臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第639號原 告 陳玲莉訴訟代理人 王兆鈴被 告 陳黃惠玉訴訟代理人 宋禮臣被 告 楊黃惠美
賴黃惠珠上列當事人間履行契約事件，本院於中華民國102年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人死亡者，應由繼承人全體承受訴訟；他造當事人亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第170條、第175條第2項規定甚明。又原告於判決確定前，得撤回訴之一部，民事訴訟法第262條第1項前段定有明文。經查本件原告於起訴時，原列黃簡月娥、陳黃惠玉、楊黃惠美、賴黃惠珠等4人為被告，然被告黃簡月娥業於民國95年10月25日死亡（起訴前死亡），其繼承人為陳黃惠玉、楊黃惠美、賴黃惠珠，是原告就本件訴訟撤回被告黃簡月娥之部分，揆諸前揭規定，自屬適法，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。本件原告起訴時原訴之聲明為：「㈠先位聲明：⑴被告陳黃惠玉、楊黃惠美、賴黃惠珠於75年5日31日所立切結書之內容應與撤銷。⑵被告等應將坐落於臺中市○○○段○○○○○○○○○號土地之建築物拆除，回復原狀後，將土地所有權移轉登記於原告（面積283平方公尺應有部分100分之8）。⑶被告應將坐落於臺中市○○區○○○段○○○○○○○號土地，面積25平方公尺應有部分100分之5土地所有權分割移轉登記與原告。⑷被告應將坐落於臺中市○○區○○○段0000地號土地，面積335平方公尺應有部分100分之11土地所有權分割移轉登記與原告。⑸訴訟費用由被告負擔。㈡備位聲明：⑴被告陳黃惠玉、楊黃惠美、賴黃惠珠於75年5日31日所立切結書，有關臺中市○○區○○○段○○○○○號土地之條件內容不成立。⑵被告等應將坐落於臺中市○○區○○○段○○○○○號土地，面積335平方公尺應有部分100分之11土地所有權分割移轉登記與原告。⑶訴訟費用由被告負擔。」嗣於本院審理中，變更上開聲明為：「㈠先位聲明：⑴被告陳黃惠玉、楊黃惠美、賴黃惠珠於75年5日31日所立切結書及原土地買賣契約有關公共設施及公共使用巷路等土地，應與撤銷。⑵被告等應將坐落於臺中市○○○段○○○○○○○○○號土地之建築物拆除，回復原狀後，並將占用之共有地交還共有人全體；同時將土地所有權（面積283平方公尺應有部分100分之9）移轉登記於原告。⑶被告應將坐落於臺中市○○區○○○段○○○○○○○號土地，面積25平方公尺應有部分100分之5土地所有權分割移轉登記與原告。⑷被告等應將坐落於臺中市○○區○○○段○○○○○號土地，面積335平方公尺應有部分100分之11土地所有權分割移轉登記與原告。⑸請依職權宣告假執行。㈡備位聲明：⑴被告陳黃惠玉、楊黃惠美、賴黃惠珠於75年5日31日所立切結書，有關臺中市○○區○○○段○○○○○號土地之條件內容無效，應予解除。⑵被告等應將坐落於臺中市○○區○○○段○○○○○號土地，面積335平方公尺應有部分100分之11土地所有權分割移轉登記與原告。
⑶請依職權宣告假執行。」核其變更屬擴張應受判決事項之
聲明，而被告等則表示同意原告所為訴之變更，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告等原為榮華園社區土地之地主，被告與榮華園公司合建
，再以地主及榮華園公司名義分別與承購戶定立委建房屋契約書（下稱系爭買賣契約）出賣被告所有之土地。按此，建設公司為房屋出賣人，被告等乃土地出賣人。查臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地其於設置社區之初，即由建設公司規劃為6米及8米道路用地；1210-2、1210-5則規劃為公共停車場【（73）中工建使字第2983號】，該道路及公共停車場用地之地價均已計入社區建築基地之成本，由承購社區建築物及基地之人負擔其費用。同區段1210地號土地（下稱系爭1210土地）6米道路，係屬（75）中工建使字第
