臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第430號原 告 賴韻如訴訟代理人 李宗炎律師被 告 國雄興業股份有限公司法定代理人 許智翔訴訟代理人 吳紹貴律師複代理人 張巧旻律師上當事人間請求排除侵害事件，經本院於民國103年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：㈠按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法
第262條第1項定有明文。查本件位於臺中市○○區○○路○段00號至28號「維多利亞公寓大廈集合住宅」之維多利亞社區管理委員會，原與同大樓之另一區分所有權人即本件原告賴韻如共同提起本訴，嗣因該管理委員會與被告達成和解，故以民國103年7月10日民事撤回起訴狀撤回本件訴訟，依前開說明，應予准許。
㈡次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，有最高法院52年台上字第1240號判例可參。本件原告主張其與其他共有人全體就坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上，建號2844號，門牌號碼臺中市○○區○○路○段00號等建物內，如102年5月30日台中市中正地政事務所建物測量成果圖所示A部分地面一樓、地面二樓之公共設施，面積528.71平方公尺有通行權存在，但為被告所否認，是原告提起本件訴訟自有確認利益。
乙、實體方面：
壹、兩造主張：
一、原告主張㈠緣維多利亞公寓大廈集合住宅大樓（下稱本大樓）於81年11
月26日興建完成，於82年1月16日為建物第一次登記，乃地上25層、地下4層建物，全棟大樓住戶合計208戶，其中，地上3層樓以上共有區分所有住戶有126戶（原告賴韻如為其中一戶，為本大樓區分所有權人之一），而被告公司則於95年3月14日，向前手買受本大樓地上1、2層及地下1層之區分所有權，其專有部分共有82戶，而為本大樓之區分所有權人之一。次查本大樓建物之共用部分即公共設施部分，編為台中市○○區○○段○○○○號，面積合計13431.39平方公尺，其中，依臺中市0000000000000號使用執照竣工圖及本大樓公共設施建物之測量成果圖（證四）所示，本大樓一樓、二樓建物之共有部分，即本件系爭竣工圖及測量成果圖所示之著色部分，屬全體住戶進出之門廳及通往四週逃生門之共同走道及公共梯間之公共設施，並供避難及逃生使用之出入口使用，依法應由全體區分所有權人依區分所有權比例分別共有，且並無供任何共有人專用之約定，原告及其他共有人自有通行權可隨時進出使用，被告不得為任何干涉、妨害或阻礙通行之行為。詎被告於取上開區分所有建物後，即於該大樓之一、二層其專有部分經營商場（此部分未經變更使用執照，已屬違法經營），且為使用上之方便，更在該大樓一樓、二樓屬於公共設施範圍內之共同走道或開放空間上違法設置電扶梯二座以通行一、二樓之商場外，並於每日晚上十時至翌日上午十時之間，強行將一、二樓中屬於公共設施走道上之大門裝設門鎖及保全裝置，禁止本大樓社區全體住戶自一樓、二樓之公共設施進出，此有現場照片多幀可證（原證五）。簡言之，被告除在其專有之一、二樓中經營商場外，為擴大其商場營業使用範圍，竟將本大樓中一、二樓原屬公共設施範圍內如原證四之竣工圖或測量成果圖所示著色部分之面積，除裝設二座電扶梯供其顧客使用外，更在該公共設施範圍四週之通行要道上裝設門鎖、保全設備，妨害原告及其他區分所有權人使用該一、二樓之公共設施及進出使用。就被告上開違法行為，原告早於95年5月11日管委會中要求被告不得阻止大樓之其他區分所有權人通行上開共有部分，但遭被告以測量成果圖所列之公共設施尚有爭議為由拒絕配合，仍強行設置上開保全設施及將逃生門上鎖妨害大樓住戶通行。嗣被告於96年間起商場開始營業，即指示保全公司於晚上22時至隔日上午10時，在系爭公共設施之大門及其他逃生門設置門鎖，禁止原告通行，妨害原告本於區分所有權人之通行權。
㈢按「稱區分所有建物者，謂數人區分一建築物，而各專有其
一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物」，民法第799條第1項定有明文；「各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅為為共有人全體之利益為之」，同法第821條亦有明文；「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。」，最高法院62年度台上字第1803號判例意旨可參；此外，「區分所有，係指數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分，按其應有部分有所有權；共用部分，係指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共用使用者」，公寓大廈管理條例第3條第2、4款參照；另「公寓大廈共用部分，不得獨立使用供作專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：一、…。二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄。三、公寓大廈…樓地板…。