於買方之原因時自賣方通知交屋日起，賣方針對結構部分（如柱、樓梯…等）負責保固十五年，固定建材及設備部分（如：門窗、粉刷、地磚…等）負責保固一年，如因天災等不可抗力因素或不可歸責於賣方等事由或因買方自行增建、裝修或因買方未盡良善管理及使用不當之事由所造成之毀損概由買方自行負責。賣方並應於交屋時出具房屋保固服務記錄卡予買方作為憑證。」。
⒊由原告於103年9月7日所陳之「最早交屋日期為96年4月16
日，最晚於96年5月15日交屋」等語，而本案原告主張之瑕疵均為建材及設備部分，依前揭兩造契約約定，被告只擔保一年期間，如前所述，本案交屋時間至少超過六年以上期間。據此，當事人既已約定保固一年，被告已依約保固，原告自不得再為主張被告未依債務本旨履行債務。㈣綜上所述，本件原告請求，應屬無據。並聲明：駁回原告之訴；願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件兩造間不爭執之事項：㈠原告等人均與被告簽立預定買賣房屋契約書，且原告皆已受
領契約標的物，詳細受領時間說明如下：原告徐良杰與被告於94年5月5日簽定預定買賣房屋契約書，並於96年5月15日受領契約標的物；原告張順隆與被告於94年6月24日簽定預定買賣房屋契約書，並於96年4月16日受領契約標的物；原告苗培銘與被告於94年4月16日簽定預定買賣房屋契約書，並於96年4月27日受領契約標的物；原告許慈燕與被告於94年9月11日簽定預定買賣房屋契約書，並於96年4月16日受領契約標的物；原告羅碧貞與被告於94年7月4日簽定預定買賣房屋契約書，並於96年8月6日受領契約標的物；原告池昌卿與被告於94年8月26日簽定預定買賣房屋契約書，並於96年4月19日受領契約標的物；原告李明德與被告於94年10月25日簽定預定買賣房屋契約書，並於96年5月9日受領契約標的物。
㈡就原告受領上開房屋之拋光石英磚之損害面積，兩造並不爭
執，各原告拋光石英磚受損面積如下：原告徐良杰拋光石英磚之損害面積為19.7坪即65.12平方公尺；原告張順隆拋光石英磚之損害面積為20坪即66.12平方公尺；原告苗培銘拋光石英磚之損害面積為15.6坪即51.57平方公尺；原告許慈燕拋光石英磚之損害面積為23.3坪即77.03平方公尺；原告羅碧貞拋光石英磚之損害面積為24.5坪即80.99平方公尺；原告池昌卿拋光石英磚之損害面積為12.5坪即41.32平方公尺；原告李明德拋光石英磚之損害面積為20.5坪即67.77平方公尺。
㈢兩造間簽訂之房屋預定買賣合約書第6條規定略以：「施工
標準依核准工程圖樣與說明書及本合約附件之建材設備表施工。」、第12條則規定略以：「自賣方通交屋日起，賣方針對固定建材及設備部分負責保固1年」；且該合約書附件四建材設備第4點規定：「地坪：採用聖瑪莉諾、協裕、羅馬、三洋、冠軍等廠牌正字標記地磚。」等語，且原告徐良杰、許慈燕已全部修復；原告苗培銘、羅碧貞則自行修復10坪；其餘原告均未修復。
㈣對於本件臺中市土木技師公會之鑑定結果及補充說明報告之形式真正並不爭執，鑑定結果略以：
⒈因施作介面不連續及在不同時間施作，再加上水泥粉刷層
未加裝防裂網，導致牆面在受到外力時牆面就會有裂紋；非屬工作通道之牆面部分，則因房屋結構設計、施工、採用鋼筋混凝土材料，它必須承受抵抗任何方向來的外力，在受拉力的部分就會有裂紋。
⒉房屋結構在施工階段混凝土澆置過程中，因混凝土幫送車
管尾打出混凝土到結構體位置落下距離過大時，造成骨料析離，水泥糊體再經振動後，有部分面積牆面水泥含量較少，空隙較大。
⒊日後在空氣中溼氣較大時，就會吐出白華；另牆壁有裂縫
又會經常受水分浸淋，水分自裂縫進入水泥產生鹼性反應，也會吐出白華即俗稱壁癌。
⒋施工中之瑕疵是主要原因。
⒌鑑定所示所有瑕疵，均無結構性瑕疵。
⒍在混擬土設計規範規定，裂縫寬度W≦0.4MM(室內)W≦0.3MM（室外）均是可以被接受且安全無慮的。
⒎所有瑕疵的發生來自太多不確定因素，從開始就陸續發生
瑕疵，因發生時間無法明確，但施工中之瑕疵是造成使用期間諸多問題很主要之因素。
㈤兩造同意援用本院100年度訴字第3146號損害賠償事件中臺
中市土木技師公會之鑑定報告作為本案證據，該報告略以：⒈系爭拋光石英磚施作時，未採用當時慣用之施工方式，其未預留伸縮縫隙且未採用黏著材料貼合。
