臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第518號原 告 仲量聯行股份有限公司台中分公司法定代理人 陶禮明訴訟代理人 林家進律師被 告 這也有限公司兼法定代理人 張英濠被 告 吳東明上列當事人間請求返還裝潢補助款等事件，本院於民國102年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告這也有限公司、張英濠應連帶給付原告新臺幣壹拾陸萬陸仟肆佰陸拾玖元，及自民國102年5月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告這也有限公司、張英濠連帶負擔7分之1，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告這也有限公司、張英濠如以新臺幣壹拾陸萬陸仟肆佰陸拾玖元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但上開規定於被告同意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者無礙；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1、2、3款、第2項定有明文。原告起訴時以這也有限公司（下稱這也公司）、張英濠、吳東明為被告，聲明求為：「被告應連帶給付原告新台幣（下同）1,070,329 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。」之判決，嗣訴狀送達後，於民國（下同）102年3月28日撤回對被告張英濠部分之起訴，復於102年4月29日具狀追加張英濠為被告，並更正其聲明求為：「被告應連帶給付原告1,105,329元，及自追加起訴㈡狀繕本最後送達被告翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。」之判決，被告對原告所為追加無異議並為本案之言詞辯論，視為同意追加，且原告追加前後所主張之事實乃基於同一契約關係，其請求之基礎事實同一，而其所為聲明之更正，則屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，均與上開規定無違，合先敘明。
貳、原告之聲明及陳述要旨：
一、聲明：㈠被告應連帶給付原告1,105,329元，及自追加起訴㈡狀繕
本最後送達被告翌日（即102年5月7日）起至清償日止按年息5%計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述要旨：㈠被告這也公司與原告於100年3月30日訂立專櫃合約書（含
租賃條件明細表、修訂條款備忘錄）與裝潢補助款協議書（含修訂條款備忘錄），由原告提供「新時代購物中心」（設臺中市○區○○路○段000號）第6樓編號6-1號櫃位（面積約113坪，下稱系爭櫃位）予被告這也公司設置名稱為「這也」之專櫃，以經營服飾、配件之販賣，雙方約定：⑴合約期間自100年4月1日起至103年3月31日止，為期3年，後在100年4月1日於修訂條款備忘錄上合意變更合約期間從100年6月4日至103年6月3日止，為期3年。⑵被告這也公司每年營業目標額為1,200萬元。⑶原告提供被告這也公司裝潢補助款100萬元，被告這也公司應於合約期間，按月以營業額抽成4%之標準分期攤還，若專櫃合約書提前終止時，被告這也公司應將尚未攤還之裝潢補助款餘額，全數一次給付原告。⑷若被告這也公司有經營不善或年實際營業總額未達所約定之年保證營業（或營業目標）總額，或連續6個月實際營業額未達該年度之月平均保證營業（或營業目標）額者，原告得逕行終止合約；未攤還之裝潢補助款仍應由被告這也公司補足。⑸原告就被告這也公司所經營之上開專櫃營業收入得抽成20%，並得按專櫃合約書租賃條件明細表所示之費用分擔標準，請求被告這也公司分擔費用，被告這也公司應給付之費用，經原告以其營收抵充後若仍有不足，應於原告催告後補足之。㈡被告這也公司自101年1月起至同年12月止，營業總額僅為