四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。」，公寓大廈管理條例第7條更有明文。而建築法第77條第1項規定：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全」，建築法第73條第2項又規定：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要結構、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照」；另公寓大廈管理條例第16條第2項規定：「住戶不得於私設通路、防火間隔、防火巷弄、開放空間、退縮空地、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵占巷道妨礙出入。」，核其立法意旨，係為達維護公共安全之目的，明定共同走廊、防空避難設備等處所不得擅自堆置雜物、設置柵欄、門扇或以其他方法阻止通行，以免妨礙逃生避難。次依內政部91年6月14日台內營字第00000000000號函，發布之建築物公共安全檢查及取締執行要點，亦規定「違反建築法第77條第1項規定，建築物構造與設備安全不合規定者，依建築法第91條規定，處建築物所有權人、使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，逾期仍未改善或補辦手續者得連續處罰，並停止其使用。不停止使用，有下列情形之一者，必要時並強制拆除或停止供水、供電：1緊急進口封閉或阻塞。2避難層出入口及避難層以外出入口封閉或阻塞。3直通樓梯、安全梯（門）或特別安全梯（門）、室內走廊封閉或擅自改造者。5…。」，由上開規定可知，建築物之所有人不得將屬於公共設施之樓梯間、共同走廊等避難層出入口、防空避難設備等出入口或通道，封閉或或加裝門鎖，以防害其區分所有權人通行，上開建築法73條第2項、第77條第1項規定，為公寓大廈管理條例第7條第4款所指之法令限制，即本件系爭公共設施範圍不得約定為專用，況本大樓就該系爭公共設施範圍亦無供作被告專用之約定，被告顯係專憑己意擅自使用。
㈣次按「住戶對於共用部分之使用，應依其設置目的及通常使
用之方法為之。但另有約定者，從其約定。其二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計劃法、都市計劃法及建築法令之規定。住戶違反第二項規定，管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置，如有損害，並得求賠償。」，公寓大廈管理條例第9條第2至4項定有明文。另「住戶應依使用執照所載用途及規約使用專有部分，約定專用部分，不得擅自變更。住戶違反前項規定，管理委員會應予制止，經制止不遵從者，報主管機關處理並要求回復原狀。」，同法第15條亦有明文。經查本件被告雖係本大樓區分所有權人之一，但其逾越專有部分之範圍，未經全體區分所有權人之同意，即於系爭共同部分擅自增設電扶梯並設置門扇、門鎖等保全裝置，在該範圍內經營商場，妨害原告及其他共有人住戶之通行、使用系爭公共設施共用部分，顯已變更使用執照所載之用途，經原告制止仍不遵從，故原告為本社區之區分所有權人之一，自得依上開法律規定，請求確認通行權之存在並請求被告將系爭電扶梯、門扇等設備拆除，以回復原狀，並交還予原告及其他共有人全體。
㈤綜上所述，原告爰本於民法821條、公寓大廈管理條例第9條第4項、第16條之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：
⒈確認原告及其他共有人全體就坐落臺中市○○區○○段○○
○○號土地上，建號2844號，門牌號碼臺中市○○區○○路○段00號等建物內，如102年5月30日台中市中正地政事務所建物測量成果圖所示A部分地面一樓、地面二樓之公共設施，面積528.71平方公尺有通行權存在。
⒉被告應將台中市中正地政事務所102年5月30日複丈成果圖
所示編號C電扶梯面積14.67平方公尺、編號D電扶梯面積
14.96平方公尺、編號E店舖面積16.24平方公尺、編號F廣告看板面積3.35平方公尺之地上物拆除，並不得於出入通道之門扇加鎖及門禁管制等任何妨害原告及其他共有人通行之行為。
⒊訴訟費用由被告負擔。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
㈥對於被告抗辯之陳述略以：
⒈被告辯稱：被告早於96年9月12日將地下一層、地上一、
二樓之專有部分，依法變更用途為店舖，合法經營商場；地上一樓公共設施範圍內之二座電枎梯，係前手即起造人傑信建設公司所裝設，並非被告所設置，被告無拆除義務；一樓公共設施走道上之大門裝設門鎖及保全裝置，係經本大樓之管理委員會及區權人會議所同意，且自101年2月份起，被告已暫停經營商場，此部分之保全裝置已拆卸，並由原告自行加裝感應扣，原告之出入已無阻礙等語，請求駁回原告之訴。惟被告上開辯詞，均與事實不符，實非可採，茲分別說明如下：
①關於變更用途部分：由台中市政府96年12月13日府都管