100 號、101號等建築執照之12戶，按建築基地法建敝率10：6之規定，所預留之法定空地位置，此有榮華園社區規劃土地範圍土地登記簿謄本、榮華園社區建築執照圖說、面積計算表及使用執照等可證。
㈡依據原告提出之委託代購土地契約書第2條約定：本契約代
購土地價格，經雙方議定總價為已包括房屋金額內，係包括地價、地上物補償費，土地改良費、公共使用巷路地負擔額、公共設施負擔費、土地複丈分割等費在內。即公共設施及公共使用巷路地，均由承購戶均分擔其取得費用，是公共設施及公共使用巷路地之土地，依約應移轉由所有之承購戶共有。因被告等主張75年間依建築相關法令「建築基地內依法留設之私設通路，提供做為公眾通行者，不得單獨申請分割」等法令規定為據，故未依契約移轉足額土地給各承購戶，被告等並於75年5月31日自行出具切結書，被告等同意對其所共有系爭1210土地及臺中市○○區○○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭1210-3土地）之路地，均承認系爭1210、1210-3土地為永久公同巷路，及公共設施土地費用係各承購戶負擔，並保證如日後政府徵收該地發給補償費，自願拋棄其價款（即扣除稅負等實額）作為該社區公共設施保養費用等開銷。同時提出有關巷路公共設施切結書乙份交承購戶收執之方式成立特約（下稱系爭切結書）。故系爭買賣契約及切結書所載之巷道路及公共設施之土地所有權，應屬24戶承購社區建築物及基地之人所共有。
㈢查系爭切結書內容部分：
⑴具切結書人吳阿榮、吳賴素真，所有坐落同段惠來厝段1211
地號土地，於67年7月27日即完成道路登記，且吳阿榮、吳賴素真與本社區承購戶並無買賣關係，亦不承認有立系爭切結書，應屬無效。顯見被告等於簽立系爭切結書時即有詐術之行使。現本地號土地亦於99年12月25日交臺中市政府接管，有土地登記謄本可證。
⑵臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地其於設置社
區之初【（73）中工建使字第2983號】，即由建設公司規劃為6米及8米道路用地，該道路用地之地價已計入社區建築基地之成本，由承購社區建築物及基地之人負擔其費用之道路，並於75年3月19日變更為道路用地，被告等於75年5月31日所立系爭切結書未列入上列地號土地，顯與事實不符，且顯失公平。
⑶臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地規劃為公共
停車場之土地，被告等未列入系爭切結書，且遭被告等長期占用出租圖利。
⑷系爭1210土地之6米道路土地，係屬（75）中工建使字第100
號、101號建築執照之各承購戶依建敝率10：6之規定，所預留之法定空地位置，亦為12住戶連外道路，故此空地並非屬全社區住戶所共有，乃屬私設巷道，被告等卻將政府迄今尚無法源辦理徵收之土地列入系爭切結書內，且按當時「建築基地法定空地分割辦法」，是准許分割的，此由被告賴黃惠美在75年8月5日將1210地號土地，其中持分百分之八（約35平方公尺）移轉登記為當時住戶之一莊永煌所有，可證系爭1210土地之私設巷道土地，並未有不可分割之情形。更有甚者是被告等在75年3月20日土地登記時，而故意將所有應移轉給承購戶的建築基地土地登記事項中，不法列記為「包含法定空地」，可見被告等於系爭切結書訂立前即有不法所有侵占之意圖，所立系爭切結書之內容亦是詐術之行使。
⑸查同段1210及1210-4地號6米道路用土地，現已合併為同段
惠來厝段1208-16地號土地（參臺中市政府101年12月24日府授建土字第0000000000號函，下稱系爭1208-16土地），被告等並在該土地上興建房舍（101）府授都建建字第02291號；另同段惠來厝段1210-1地號土地亦遭被告等於101年6月7日出售給宏泰人壽保險股份有限公司圖利，宏泰人壽保險股份有限公司並於101年8月10日贈與臺中市政府。按上事實被告等顯已有侵占之罪嫌。又臺中市○○○段第1210-1、1208-16（原1210-2、1210-4、1210-5）等地號，面積約558平方公尺（本社區之公共設施土地部分）屬原告應有24分之1土地（約24平方公尺），因信賴被告等出具之系爭切結書，及現有巷道土地已於75年3月19日變更為道路用地，則被告等簽訂系爭切結書，同意日後政府徵收該地發給補償費時，該補償費作為公共設施之保養開銷費用等語。