545,112元，未達約定之年營業目標總額1,200萬元，其各月營業額亦均未達月平均營業目標額100萬元，原告遂於102年1月8日以臺中大智郵局第8號存證信函向被告預告提前於102年1月15日終止系爭專櫃合約，被告業於102年1月9日收受該終止合約意思表示之存證信函，系爭專櫃合約於102年1月15日業已終止，為求慎重，再以本起訴狀繕本送達，重申終止系爭專櫃合約之意思表示。
㈢被告這也公司應給付原告之金額共計1,105,329元，分述如下：
⑴裝潢補助款：系爭專櫃合約既經終止，然被告這也公司
截至本件起訴時止，僅攤還裝潢補助款61,140元，未攤還餘額為938,860元，原告自得依系爭專櫃合約第8條、裝潢補助款協議書第6條及100年6月4日修訂條款備忘錄之約定，請求被告這也公司一次返還。
⑵應分擔費用額：原告自101年8月起至102年1月15日止，
就系爭專櫃所得請求被告這也公司分擔之費用總額為196,262元。經原告依約在上開期間就系爭專櫃營業收入抽成20%後，所應給付被告這也公司帳款為55,601元，互為扣抵後，被告這也公司應分擔費用額為140,661元；再以101年7月間原告所應給付被告這也公司帳款餘額9,192元扣抵後，被告這也公司尚應分擔之費用餘額為131,469元，原告自得依系爭專櫃合約之約定請求被告這也公司分擔該筆費用。
⑶回復原狀費用：依系爭專櫃合約第13條第1款所示，合
約終止後，被告這也公司應負回復系爭櫃位之原狀。被告這也公司於系爭專櫃合約終止後，未依約將系爭櫃位回復原狀，經原告雇工整理、拆除、搬遷等，計支出費用35,000元，該回復原狀之費用應由被告這也公司負擔。
㈣被告吳東明為被告這也公司就系爭專櫃合約之連帶保證人
，被告張英濠為被告這也公司之董事，依系爭專櫃合約書第12條第1款之約定，亦為系爭專櫃合約所發生之一切債務之連帶保證人，就被告這也公司應給付原告之前述金額應負連帶給付之責任。
㈤兩造於系爭專櫃合約書所附租賃條件明細表裝潢欄雖未記
載被告這也公司應負擔之裝潢費用，然兩造於簽訂系爭專櫃合約書之同一日已另簽訂裝潢補助款協議書，後於101年6月4日復簽訂修訂條款備忘錄。
參、被告之聲明及陳述要旨：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述要旨：㈠被告吳東明部分：
被告吳東明原固為被告這也公司之股東，然已於101年間退出。系爭專櫃合約洽談時，因系爭櫃位當時為毛胚屋，並無裝潢，故被告這也公司乃以不負擔裝潢費用、並得隨時撤櫃為進駐「新時代購物中心」設櫃之條件，被告吳東明於原告公司業務人員詢問是否願擔任被告這也公司連帶保證人時，亦答稱如被告這也公司可隨時撤櫃、且不需負擔裝潢費用，則可同意擔任連帶保證人，然嗣後原告與被告這也公司簽約時，被告吳東明並未在系爭專櫃合約或相關之裝潢補助款協議書、修訂條款備忘錄等文件上簽名、蓋章，原告所提出系爭專櫃合約書、修訂條款備忘錄、裝潢補助款協議書上被告吳東明之簽名、印文均非真正，被告吳東明並未看過上開文書。
㈡被告這也公司、張英濠部分：
系爭專櫃合約先後共簽訂3份備忘錄，最有利於被告之備忘錄係附於系爭專櫃合約書內之第1份備忘錄，於該第1份備忘錄約定只要被告這也公司認為業績下滑，均可隨時退出，不需負擔招商及裝潢費用，因有該條件，被告這也公司才願意與原告合作。但原告於被告這也公司在系爭專櫃合約書用印後、將合約書寄交原告用印時，竟將系爭專櫃合約書內所附第1份備忘錄抽掉，僅提出嗣後於100年4月1日、100年6月4日簽訂之第2、3份備忘錄，此均為不利於被告之備忘錄，並與第1份備忘錄內容不同。原告公司於100年4月1日、100年6月4日提出第2、3份備忘錄要求被告簽章時，被告張英濠雖曾詢問何以有該文件，原告稱該等資料只是合約附件沒有什麼，被告因認有第1份備忘錄存在，可隨時撤櫃，並無庸負擔招商及裝潢費用，故而在該第2、3份備忘錄簽章。
肆、得心證之理由：
一、下列事項為兩造所不爭執，且有專櫃合約書、裝潢補助款協議書、修訂條款備忘錄、存證信函暨掛號郵件收件回執、被告這也公司設立登記表等附卷可稽，堪信為真正：