字第0000000000號函文內容可知，有關建築物用途之變更，被告應繳交回饋金9,366,447元及停車空間代金13,579,830元，被告是否已繳交？台中市政府最後是否已核准其變更？有無相關備查或核准之函文？被告亦未舉證以實，是該函文，實不足為被告有利之認定。況依該台中市政府函文所示，被告申請變更用途之內容，係由店舖、辦公室變為店舖及補習班，其範圍均在本大樓地下一層、地上一、二樓中，屬於被告專有部分，並未包含本件訴訟所指本大樓之公共設施範圍內，故被告提出該台中市政府函文，顯有魚目混珠之嫌。換言之，縱認台中市政府核准被告將其專有部分，變更為店舖使用，亦無法證明台中市政府已核准其於本大樓之公共設施範圍內開設店舖、經營商場。是被告此部分之抗辯，顯與本件爭執無關。
②關於一樓二座電扶梯部分：系爭地上一樓公共設施範圍
內之二座電扶梯，乃屬違章建築，此由起訴狀附圖（即原證四之竣工圖）所載電扶梯位置與現場之系爭電扶梯位置，兩相比較即可得證。又系爭兩座電扶梯，縱為原始起造人即傑信建設股份有限公司（下稱傑信公司）所裝設，但被告係於95年3月14日依法院拍賣程序，自傑信公司取得本大樓地下一層、地上一、二樓之區分所有權及共同使用部分，被告取得之專用部分雖有82戶，但於強制執行程序點交時，法院及傑信公司業將系爭位於公共設旎範圍內之二座電扶梯，一併點交予被告占有使用，準此，被告就該二座屬於違章建築或設備之電扶梯，應已取得處分權。而該二座電扶梯因占用本大樓之共同使用部分之公共空間，侵害原告及其他共有人之所有權，原告賴韻如自有依共有權之規定，請求被告拆除並返還該部分之共有權予全體共有人。此外，被告既主張該系爭二座電扶梯，非其所裝設、其無處分權、與被告無關，則被告若願以書面表示上開意旨，並同意交由原告拆除或處分該二座電扶梯者，本件爭執就此部分，即無訴訟必要。
③關於一樓公共設施走道上之大門裝設門鎖及保全裝置部
分：被告雖承認有在上開公共空間之走道上設置門鎖及保全裝置，惟辯稱上開行為，係於99年2月間及100年4月間經本大樓管委會例會及區分所有權人會議同意所為云云。然查：
⑴被告於95年3月間即取得本大樓地下一層、地上一、
二樓之區分所有權，並於96年12間申請變更用途，在其專有部分經營商場。換言之，被告最晚自97年開始，即於上開範圍內經營商場使用，依理被告為維護其商場內之安全並使商場內之消費者與本大樓之其他住戶生活起居不相干涉，被告最遲應自97年開始，即應取得本大樓管委會或區權會之同意，在系爭公共空間之通道上裝設門鎖及保全設備，焉有可能如被告所稱於99年2月及100年4月始經管委會或區權會同意？若被告取得同意設置之依據為上開99年2月及100年4月之會議，即足證明，在此之前，被告並未經本大樓管理委員會之同意或區權會之同意，即擅自裝設系爭門鎖及保全裝置，阻礙全體區分所有權人就本大樓公共通道之通行。
⑵再者，被告所提出欲證明其行為經管委會或區權會同
意之會議紀錄，並非正確。查本大樓管委會從未就一樓通道設定保全、禁止通行之管制提出討論或做出議決。蓋：99年1月15日管委例會會議紀錄第4/5頁「九、討論事項之案由七：調整電梯管制自上午10:00至晚間22:00時」之議案，係就住商電梯管制之討論；另99年2月8日管委例會會議紀錄第3/4頁「九、討論事項之案由二公告請住戶配合於商場『管制時段』禁止進入，以免誤觸警報系統」，係因被告已於「管制時段」設定保全、但許多住戶仍任意自一樓進出而誤觸警報系統，故要求管委會公告周知。另100年4月17日之區權人會議更是完全未曾討論，其中之案由四「社區門禁管制建議案」係因本大樓三樓舞蹈社營業進出所需要求每日6:00-22:00開放，討論的是1樓右側玻璃門之管制，與本案完全無關，顯然，被告主張其於公共空間中裝設門鎖及保全設施已得同意乙節，乃為不實。準此，被告就此部分，仍應舉證以實其說，否則，應為不利之認定。
⑶再者，縱本大樓管委會或區分所有權人會議，曾決議
同意被告於系爭公共通道上裝設門鎖及保全設施，亦屬違反公寓大廈管理條例第7條之強制規定而無效，被告依該無效之決議所為之行為，自屬無據，應無保護之必要。況被告於公共通道上裝設門鎖及保全裝置，不但妨害本大樓全體住戶之逃生，恐亦涉有公共危險等刑事責任，被告實不能置身事外。
⑷被告雖稱已於101年2月間暫時結束商場之經營，並已
拆除保全裝置，已無妨害通行之情形。惟被告僅稱「暫時結束營業」，可見其有再次重新經營商場或其他商業使用之計畫（事實上，被告已積極招商，準備重新營業），亦即被告有重新設置門鎖及保全裝置、阻礙全體共有人通行之可能，是本大樓其他所有住戶即隨時有再陷於無法通行公共通道之危險，此種不確定之狀態即有以確認之訴加以排除之必要。
⒉被告另辯稱基於傑信公司與全體承購戶之買賣契約約定，
本大樓一樓空地、騎樓地、二樓、地下一樓連通專有部分之通道，已約定由地上一、二樓及地下一樓之區分所有權人專用，上開約定，有如實務上之分管契約性質，原告及其他共有人自應受該分管契約之限制，被告既已取得系爭大樓地上一、二樓及地下一樓之產權，自得使用本件系爭一樓之空間，況本件系爭大樓乃住商混合型大樓，原規畫建築設計即有地上一、二層經營商場，由大門進出，第三層以上之住戶住家，則由西南側之出入口進出，長久以來均無爭議云云。被告所辯，亦與事實不符，因查：
①依被證三之房屋預定買賣合約書之內容，是否為傑信公
司與全部承購戶簽訂買賣契約時之唯一契約內容，而於全部承購戶間就所有公共設施之使用、管理成立實務上之分管契約，應由被告就此部分，負舉證責任。
②再者，縱認上揭買賣契約內容為唯一之契約內容，然依