㈣經查，依榮華園社區土地購買合約及代收價款付款核算，可
知由承購社區24戶建築物及基地之人負擔其費用購買土地至少應有677.36坪，等於2239.22平方公尺土地。惟被告等僅按建築物本身所佔地面部分移轉1593平方公尺土地，縮減短少移轉646.22平方公尺；且將已經複丈、改良，應轉移給社區住戶共有之公共設施及公共使用巷路之1210-30、1210-31、1210-36、1210-1、1210-2、1210-4、1210-5、1211-36等土地於標示變更移轉後仍據為己有，以規避社區原規劃之各項公共設施等進行。同時將1210-30、1210-31、1210-36、1211-36等地號土地改為一般空地後，加以轉賣。
㈤再按臺中市政府（73）中工建建字第2981號、2982號、2983
號、2984號、2985號建築及使用執照所載建築面積計算索引表，建築基地面積應移轉1969平方公尺，惟被告等於74年7月18日土地登記聲請書說明表僅移轉基地面積及部分法定空地面積計1,593平方公尺，短少376平方公尺。依土地購買合約2236平方公尺－1593平方公尺＝不足643平方公尺。按上計算可見臺中市○○區○○○段○○○○○號335平方公尺土地，係屬（75）中工建使字第100號、101號等建築執照之12戶，按建築基地法建敝率10：6之規定，所預留之法定空地位置。
㈥又查1210-1地號土地250平方公尺（分割自1210地號75年3月
19日登記為道路用地，100年7月間轉賣給宏泰人壽保險股份有限公司）。1210-4地號土地57平方公尺（75年3月19日登記為道路用地，101年6月間合併至1208-16地號土地，現為訴外人陳以芬新建住宅建築用地）。則643平方公尺－335平方公尺＝308平方公尺。308平方公尺－250平方公尺－57平方公尺＝1平方公尺。綜合計算以上未移轉之土地，顯與被告75年3月19日所稱變更為道路用地面積相符，亦與榮華園社區道路規劃土地範圍相同。可證臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地其於設置社區之初，即由建設公司規劃為6米及8米道路用地，該道路用地之地價已計入社區建築基地之成本，係由承購社區建築物及基地之人共同負擔其費用。是可知被告等以詐術方法，自始即故意致他人陷於錯誤，接受系爭切結書內容，可見被告等自前揭合建購買契約簽定前，即無意將土地完整分割給付給承購戶。是以，被告等簽訂系爭切結書，同意日後政府徵收該地發給補償費時，該補償費作為公共設施之保養開銷費用等語，顯非真意。
㈦再依原告土地買賣合約Bl、27.85坪＝92平方公尺及建照、
使用執照等公文書所示，基地及法定空地面積土地，至少應有60＋（159÷6）＝86.5平方公尺。被告等卻將其登記為60平方公尺，並將1210地號土地為私設巷道部分（不依法列計此地包含法定空地），而故意再將原告建屋基地面積，自行附註加列含法定空地，顯然是直接故意行使偽造公私文書及背信之不法行為。今1210地號土地私設巷道土地部分，業經臺中市政府101年12月24日府授建土字第0000000000號函釋明：「經查本案惠來厝段1210及1210-4地號（現已合○○○區○○○段1208-16）地號土地，因非屬都市○○道路，本府尚無法辦理徵收。」可見被告所立系爭切結書，有關系爭1210土地為所涉之私設巷道部分，臺中市政府尚無法辦理徵收，上開土地仍登記在被告名下，迄今未移轉登記予各承購戶。
㈧據上，本件登記於被告名下之土地卻遭渠等變賣、侵占等不
法情事，顯見系爭切結書在被告等訂立之初，即有詐欺、侵占之意圖。且現1210-1地號土地已無公法上補償之權利與義務關係，況系爭切結書上所稱之1211-1地號土地係契約當事人無權利給付之標的，比乃自始客觀不能的契約，且公共設施用地等亦遭其盜賣、侵占，被告等此種不實、詐欺傳達，顯有違公平、誠信，依法無效，是原告先位主張依民法第88條、第89條，原土地買賣契約有關公共設施及公共使用巷路等土地及系爭切結書有意思表示內容錯誤，應予撤銷；或主張受被告等詐欺訂立系爭切結書，依民法第92條請求撤銷。