㈠被告這也公司與原告於100年3月30日訂立系爭專櫃合約書
，由原告提供系爭櫃位予被告這也公司設置名稱為「這也」之專櫃，以經營服飾、配件之販賣，雙方約定合約期間自100年4月1日起至103年3月31日止，後在100年4月1日於修訂條款備忘錄上合意變更合約期間從100年6月4日至103年6月3日止，並約定被告這也公司每年營業目標額為1,200萬元。
㈡原告與被告這也公司就系爭櫃位租賃事宜，除上項所示專
櫃合約書外，另先後簽訂有日期為100年3月30日之裝潢補助款協議書及日期分別為100年4月1日、100年6月4日之修訂條款備忘錄。
㈢原告因被告這也公司自101年1月起至同年12月止，營業總
額僅為545,112元，未達約定之年營業目標總額1,200萬元，其各月營業額亦均未達月平均營業目標額100萬元，因而於102年1月8日以臺中大智郵局第8號存證信函向被告預告提前於102年1月15日終止系爭專櫃合約，被告業於102年1月9日收受該終止合約意思表示之存證信函。
㈣被告這也公司於系爭專櫃合約終止後，已撤離系爭櫃位，惟並未將系爭櫃位回復被告這也公司設櫃前之原狀。
㈤原告就系爭櫃位有提供100萬元之裝潢補助款。
㈥被告張英濠為被告這也公司之董事。
二、本件兩造爭執之焦點為：㈠被告吳東明有無擔任被告這也公司就系爭專櫃合約應履行債務之連帶保證人？㈡被告應否返還原告系爭櫃位之裝潢補助款？
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，則為民法第739條所明定。是民法上所謂保證，為債權人與保證人間之契約，原告主張與被告吳東明間有連帶保證契約存在，自應由原告就其與被告吳東明已有就系爭專櫃合約為保證之意思表示合致，負舉證之責任。經查，原告主張其與被告吳東明間就系爭專櫃合約有連帶保證契約存在，無非以系爭專櫃合約書、裝潢補助款協議書及日期分別為100年4月1日、100年6月4日之修訂條款備忘錄上均有被告吳東明之印文，裝潢補助款協議書上並有被告吳東明之簽名，且原告持有被告吳東明之身分證影本，為其論據。惟查：
㈠被告吳東明否認前述專櫃合約書、裝潢補助款協議書及修
訂條款備忘錄上其簽名、印文之真正，而前述專櫃合約書、裝潢補助款協議書及修訂條款備忘錄均屬私文書，依民事訴訟法第357條前段之規定，自應由舉證人即原告證其真正，然原告就前述專櫃合約書、裝潢補助款協議書及修訂條款備忘錄上被告吳東明之印文係屬真正，並未舉證以實其說，而前述裝潢補助款協議書上「吳東明」之簽名，經以被告吳東明當庭書寫其姓名、住址之字跡，以肉眼相互比對之結果，無論在字體態樣、運筆方式、書寫習慣均有明顯之不同，原告復未舉證證明該裝潢補助款協議書上「吳東明」之簽名確為被告吳東明所為，則原告以系爭專櫃合約書、裝潢補助款協議書及修訂條款備忘錄上有被告吳東明之簽名、印文，主張原告與被告吳東明間就系爭專櫃合約有連帶保證契約關係存在，尚難逕採。
㈡原告雖另以其持有被告吳東明之身分證影本，資為被告吳
東明有同意擔任被告這也公司系爭專櫃合約連帶保證人之證明。然查，被告這也公司與原告洽商系爭專櫃合約內容時，被告這也公司有要求可隨時撤櫃、不負擔裝潢費用，原告是在很後面、約已進行契約用印時，才對負責招商之業務人員表示不同意被告這也公司之前述條件等情，業據證人即原告公司處理系爭專櫃合約簽約前招商、洽談之業務人員林美君到庭結證甚明（見本院卷第73頁背面至第74頁背面），則被告吳東明抗辯於原告業務人員詢問是否願擔任被告這也公司連帶保證人時，被告吳東明表示以被告這也公司可隨時撤櫃、且不需負擔裝潢費用為前提下，可同意擔任連帶保證人等語，洵屬信而有徵，被告吳東明同意擔任被告這也公司連帶保證人之條件，與系爭專櫃合約書第8條「費用分擔」第1款約定有被告這也公司應分擔裝潢費用之內容顯不相同，則被告吳東明是否同意就被告這也公司依系爭專櫃合約書所記載之應履行義務負代為履行之連帶保證責任，要非無疑，原告既未另舉證證明其與被告吳東明間，業就被告吳東明對被告這也公司依系爭專櫃合約書約定內容願負連帶履行責任，已有意思表示之合致，則原告主張其與被告吳東明就系爭專櫃合約有連帶保證契約關係存在，要難信為真正。