該買賣契約第5條有關公共設施之約定，載明「…（二）一、三樓門廳、管理員室、…樓梯、電梯、通道等，任何住戶不得占用或放置影響通行之物品；…（四）一樓空地除公共設施占有部分外，歸一樓住戶使用。…」等語，足以證明縱有被告所指之分管契約存在，然一、三樓之門廳及相關之通道，並無供被告使用之專用權之存在，是被告稱其於一樓設置門禁管制行為，為其權利云云，即與事實不符。又上開契約內容所指「一樓空地除公共設施占有部分外，歸一樓住戶使用」乙語，所謂一樓空地，係指本大樓外側臨馬路騎樓之部分空地及該大樓後側，供作值栽、綠美化之部分空地而言，與本件系爭一樓門廳內之公共設施範圍乃屬兩事，被告所指，恐有誤會之嫌。且由該契約內容觀之，僅一樓空地可供一樓使用，一樓之公共設施並無供一樓使用之約定，準此，被告所引之契約，實無可為被告有利之認定。③另本大樓縱為住商混合型大樓，但並無正面大門專供商
場使用，西南側門口，專供住戶使用之約定，此由上開買賣契約第5條第2項之約定內容自明，被告所辯顯使證據不符，不足採信。
二、被告則略以：㈠被告公司係基於分管協議占有、使用本大樓一樓、二樓、地
下一樓、二樓區域除專有部分以外之空地及公共空間，原告管委會及各區分所有權人，本即不得任意通行被告公司占有、使用之部分，詳如下述：
⒈查本大樓集合住宅建物之起造人傑信公司，係於81年11月
26日完工取得使用執照，而於82 年1月16日辦理第一次所有權登記，此有原告所提出建物登記簿謄本可憑；而公寓大廈管理條例則係於84年6月28 日始公布施行，是本件並無公寓大廈管理條例之適用，則依前開說明，本大樓一樓空地、騎樓地、二樓及地下一樓連通專有部分之通道，及地下二樓停車位，自得約定為專用部分。又傑信公司於出售本大樓時，即與每一購買房屋者約定，本大樓一樓空地除公共設施佔有部分外，歸一樓住戶使用，並經每一購買該大樓房屋之住戶於簽訂房屋買賣契約時所同意，此有大樓房屋預定買賣合約書可資為佐；另再提出訴外人陳森洲、王瑞彩、傅素琴與傑信公司簽訂之房屋預定買賣合約書，上揭三份房屋預定買賣合約書簽署日期相異，內容除另手寫註記部分均相同，顯見傑信公司係先行草擬定型化契約，提供各承購戶簽署，而依常情常理推斷，上開房屋預定買賣合約書內容既為傑信公司預先印刷提供承購戶，則除承購戶確有反對意思表示而修改契約之外，應認本大樓一樓空地之使用，於買賣時即由各承購戶透過與傑信公司間買賣契約之上開約定，互相表示意思一致而成立分管契約，而其分管契約之內容即係由各承購戶依其與傑信公司預定買賣合約書中約定之空地使用方式，為各承購戶之分管範圍。原告倘認傑信公司與其餘承購戶或住戶有特別約定而排除上開分管契約之效力，自應就此有利與己之主張負舉證責任，而非強命被告提出全部住戶原始預定買賣合約。
⒉另依上揭房屋預定買賣合約書附件(三)維多利亞(住宅)建
材表之記載：「三、門廳：名店與住家門廳各自獨立，住家門廳一樓設電扶梯通達三樓門廳，…。」等語，亦可證實本大樓於預售階段，即已規劃一樓、二樓供商場（即合約書所稱店名）使用，且本大樓原始設計即為住商混合型態，住家與商場出入口確有明顯區隔，住戶均經由西南側出入口，搭乘手扶梯直接進入三樓大廳，與商場出入口互不相通，亦有本大樓竣工圖及現況圖（同被證四）可資參照，原告空言否認並無分管契約或住戶、商場出入口區隔之約定云云，均不可採信。又觀諸本大樓使用現況，大樓之公共設施（如管理室、健身房、籃球場、咖啡廳及中庭花園）均設置於三樓中庭。三樓以上，共有三棟電梯大廈，每棟每層又分為兩戶，為各住戶所使用。而自臺中市政府96年12月13日府都管字第0000000000號函文內容記載：
本大樓於聲請變更前，一樓原戶數為4戶，用途為店舖、辦公室；二樓原戶數為39戶，用途為辦公室；地下一樓原戶數為39戶，用途為店舖、辦公室等語。可證本大樓一、二樓及地下一樓之空間，原始設計規劃即作為商場或辦公室使用，而該一、二樓及地下一、二樓空間，初由傑信公司佔有並排他使用，本大樓完工至今二十餘年，其餘區分所有權人從未要求進入或使用一樓或二樓、地下一樓、二樓等空間，其餘區分所有權人初對傑信公司之使用、管理均未為異議，並未予干涉，嗣後被告公司買受一樓、二樓及地下一樓之專有部分後，本大樓管委會亦曾決議請住戶配合商場管制時段禁止進入上開空間（參被證二維多利亞社區99年2月管理委員會會議資料，決議案二內容）。綜上，依一般社會觀念，已足認定所有承購戶於購屋時，均已默示同意除一樓空地外，二樓、地下一樓、二樓空間均由該專有部分所有人管理使用，非不得默認有分管契約之存在。
⒊又原告擅自將一樓空地限縮於本大樓外側臨馬路騎樓之部
分空地，及該大樓後側供作植栽、綠美化之部分空地云云，顯然與上揭房屋預定買賣合約書之文義相悖，上開房屋預定買賣合約書第五條第四項明定「一樓空地除公共設施佔有部分外，歸一樓住戶使用」，則一樓空地若無公共設施佔有之部分，即應歸一樓住戶使用，而公共設施應僅止於同條其他項所定之公共設施，至於一樓門廳內之空地，其上並無任何公共設施，自當屬一樓住戶使用，與本大樓原始設計商場之規劃相符，至無疑義，原告自不得僅為自己通行便利，即任意限縮契約之約定。如上所述，本大樓人員進出非必定經由一樓商場區域進出，商場出入口雖得為本大樓人員對外出入之通道，然本大樓建築完成啟用時起迄今，確實僅以本大樓西南側住戶獨立出入口進出，是一樓空地、商場出入口即非原告及本大樓住戶對外出入之唯一通道，則本件原告客觀上即無使用系爭通道之必要，其依民法第799條、第821條規定，請求確認有通行權存在，自無即受確認判決之法律上利益，要非有理。