⒉拋光石英磚隆起爆裂在法定責任歸屬上應屬建物使用執照上登錄之「營造廠」負責。
⒊現場所使用之地磚經查明為印尼金龍瓷磚有限公司所生產
Jupiter拋光石英地磚，為進口產品，但顯然與合約正字標記地磚之約定不符。
⒋拋光石英磚修復費用單價及計算方式為：1.「拋光石英磚
打除」每平方公尺200元、2.「重做拋光石英磚」每平方公尺1240元、3.「營建廢棄清運及運雜費」每車次1700元、4.「零星整修及其他」為前3項合計金額10%、5.「利潤、稅捐及管理費」為前4項合計金額15%。
五、本件兩造間爭執之所在厥為：㈠本件原告起訴是否有既判力之適用？㈡本件原告是否得依不完全給付之規定請求損害賠償？㈢兩造契約約定保固期滿是否有排除不完全給付之責任？茲說明如下：
㈠按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定
之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。最高法院19年上字第278號判例要旨可資參照。本件被告抗辯：原告苗培銘、許慈燕、池昌卿等人曾於100年1月26日起訴（即本院100年度重訴字第97號），原告徐良杰曾於100年12月1日起訴（即本院100年度重訴字第513號），原告李明德曾於100年1月6日起訴（即本院100年度訴字第372號），且原告亦自承於交屋時即陸續發現瑕疵，則在前揭訴訟中，原告本得任意擴張追加主張之訴訟資料，原告竟不予提出主張，故本件所提訴訟自應受前揭判決之拘束而不得提起本件訴訟云云。然查，被告上開所辯各項訴訟案件，或為客廳、停車位之爭議，或為房屋面積之爭議，該等訴訟之原因事實，核與本件原告所主張損害賠償之原因事實並不相同，則其訴訟標的不同，自難謂係同一事件，是被告此部分抗辯，洵屬無據，不足採信。
㈡次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條定有明文。即在不完全給付，其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，依最高法院77年度第7次民事庭決議，應構成不完全給付之債務不履行，出賣人即應負債務不履行損害賠償責任。
㈢又兩造同意原告所買受之系爭房屋有關地面瓷磚部分，援用
本院100年度訴字第3146號損害賠償事件中臺中市土木技師公會於101年11月29日之鑑定報告作為本案證據，該報告略以：
1、磁磚隆起爆裂，係因拋光石英磚之施作方式瑕疵造成，非磁磚本身之瑕疵造成。拋光石英磚與地面之貼合方式未採用適當之黏著劑結合（僅採用一般半乾拌方式貼合，此工法將造成兩種材質間之結合粘著力不佳），且磚面與磚面間、牆壁之牆下交角、牆踢腳下，均未留設有效之磁磚間隙以防止熱脹冷縮之擠壓應力。以上兩種因素同時發生時將造成拋光石英磚浮凸、剝離。
2、94年當時拋光石英磚普遍之施工方式大致可分為2種：即採用地磚粘著材料配合施工貼合，或不採用磚粘著材料施工，但預留磁磚之伸縮縫隙與牆垂直交角勾縫以抵銷熱脹冷縮之形狀變化。故被告當時施工時未採用上述2種施工方式，其未預留伸縮縫隙且未採用粘著材料貼合，應為當時被告疏忽所致。
3、拋光石英磚現況有爆裂、局部浮凸或局部剝離等現象，表示磁磚本身已遭受擠壓應力作用，其日後產生進一步損壞之機率已大增，故其改善方式為：若採用相同工法（錯誤之施工法）施工之拋光石英磚均需全面打除更新施作。
4、拋光石英磚隆起爆裂，在法定責任歸屬上應屬建物使用執照上登錄之營造廠負責。
5、被告使用之磁磚品牌，依兩造合約所列舉採用之地磚廠牌為聖瑪莉諾、協裕、羅馬、三洋、冠軍牌地磚，而現場所使用者為印尼金龍瓷磚有限公司所生產之Jupiter拋光石英磚，為進口產品，但顯然與合約正字標地磚之約定不符。
㈣至於牆面裂損部分，經臺中市土木技師公會於103年5月18日
至現場會勘鑑定，鑑定結果及同年7月11日函覆本院之補充說明報告如下：
⒈因施作介面不連續及在不同時間施作，再加上水泥粉刷層
未加裝防裂網，導致牆面在受到外力時牆面就會有裂紋；非屬工作通道之牆面部分，則因房屋結構設計、施工、採用鋼筋混凝土材料，它必須承受抵抗任何方向來的外力，在受拉力的部分就會有裂紋。
⒉房屋結構在施工階段混凝土澆置過程中，因混凝土幫送車