㈢基上，原告既未舉證證明其與被告吳東明間就被告這也公
司依系爭專櫃合約應履行義務，有連帶保證契約關係存在，則原告主張被告吳東明為系爭專櫃合約之連帶保證人，應就被告這也公司應履行之義務負連帶履行之責，委難採取。
四、原告主張依系爭專櫃合約書第8條第1款、裝潢補助款協議書第6條6.1、6.2及日期為100年6月4日之修訂條款備忘錄之約定，被告這也公司應返還尚未攤還之裝潢補助款餘額938,860元。被告這也公司則以雙方締約時係約定被告這也公司可隨時撤櫃、無庸負擔招商及裝潢費用等語為辯。
經查：
㈠原告與被告這也公司就系爭櫃位之租賃事宜，除簽訂有系
爭專櫃合約書外，另簽訂有日期為100年3月30日之裝潢補助款協議書及日期分別為100年4月1日、100年6月4日之修訂條款備忘錄，已如前述。其中日期為100年4月1日之修訂條款備忘錄係就專系爭專櫃合約書第2條所約定之合約期間為修訂（見本院卷第27頁），與兩造爭執之裝潢補助款問題無關，與兩造爭執之裝潢補助款有關者，乃與系爭專櫃合約書同時簽訂之裝潢補助款協議書及日期為100年6月4日之修訂條款備忘錄（下稱系爭備忘錄）。查，原告與被告這也公司於系爭專櫃合約書第17條「合約效力、解釋及管轄」第1款約明：「本合約之租賃條件明細表、附件、補充協議書、設櫃承諾書及本購物中心之商場管理規則、商場管理罰等相關管理辦法，與本合約具有同一之效力。如本合約其他條款與租賃條件明細表有關內容不一致時，以租賃條件明細表的約定為準。」（見本院卷第23頁），而於裝潢補助款協議書第8條8.2約定「本協議書構成專櫃合約之一部分。除本協議書另有約定外，專櫃合約之其他約定仍繼續適用，甲方（按即原告）、乙方（按即被告這也公司）及丙方（按即連帶保證人）間之權利義務仍依專櫃合約之規定為準。」（見本院卷第28至31頁），系爭備忘錄則開宗明義載明係就裝潢補助款協議書第6條6.1之約定為修訂（見本院卷第32頁），均無排除系爭專櫃合約書第17條第1款適用之約定。綜合上開約定，可知原告與被告這也公司所簽訂之裝潢補助款協議書及系爭備忘錄，均屬系爭專櫃合約書之一部分，則系爭專櫃合約書、裝潢補助款協議書及系爭備忘錄之約定內容，如有與租賃條件明細表約定內容不一致之情事時，應以租賃條件明細表之約定內容為準，而排除系爭專櫃合約書約定條款及裝潢補助款、系爭備忘錄約定之適用甚明。
㈡第查，原告與被告這也公司於系爭專櫃合約書第8條第1款
、裝潢補助款協議書第6條及系爭備忘錄固均有被告這也公司應按月由營業額中抽成攤還裝潢補助款予原告之約定，然原告與被告這也公司於系爭專櫃合約書第8條第1款開首即約明「甲方與乙方已於本合約簽訂時達成甲方提供裝潢補助款之協議內容如租賃條件明細表....」，而系爭專櫃合約書所附租賃條件明細表即為起訴狀所附本院卷第25頁之附表，為原告自認之事實，依該租賃條件明細表「費用分擔」欄所載，就被告這也公司應分擔之「裝潢費用」、「裝潢費攤銷期數」、「每期應扣裝潢費用」均為0元，依原告與被告這也公司於租賃條件明細表之上開約定，足見被告這也公司並無需負擔或攤還系爭裝潢補助款，原告與被告這也公司就系爭裝潢補助款部分，於系爭專櫃合約書、裝潢補助款協議書及系爭備忘錄之約定，顯與租賃條件明細表之約定內容不一致，則依系爭專櫃合約書第17條第1款之前述約定，自應以租賃條件明細表之約定為準，而無系爭專櫃合約書第8條、裝潢補助款協議書第6條及系爭備忘錄適用之餘地。被告抗辯依兩造締約時之約定，被告這也公司無庸負擔系爭櫃位之裝潢費用，委堪採取。從而，原告依系爭專櫃合約書第8條、裝潢補助款協議書第6條及系爭備忘錄之約定，請求被告這也公司給付尚未攤還之裝潢補助款餘額938,860元，洵屬無據。
五、再按被告這也公司於系爭專櫃合約存續期間，應給按信用卡手續費2%、廣告費每月2,000元、收銀機租金每月2,000元、管理費每坪每月200元（每月合計22,600元）之標準，計算應分擔之費用，為系爭專櫃合約書附件租賃條件明細表所載明，而原告自101年8月起至102年1月15日止，所得請求被告這也公司分擔之費用額為196,262元，經原告依約在上開期間就系爭專櫃營業收入抽成20%，並以應給付被告這也公司帳款55,601元互為扣抵後，被告這也公司應分擔費用額為140,661元；再以101年7月間原告所應給付被告這也公司帳款餘額9,192元扣抵後，被告這也公司尚應分擔之費用餘額為131,469元，亦為被告所不爭執，且有原告提出之101年1月至12月營業額、應收帳款明細表（見本院卷第7、8頁）附卷可參，從而，原告依前開約定，請求被告這也公司給付原告應分擔之費用額131,469元，自屬有據。