⒋承上所述，被告公司為上述樓層專有部分所有人，依前開
分管契約，本於各該樓層原本之使用目的，即可占有使用各該樓層之空地或公共空間，從而本大樓其餘樓層之區分所有權人，本即無權請求自被告公司所占有使用之各該樓層通行之權利，況原告或其餘各區分所有權人均得自既成之獨立出入口進出本大樓，並非與外界無適宜之聯絡，致不能為通常使用，各區分所有權人既得以順暢通行至外界，即不得僅為圖便利而請求自被告公司占有、使用之區域通行，是原告當亦無請求確認通行被告占有、使用之一樓空地之確認利益。
㈡退步言之，本大樓一樓對外大門裝設門鎖及保全裝置，業經
本大樓管委會及區分所有權人會議決議同意裝設，均已如102年3月20日答辯狀所載，足證被告公司係經同意裝設保全系統，並非私自或強行裝設。原告雖另指摘被告於99年及100年前未經本大樓管委會同意即擅自裝設系爭門鎖及保全裝置，阻礙全體區分所有權人就本大樓公共通道之通行云云，然關於原告所述95年間管委會要求被告不得阻止住戶通行、被告於99年前即擅自裝設門鎖及保全裝置乙節，並未經原告舉證以實其說，僅為原告片面臆測，且與現狀亦不相符，若原告僅依上開臆測提起確認通行權存在之確認訴訟，顯係為排除過去發生但已且不存在之損害，自無確認利益可言。再者，被告公司所經營商場已於101年2月暫停營運，已應原告管委會要求拆除大門保全系統，就一樓逃生梯、逃生門亦未上鎖。嗣後原告管委會為安全考量自行加裝一樓大門感應設備，並發放感應扣予各區分所有權人，各區分所有權人均可自由進出，是被告公司現並無何管制或妨害原告或其他區分所有權人通行之行為。
㈢又參照本大樓管委會99年2月份定期會議資料（被證二）中
，二、（一）上次會議決議執行情形之討論事項七「『陽光樂活商場』商家陸續進駐，建議調整電梯管制時段」、「決議調整電梯管制時段自10：00時至晚間22：00時；如施行後造成安全顧慮或住戶不便再行檢討。」，顯見於上屆區分所有權人會議即已決議配合被告所經營商場管制電梯之使用。嗣後又於該次會議中決議公告提請住戶配合於商場「管制時段」禁止進入，以免誤觸警報系統。綜上可知，顯然被告就商場範圍電梯使用之管制、裝設保全設施，均經區分所有權人會議及管委會同意執行，至無疑義。退步言之，據上開99年管委會決議內容亦可知，被告裝設保全系統，僅係為防盜作用，並未實質阻塞樓梯、電梯或逃生通道，若已實際阻隔住戶進出，住戶豈有誤觸警報之可能，是被告確僅在法令限制範圍內使用該一樓空地之約定專用空間，原告或其他住戶自不得僅以非必要之通行便利，即否認被告上開分管契約之存在。
㈣又查本大樓電扶梯之裝設並未違反上開分管契約，或影響全
體住戶之安全，亦不會改變該區分建物之性質或構造，原告請求被告公司拆除該電扶梯，自無理由：
⒈查本大樓一樓設有電扶梯二座，係由原始起造人傑信公司
所建造（此觀諸該二座電扶梯之構造，與被證四竣工圖中一樓西南側直通三樓之手扶梯、一樓西北側直通二樓之手扶梯相仿，且亦均由迅達電梯建造，即可明證），於被告購買前即已存在，並非被告所裝設，合先敘明。
⒉又如前所述，本大樓一樓、二樓、地下一樓、二樓之使用
已有分管契約存在，一樓空地之使用亦為一樓專用部分所有人占有、使用，而上開電扶梯之增建迄今已二十餘年，傑信公司及其後手即於本大樓一樓、二樓及地下一樓使用該電扶梯迄今，歷有年所，各區分所有權人均可共見共聞，當無不知之理，期間均未見任一區分所有權人異議。且傑信公司於興建該電扶梯，全體住戶未為反對之意思，顯非單純之沈默，而係默許同意其分管之協議，益徵其使用核與當時之交易習慣相符。又上開電扶梯之興建，並未影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全，亦不違背一樓地面設計之原有功能，並可增益商場使用之便利性。被告公司本依上述分管契約就該空間有專用權，且本於該一、二樓空間本作為店舖及辦公室（嗣後被告公司申請變更內容為店舖、補習班）之用法，係依其性質、構造使用之，並無違背該一、二樓及地下一樓空間之使用目的，亦未毀損一樓空地或變更其性質，傑信公司興建該電扶梯及嗣後由被告公司承受並占有、使用均屬妥適，故原告管委會或賴韻如自不得任意指稱係基於全體共有人之利益，本於所有權請求除去之。是原告請求被告公司拆除增建電扶梯，亦無理由。
⒊退萬步言之，該電扶梯並非被告公司所興建，倘原告認該
電扶梯乃公共設施之一部，且與被告公司並無約定專用，則被告公司對該電扶梯並無事實上之處分權，自亦無拆除上開電扶梯之權限，則原告請求被告公司拆除上開電扶梯，亦乏所據，應予駁回。且依公寓大廈管理條例第11條第1項規定：「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之。」，是原告倘認上開二座電扶梯係屬公共設施之一部，自應提請區分所有權人會議決議拆除，且費用亦應由全體區分所有權人負擔，今原告賴韻如未經決議，訴請被告拆除上開電扶梯，自與上開規定有悖，原告就此部分請求亦無理由。
㈤末以，被告提出被證一台中市政府函文，係為回應原告指摘
被告未變更一、二樓專有部分使用執照而經營商場，並說明本大樓一、二樓、地下一樓空間本即規畫為店鋪、辦公室，嗣經被告公司聲請變更部分用途為補習班，均合於本大樓原始設計，亦未逸脫分管契約約定使用之用途，被告用以經營商場核無違法之處。然原告遽稱被告主張公共設施部分亦經台中市政府同意變更用途云云，顯然曲解被告之真意，試圖誤導鈞院，殊不可採。綜上所述，本件原告等之請求，均無理由，應予駁回。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決願供擔保請准宣告免假執行。