管尾打出混凝土到結構體位置落下距離過大時，造成骨料析離，水泥糊體再經振動後，有部分面積牆面水泥含量較少，空隙較大。
⒊日後在空氣中溼氣較大時，就會吐出白華；另牆壁有裂縫
又會經常受水分浸淋，水分自裂縫進入水泥產生鹼性反應，也會吐出白華即俗稱壁癌。
⒋施工中之瑕疵是主要原因。
㈤以上鑑定結果，有臺中市土木技師公會103年5月15日（103
）中土技字第408號鑑定報告書及同會103年7月11日（103）中土技字第577號函鑑定技師回覆表在卷可憑，復為兩造所不爭，自堪採擇。綜上，原告主張渠等受領系爭房屋，確有因施工瑕疵（即磁磚部分：未採用適當之黏著劑結合、未留設有效之磁磚間隙以防止熱脹冷縮之擠壓應力；牆面部分則為社區各戶施工時所預留之工作通道之填補，未設置防裂網），造成磁磚隆起爆裂、牆面龜裂等瑕疵，當屬可信。至於被告雖援引上開鑑定報告辯稱：所有瑕疵無結構性瑕疵、裂縫寬度在混凝土設計規範內、且所有瑕疵之發生來自太多確定因素、以及系爭房屋之拋光石英磚隆起爆裂、牆面填補後發生龜裂，在法定責任歸屬上應屬營造廠負責云云，然查，雖非結構性瑕疵，出賣人仍須負依債之本旨履行之義務，且施工中之瑕疵係造成諸多問題最主要之因素，又該營造廠係承攬被告之建造系爭房屋工程，上開於系爭房屋發生之瑕疵，對於房屋買受人之原告而言，仍屬應由房屋出賣人即被告負擔保責任之瑕疵，是原告主張被告應負不完全給付之損害賠償責任，自屬有據。
㈥按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而
其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：一出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第360條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第364條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。二出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第226條第2項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第264條規定之適用（最高法院77年度第7次民事庭會議決議參照）。查系爭房屋上開瑕疵，皆在買賣契約成立後始產生，且屬可歸責於被告事由，則該等房屋之買受人自得因被告之不完全給付，請求被告賠償；本院認為原告等所受損害即系爭房屋之修復費用；兩造就臺中市土木技師公會鑑定結果，認為系爭房屋地磚爆裂隆起、牆壁龜裂之瑕疵，所需修繕費用（含已自行修復之部分）分別詳附表所示，有該鑑定報告及前開兩造不爭執事項㈡、㈤4.所示在卷足憑。職是，原告等依不完全給付之損害賠償請求權，各請求被告給付因上揭房屋瑕疵所需之上開修繕費用即所減少之價值，自屬有據。
㈦又保固期限之規定，係為使買受人取得更有利之法律地位，
而保固期限之存在，並無排除買受人可依其他請求權基礎。是以，本件兩造間買賣契約固訂有保固期限之規定，然此等保固期限並未因此排除原告依不完全給付之損害賠償請求權而為請求，故被告所辯保固期限已過，被告自不再負不完全給付之責任云云，實屬誤解。又不完全給付之損害賠償請求權非二年時效，亦無民法第365條規定之6個月或5年之除斥期間之適用，亦不受兩造契約所約定保固期間限制，不完全給付損害賠償請求權應適用民法第125條一般請求權15年時效之規定，則原告等請求權迄今尚未罹於時效灼然。
六、綜上所述，原告依兩造間買賣契約之不完全給付之損害賠償請求權，請求被告給付原告徐良杰14萬0773元、張順隆26萬9200元、苗培銘17萬2965元、許慈燕27萬1848元、池昌卿17萬2959元、羅碧貞26萬0107元、李明德19萬0355元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即102年12月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。
七、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均已無礙本院上開審認，自毋庸逐一論駁，附此敘明。