並依民法第113條、第114條、第184條規定，請求被告等應回復系爭1208-16土地損害發生前之原狀。又被告等於另案中已自承「本件土地被告僅屬登記名義耳，其所有權已歸各承購戶，被告等亦無原告所指占為己有之意至為明確等云云」等語，及參臺中地院90年度重訴字第420號判決理由三等文義觀之，系爭1210、1210-3、1208-16土地所有權既歸各承購戶共有之事實，為被告等所不爭，雖上開土地仍登記被告等名下，惟其等當受約束。今被告等已無占有之法律權源，亦無拒絕履行之時效抗辯權，自應依法將屬原告應有之法定空地及公共設施所有權部分，分割移轉登記與原告所有，原告爰依民法第820條、第821條、第823條、第824條規定，請求被告將系爭1208-16、1210-3、1210土地原告共有之土地按原告之應有部分比例分割後移轉所有權登記予原告。
㈨又依民法第71條規定，法律行為內容須確定可能，現被告等
就上開公共設施及公共使用巷路等土地，擅自處分，顯然係雙方未約定該不動產位於何處及大小坪數等，該買賣契約標的物既無法確定，因此法律規定無效。準此，本案原買賣契約之公共設施及公共使用巷路等土地內容部分，依法已然無效，自應解除。被告等自應負返還或損害賠償短少給付之
646.22平方公尺土地之責。又為謀求法律行為內容的實現，其內容須有實現可能，如果法律行為以不能之給付為標的者，其契約為無效。惟查被告等於74年7月18日委託代書依臺中市政府（73）中工建使字第2983號建造執照至地政機關辦理土地總登記辦理分割時，不依法將1210地號土地私設巷道之法定空地，原告應持有部分，移轉登記予原告共有，反藉違反法律規定之不法系爭切結書遮蓋事實。現查本土地因屬建築法規住宅區之法定空地，政府迄今尚無法源可辦理徵收，其內容非有實現之可能。且查建築基地法定空地分割辦法第5條第2款明定「實施建築管理前或民國60年12月22日建築法修正前建造完成之建築基地，其申請分割者，得以土地登記規則第70條第2項所列文件辦理。」顯見系爭1210土地並未有不可分割之情形，更無日後基於政府徵收該土地發給補償費之法律規定而生之問題，原告亦未有拋棄巷路土地產權移轉登記之主張。且依現況，系爭切結書有關系爭1210土地之條件內容，因法律之適用，實不可能達成，且日後已有足以發生原告權利得喪、變更的事實，故原告備位請求判決被告等所立系爭切結書，無效及解除。並依法請求被告等應將坐落於臺中市○○區○○○段○○○○○號土地，面積335平方公尺應有部分100分之11土地所有權分割移轉登記與原告。
㈩對被告抗辯之陳述：
⑴依榮華園社區規劃土地範圍配置圖，可知社區原始承購戶負
擔基地開發費用之土地包含有：（一）原地號1210土地（因分割增1210-5～1210-31）內公共設施用地1210-30、1210-31地號土地。（二）依建築法第11條建築基地前後左右之道路土地（地號1210-1、1210-4）。（三）住戶之停車位置用地（1210-2、1210-5）。（四）原既設道路崎零地1210-3。
此先敘明。
⑵本案先暫以被告等所提之合建契約所列內容亦可知，雙方契
約重在約定出資（一方出土地，一方出建築資金）以營共同事業，自屬「合夥」，其目的在於財產權的交換（即以地易屋），應為「互易」。並就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋的原始所有人為地主，地主與建商就此部分的關係則為「承攬契約」。實務上也有案例將合建契約認定為「合夥契約」。而被告等在建案完成後，已分得應有房屋，取得合建之土地應得價金，且已完全出售，自已非本合建基地土地所有權人。
⑶查據榮華園代收價款付款表，可見由承購社區24戶建築物及