貳、法院之判斷：
一、兩造不爭執事項㈠緣原告賴韻如係台中市○○區○○路二段維多利亞大樓之區
分所有權人之一，門牌號碼台中市○○區○○路○段00號19樓，原告維多利亞社區管理委員會，係台中市○○區○○路○段00號至28號「維多利亞公寓大廈集合住宅」區分所有權人，依公寓大廈管理條例第55條規定，於89年11月6日向主管機關台中市政府北屯區公所報備成立，並於102年5月22日選任鄭楓寧為主任委員，已依法向台中市政府報備；被告國雄興業股份有限公司（下稱國雄興業公司）則於95年3月14日，向前手買受本大樓地上1、2層及地下1層之區分所有權，其專有部分共有82戶，而為本大樓之區分所有權人之一。
㈡維多利亞集合住宅大樓（下稱本大樓）之共用部分即公共設
施部分，建號編為台中市○○區○○段○○○○號，面積合計13
431.39平方公尺。㈢本大樓一樓公共設施之範圍，即如法院囑託台中市中正地政
事務所於102年5月30日複丈成果圖所示之編號A位置，面積
528.71平方公尺，在前揭範圍內，目前存在編號C電扶梯一座，面積14.69平方公尺、編號D電扶梯一座，面積14.94平方公尺、編號E木板隔間店舖，面積16.24平方公尺、編號F廣告看板，面積3.35平方公尺。
二、兩造爭執之事項㈠被告就系爭大樓一樓如土地複丈成果圖所示A 部分，是否有
分管契約存在，而由被告獨立使用該部分？㈡系爭編號C 、D 、E 、F 電扶梯、廣告看板等地上物，是否
為合法之地上物？是由何人所設置？㈢前項之地上物，若為被告所設置且為非法之地上物，被告是
否有拆除之義務？㈣前項之地上物，若為非法之地上物，且非被告所設置，被告
是否因取得本大樓一樓之區分所有權而一併取得前項地上物之處分權？即被告是否仍有拆除之義務？㈤被告使用前項之地上物，是否經本大樓區分所有權人之同意
？㈥被告是否有權於編號A 之範圍四週，通往各樓層之電梯入口
通道及本大樓正中門口，設置安全管制門鎖？㈦原告請求被告拆除編號C 、D 、E 、F 電扶梯、廣告看板等
地上物及禁止被告設置管制門鎖，是否有理由？
三、得心證之理由：㈠原告主張之事實，固據其提出管理委員會報備證明、台中市
北屯區公所函、建物登記謄本、房屋稅單、被告建物登記謄本四紙、臺中市0000000000000號使用執照竣工圖、公共設施建物之測量成果圖、現場照片四幀、管理組織報備證明及照片28幀等件附卷為憑，然為被告所否認，並以前揭情詞資為抗辯，復據其提出台中市政府96年12月13日府都管字第0000000000號函、99年2月8日第16屆管理委員會第10次會議紀錄節本、100年4月17日第18屆區權會會議記錄節本、房屋預定買賣合約書（節錄）、系爭大樓竣工圖及現況圖及訴外人陳森洲、王瑞彩、傅素琴與傑信公司簽訂之房屋預定買賣合約書等件在卷可稽。
㈡按實體法上之規範可區分為二大類，其一為基本規範或請求
權規範，另一則為對立規範。凡能於當事人間發生一定之權利者，即為基本規範，亦即權利發生規範（或權利根據規範）；而對立規範則包括①權利障礙規範（或稱權利妨害規範）（即指權利成立之初妨礙其權利之效果之規定，如民法第71條、第72條、第87條等）。②權利消滅規範（即指實體法上使已發生權利歸於消滅之相關規定，如民法第309條、第310條、第334條清償、免除等）。③權利排除規範（或稱權利受制規範）（即指實體法上對於權利人之權利行使，得由相對人主張一時阻卻或永久阻卻權利行使之規定，如民法第264條、第144條等）。所謂基本規範可理解為實體法上之請求權基礎（如民法第767條、第184條等），主張權利存在之人，應就權利發生之法律要件之該當事實為舉證。而於基本規範獲證明後，則主張對立規範存在之人，即負有舉證之責任。此即舉證責任之基本原則，學說稱之為特別要件分類說（或規範說），此亦為實務上之通說（最高法院44年台上字第75號民事判例、69年度台上字第380號民事判決參照），民事訴訟法第277條之規定，亦應本諸上開說明以為解釋。
準此而論，本件原告主張原告及其他共有人全體就坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上，建號2844號，門牌號碼臺中市○○區○○路○段00號等建物內，如102年5月30日台中市中正地政事務所建物測量成果圖所示A部分地面一樓、地面二樓之公共設施，面積528.71平方公尺有通行權存在，並依民法799條、821條、公寓大廈管理條例第9條第4項、第16條等規定之法律關係，訴請確認通行權存在，暨請求被告應將台中市中正地政事務所102年5月30日複丈成果圖所示編號C電扶梯面積14.67平方公尺、編號D電扶梯面積14.96平方公尺、編號E店舖面積16.24平方公尺、編號F廣告看板面積3.35平方公尺之地上物拆除，並不得於出入通道之門扇加鎖及門禁管制等任何妨害原告及其他共有人通行之行為等語，既均為被告所否認，是原告即應就其本件請求符合民法799條、821條、公寓大廈管理條例第9條第4項、第16條等法文規定權利發生規範（或權利根據規範）存在（即成立、生效）之事實，負有舉證之責。
㈢本件被告抗辯其係基於分管協議占有、使用系爭大樓一樓、