八、本件兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金准許之。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 15 日
民事第四庭 法 官 夏一峯上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 15 日
書記官 陳建分附表：
┌──┬───┬───┬────┬────┬───┬───┬────┬────┬───┬────┬────┬────┐│編號│姓 名│地磚面│拋光石英│重做石英│營建廢│零星整│小 計 │利潤、稅│其他修│地磚修復│牆面修復│ 合 計││ │ │積（平│磚打除費│磚打除費│料清運│修及其│ │捐及管理│復地磚│總計 │總計 │ ││ │ │方公尺│用（每平│用（每平│與運雜│他（10│ │費（15% │必要費│ │ │ ││ │ │） │方公尺，│方公尺，│費（每│%）（ │ │） │用 │ │ │ ││ │ │ │單價200 │單價1240│車1700│右列3 │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │元） │元） │元） │項×10│ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │%） │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼───┼────┼────┼───┼───┼────┼────┼───┼────┼────┼────┤│ 1 │徐良杰│65.12 │13,024 │ 80,749 │1,700 │ 9,547│105,020 │ 15,753 │20,000│140,773 │ 0 │140,773 │├──┼───┼───┼────┼────┼───┼───┼────┼────┼───┼────┼────┼────┤│ 2 │張順隆│66.12 │13,224 │ 81,989 │1,700 │ 9,691│106,604 │ 15,991 │15,000│137,595 │131,605 │269,200 │├──┼───┼───┼────┼────┼───┼───┼────┼────┼───┼────┼────┼────┤│ 3 │苗培銘│51.57 │10,314 │ 63,947 │1,700 │ 7,596│ 83,557 │ 12,534 │ 0│ 96,090 │ 76,875 │172,965 │├──┼───┼───┼────┼────┼───┼───┼────┼────┼───┼────┼────┼────┤│ 4 │許慈燕│77.03 │15,406 │ 95,517 │1,700 │11,262│123,886 │ 18,583 │21,000│163,468 │108,380 │271,848 │├──┼───┼───┼────┼────┼───┼───┼────┼────┼───┼────┼────┼────┤│ 5 │羅璧貞│80.99 │16,198 │100,428 │1,700 │11,833│130,158 │ 19,524 │ 0│149,682 │110,425 │260,107 │├──┼───┼───┼────┼────┼───┼───┼────┼────┼───┼────┼────┼────┤│ 6 │池昌卿│41.32 │ 8,264 │ 51,237 │1,700 │ 6,120│ 67,321 │ 10,098 │20,000│ 97,419 │ 75,540 │172,959 │├──┼───┼───┼────┼────┼───┼───┼────┼────┼───┼────┼────┼────┤│ 7 │李明德│67.77 │13,554 │ 84,035 │1,700 │ 9,929│109,218 │ 16,383 │ 0│125,600 │ 64,755 │190,355 │└──┴───┴───┴────┴────┴───┴───┴────┴────┴───┴────┴────┴────┘