六、原告主張系爭專櫃合約因被告這也公司實際營業額未達所約定之年保證營業總額、且連續六個月實際營業額未達約定之月平均保證營業目標額，而經原告於102年1月8日以臺中大智郵局第8號存證信函向被告預告提前於102年1月15日終止系爭專櫃合約，被告業於102年1月9日收受該終止合約意思表示之存證信函，系爭專櫃合約業於102年1月15日終止，為兩造不爭執之事實，已詳如前述，又被告這也公司於系爭專櫃合約終止、撤離系爭櫃位後，未將系爭櫃位回復原狀，經原告雇工整理、拆除、搬遷等支出費用合計35,000元，亦為被告這也公司所不爭執，且有原告提出之工程估價單暨統一發票在卷可按，則原告依系爭專櫃合約書第13條第1款「合約因期間屆滿或其他原因終止後，乙方（按即被告這也公司）應於期滿之日或合約終止日，回復設櫃位之原狀返還甲方（按即原告），不得藉故拖延；....其因拆除、搬遷、清理、使用甲方倉庫及處分物品所生之費用，由乙方負擔，甲方得逕自乙方貨款餘額中扣除之。....」之約定，請求被告這也公司給付將系爭櫃位回復原狀之費用35,000元，亦屬有據。
七、合計被告這也公司應給付原告之分擔費用及系爭櫃位回復原狀費用為166,469元（計算式：應分擔費用131,469元＋回復原狀之費用35,000元＝166,469元）。再被告張英濠為被告這也公司之董事，並為實際與原告簽訂系爭專櫃合約書之人，為被告張英濠所不爭執，而系爭專櫃合約書第12條第1款約明「乙方如為有限公司時，應以所有董事為乙方之連帶保證人，就本合約所發生之一切債務，連帶保證人同意放棄先訴抗辯權並與乙方負連帶清償之責任。」等語，被告張英濠既為實際與原告簽訂系爭專櫃合約書之人，其就上開約定無異議而為簽約之行為，自屬已同意上開約定，堪認被告張英濠就被告這也公司基於系爭專櫃合約應履行義務，業與原告有為連帶保證之意思表示合致，被告張英濠與原告間就系爭專櫃合約自有連帶保證契約存在，則原告請求被告張英濠就被告這也公司應給付之上揭款項負連帶給付之責，自屬有據。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。原告對被告這也公司、張英濠之前述請求，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴而於102年5月6日將原告之追加起訴㈡狀繕本送達被告這也公司、張英濠，有送達證書在卷可憑，被告這也公司、張英濠迄未給付，當應負遲延責任。是原告請求自追加起訴㈡狀繕本最後送達被告翌日（即102年5月7日）起，按週年利率5%計算之法定遲延利息，亦無不合。
八、綜上所述，原告依系爭專櫃合約及連帶保證之法律關係，訴請被告這也公司、張英濠連帶給付原告166,469元，及自102年5月7日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至原告逾上開範圍之請求，則屬無據，不應准許，應予駁回。
九、本件原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。
被告這也公司、張英濠均陳明願供擔保免為假執行，於法核無不合，爰依同法第392條第2項規定，酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
十、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 102 年 8 月 22 日
民事第二庭 法 官 呂麗玉正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 22 日
書記官 廖健雄