二樓、地下一樓、二樓區域除專有部分以外之空地及公共空間，原告管委會及各區分所有權人，本即不得任意通行被告占有、使用之部分等情，固為原告所否認，並主張：系爭大樓就該系爭公共設施範圍並無供作被告專用之約定，被告顯係專憑己意擅自使用，又依被證三之房屋預定買賣契約第5條有關公共設施之約定，載明「…（二）一、三樓門廳、管理員室、…樓梯、電梯、通道等，任何住戶不得占用或放置影響通行之物品；…（四）一樓空地除公共設施占有部分外，歸一樓住戶使用。…」等語，足以證明縱有被告所指之分管契約存在，然一、三樓之門廳及相關之通道，並無供被告使用之專用權之存在，是被告稱其於一樓設置門禁管制行為，為其權利云云，即與事實不符，又上開契約內容所指「一樓空地除公共設施占有部分外，歸一樓住戶使用」乙語，所謂一樓空地，係指系爭大樓外側臨馬路騎樓之部分空地及該大樓後側，供作值栽、綠美化之部分空地而言，與本件系爭一樓門廳內之公共設施範圍乃屬兩事，被告所指，恐有誤會之嫌云云。惟按公寓大廈管理條例第55條第1項、第2項明定：「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人應依第二十五條第四項規定，互推一人為召集人，並召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣(市)主管機關報備。前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第六十條規約範本視為規約。但得不受第七條各款不得為約定專用部分之限制。」。易言之，在公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，就同條例第7條所列各款情形得為約定專用部分，此為當然解釋。是原告一再指稱依公寓大廈管理條例第7條規定，本大樓一樓空地不得約定專用云云，即屬無據。復按民法上所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘若僅係單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為該沉默有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。故若以住宅買賣而言，倘建商與承購客戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，即非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共有人已按分管契約之內容，而占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應繼受分管契約之拘束（此有最高法院99年台上字第790號民事判決意旨供參）。
經查系爭大樓集合住宅建物之起造人傑信公司，係於81年11月26日完工取得使用執照，而於82年1月16日辦理第一次所有權登記，此有原告所提出建物登記簿謄本可憑，而公寓大廈管理條例則係於84年6月28日始公布施行，是本件並無公寓大廈管理條例「第七條各款不得為約定專用部分之限制。」之適用，則依前開說明，系爭大樓一樓空地、騎樓地、二樓及地下一樓連通專有部分之通道，及地下二樓停車位，自得約定為專用部分。次查系爭大樓起造人傑信公司於出售本大樓時，即與每一購買房屋者約定，系爭大樓一樓空地除公共設施佔有部分外，歸一樓住戶使用，並經每一購買該大樓房屋之住戶於簽訂房屋買賣契約時所同意，此有被證三大樓房屋預定買賣合約書第五條第四項約定可資為佐，再參諸卷附訴外人陳森洲、王瑞彩、傅素琴與傑信公司簽訂之房屋預定買賣合約書之內容所載，可知上揭三份房屋預定買賣合約書簽署日期相異，內容除另手寫註記部分均相同，顯見傑信公司係先行草擬定型化契約，提供各承購戶簽署，而依常情常理推斷，上開房屋預定買賣合約書內容既為傑信公司預先印刷提供與承購戶訂約之用，而審之上開大樓房屋預定買賣合約書第五條第四項之約定，應認系爭大樓一樓空地之使用，於買賣時即由各承購戶透過與傑信公司間買賣契約之上開約定，互相表示意思一致而成立分管契約，而其分管契約之內容即係由各承購戶依其與傑信公司預定買賣合約書中約定之空地使用方式，為各承購戶之分管範圍。從而，被告憑以抗辯其係基於分管協議占有、使用系爭大樓一樓、二樓、地下一樓、二樓區域除專有部分以外之空地及公共空間，原告管委會及各區分所有權人，本即不得任意通行被告公司占有、使用之部分等語，即屬有據。原告固將上開房屋預定買賣合約書第五條第四項所約定「一樓空地除公共設施佔有部分外，歸一樓住戶使用」之「一樓空地」限縮於系爭大樓外側臨馬路騎樓之部分空地，及該大樓後側供作植栽、綠美化之部分空地云云，然此顯與上揭房屋預定買賣合約書之文義相悖，蓋以上開房屋預定買賣合約書第五條第四項明定「一樓空地除公共設施佔有部分外，歸一樓住戶使用」，是解釋上開契約文字暨當事人之締約真意，一樓空地若無公共設施佔有之部分，即應歸一樓住戶使用，而公共設施應僅止於同條其他項所定之公共設施，至於一樓門廳內之空地，其上並無任何公共設施，自當屬一樓住戶使用，與系爭大樓原始設計商場之規劃相符，至無疑義，則原告猶執前詞主張，洵無足採。
㈣又依上揭房屋預定買賣合約書附件(三)維多利亞(住宅)建材
表之記載：「三、門廳：名店與住家門廳各自獨立，住家門廳一樓設電扶梯通達三樓門廳，…。」等語，暨參諸卷附系爭大樓竣工圖及現況圖所示內容，亦足證被告所抗辯系爭大樓於預售階段，即已規劃一樓、二樓供商場（即合約書所稱店名）使用，且系爭大樓原始設計即為住商混合型態，住家與商場出入口確有明顯區隔，住戶均經由西南側出入口，搭乘手扶梯直接進入三樓大廳，與商場出入口互不相通等語，應堪採信為真實，則原告猶空言否認並無分管契約或住戶、商場出入口區隔之約定云云，尚無可採。再參以就被告抗辯系爭大樓使用現況，大樓之公共設施（如管理室、健身房、籃球場、咖啡廳及中庭花園）均設置於三樓中庭，三樓以上，共有三棟電梯大廈，每棟每層又分為兩戶，為各住戶所使用乙情，原告並無爭執，而依卷附臺中市政府96年12月13日府都管字第0000000000號函文內容記載：系爭大樓於聲請變更前，一樓原戶數為4戶，用途為店舖、辦公室；二樓原戶數為39戶，用途為辦公室；地下一樓原戶數為39戶，用途為店舖、辦公室等語，是由上益證系爭大樓一、二樓及地下一樓之空間，原始設計規劃即作為商場或辦公室使用，本院審諸系爭大樓一、二樓及地下一、二樓空間，初即由傑信公司佔有並排他使用，而系爭大樓完工至今二十餘年，其餘區分所有權人從未要求進入或使用一樓或二樓、地下一樓、二樓等空間，其餘區分所有權人初對傑信公司之使用、管理均未為異議，並未予干涉，嗣後被告買受系爭大樓一樓、二樓及地下一樓之專有部分後，系爭大樓管委會亦曾決議請住戶配合商場管制時段禁止進入上開空間，此亦有被證二維多利亞社區99年2月管理委員會會議資料，決議案二內容可資參照，是依經驗法則，再衡以一般常情，已足認系爭大樓所有承購戶於購屋時，均已默示同意除一樓空地外，二樓、地下一樓、二樓空間均由該專有部分所有人管理使用，即應認本大樓一樓空地之使用，於買賣時即由各承購戶透過與傑信公司間約定成立分管契約，而其分管契約之內容即係由各承購戶依其與傑信公司預定買賣合約書中約定之空地使用方式，為各承購戶之分管範圍。從而，被告憑以抗辯其係基於分管協議占有、使用本大樓一樓、二樓、地下一樓、二樓區域除專有部分以外之空地及公共空間，原告管委會及各區分所有權人，本即不得任意通行被告公司占有、使用之部分等語，亦屬有據。況承前述，被告就系爭大樓一樓如土地複丈成果圖所示A部分，既有分管契約存在，被告本於各該樓層原本之使用目的，即可獨立占有使用各該樓層之空地或公共空間，從而本大樓其餘樓層之區分所有權人，本即無權請求自被告所占有使用之各該樓層通行之權利，且依系爭大樓現況，系爭大樓人員進出非必定經由一樓商場區域進出，商場出入口雖得為系爭大樓人員對外出入之通道，然系爭大樓建築完成啟用時起迄今，確實僅以系爭大樓西南側住戶獨立出入口進出，是一樓空地、商場出入口即非原告及系爭大樓住戶對外出入之唯一通道，則本件原告客觀上即無使用系爭通道之必要。從而，其依民法第799條、第821條規定，請求確認有通行權存在，自屬無據。又依前述，被告就系爭大樓一樓如附圖之102年5月30日土地複丈成果圖所示A部分，既有分管契約存在，被告自得於上開範圍其中編號C部分設置電扶梯使用，於編號D設置電扶梯使用，於編號E經營使用店舖，於編號F處設置廣告看板使用，並於必要時得於出入通道之門扇加鎖及門禁管制。審之上開電扶梯之興建、店舖之使用、廣告看板之設置及於出入通道之門扇加鎖及門禁管制，均無影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全，亦不違背一樓地面設計之原有功能，並可增益商場使用之便利性，而被告本依上述分管契約就該空間有專用權，且本於該一、二樓空間本作為店舖及辦公室（嗣後被告公司申請變更內容為店舖、補習班）之用法，係依其性質、構造使用之，並無違背該
一、二樓及地下一樓空間之使用目的，亦未毀損一樓空地或變更其性質，原告自不得任意主張係基於全體共有人之利益，本於所有權請求除去或禁止之。從而，憑告憑以訴請被告應將台中市中正地政事務所102年5月30日複丈成果圖所示編號C電扶梯面積14.67平方公尺、編號D電扶梯面積14.96平方公尺、編號E店舖面積16.24平方公尺、編號F廣告看板面積
3.35平方公尺之地上物拆除，並不得於出入通道之門扇加鎖及門禁管制等任何妨害原告及其他共有人通行之行為，亦屬無據。
㈤綜上，原告之主張均無可採，是依本院調查證據之結果，本
件仍應以被告之抗辯，較可採信為真實，則原告猶執前詞主張，應不足採信。從而，原告猶憑以訴請判決確認原告及其他共有人全體就坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上，建號2844號，門牌號碼臺中市○○區○○路○段00號等建物內，如102年5月30日台中市中正地政事務所建物測量成果圖所示A部分地面一樓、地面二樓之公共設施，面積528.71平方公尺有通行權存在，被告應將台中市中正地政事務所102年5月30日複丈成果圖所示編號C電扶梯面積14.67平方公尺、編號D電扶梯面積14.96平方公尺、編號E店舖面積16.24平方公尺、編號F廣告看板面積3.35平方公尺之地上物拆除，並不得於出入通道之門扇加鎖及門禁管制等任何妨害原告及其他共有人通行之行為，即為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
參、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 10 日
民事第四庭 法 官 呂明坤正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 10 日
書記官 黃泰能