基地之人負擔其費用購買土地合計約為677.36坪＝2239.22平方公尺。且經雙方議定，係包括地價、地上物補償費、土地改良費、公共使用巷路地負擔額、公共設施負擔費、土地複丈分割等費在內。即公共設施及公共使用巷路地等，原告與其他承購戶均分擔其取得費用。準此，地號1210-2、1210-5、1210-30、1210-31、1211-36土地為社區公共設施用地；及地號1210-1、1210-3、1210-4土地為公共使用巷路土地之所有權，依法應為所有24戶承購戶共有。惟被告等於74年7月18日土地登記聲請書說明表中所載，僅移轉1593平方公尺，短少646.22平方公尺。綜合計算以上未移轉之土地，與被告所稱75年3月19日變更為道路用地（地號1210、1210-1、1210-4土地）面積相符。又查被告等所分配到之房屋，業以完全出售，地號1210、1210 -1、1210-4之土地價金亦已取得，前列所述677.36坪＝2239.22平方公尺之土地已非被告等所有，渠等應無權再對上列土地之所有權再做出任何主張。惟此被告等藉法令規定為詐欺，故未依契約移轉足額給各承購戶，將仍登記於被告等名下之土地竊占與盜賣。
⑷次按原告為地號1210-18及1210（1/12）之土地及房屋的原
始所有人及起造人，與被告等簽立之土地買賣所有權移轉契約書上，出賣人為被告等人，此買賣事實不容被告所否認。且被告等亦在75年間偽稱依建築相關法令「建築基地內依法留設之私設通路，提供做為公眾通行者，不得單獨申請分割
」等法令規定為據，故未依契約移轉足額土地給各承購戶，並自行出具系爭切結書。同時提出在原合約書後，【批明：道路負擔費，乙方願就買賣價款中減收新台幣壹萬元正及提出有關切結書，甲方同意道路產權不辦理所有權取得登記。】，當時有訴外人施鳳妹、趙金生二人收被告等交付之1萬元。而地號1210之私設巷道之土地為12承購戶所共有，且被告賴黃惠美猶在75年8月5日將1210地號土地，其中持分百分之8（約35平方公尺）移轉登記為當時住戶之一莊永煌所有，顯然1210地號私設巷道土地，並未有不可分割之情形。
亦見，地號1210-1、1210-4道路土地自為社區原始承購戶所共有。
⑸再查，被告等主張75年間依建築相關法令「建築基地內依法
留設之私設通路，提供做為公眾通行者，不得單獨申請分割」等法令規定為據，故於75年3月19日變更為道路用地之地號1210-1、1210-3、1210-4公共使用巷路及地號1210私設巷道土地，計646.22平方公尺仍登記被告等名下，迄今未移轉給各承購戶。且查24戶承購戶與被告間在公共設施及公共使用巷路地等，雖地上權設定之物權契約因未登記而不生效力，惟其債權契約仍有效成立。然1210-1、1210-4地號土地，既係出賣人本於買賣關係所交付使用公共使用巷路，其占有之土地近30年的道路，乃具有正當權源（90年台上字第2121號）。準此，被告等自不得私自將1210-1地號土地，出售給宏泰人壽保險股份有限公司圖利，再將1210-4地號共同巷道土地，合併為系爭1208-16土地，並在其上興建房舍。
⑹末查系爭1210土地之私設巷道為臺中市政府（73）中工建使
字第2983號建造執照所列之法定空地，其容積已為建築使用－（75）中工建使字第100號，因此若本社區未為拆除改建時，是不能建築使用的。但若將來改建時，則被告等即可依仍登記伊名下之土地面積竊取其價值。且查本土地因屬建築法規住宅區之法定空地，政府尚迄今無法源可辦理徵收，亦不可能再立法徵收住宅區內法定空地所設之私設巷道，故自無日後政府徵收該土地發給補償費之問題，原告亦未有拋棄巷路土地產權移轉登記之主張。原告自得主張系爭切結書有關上開1210地號土地之條件內容不成立，並將原告應有100分之11分別共有部分土地所有權，分割移轉登記與原告，使原告在日後依法申請改、重建時才得使用，以維公益。
聲明：⑴先位聲明：①被告陳黃惠玉、楊黃惠美、賴黃惠珠
於75年5日31日所立切結書及原土地買賣契約有關公共設施及公共使用巷路等土地，應與撤銷。②被告等應將坐落於臺中市○○○段○○○○○○○○○號土地之建築物拆除，回復原狀後，並將占用之共有地交還共有人全體；同時將土地所有權（面積283平方公尺應有部分100分之9）移轉登記於原告。
③被告應將坐落於臺中市○○區○○○段○○○○○○○號土地，面積25平方公尺應有部分100分之5土地所有權分割移轉登記與原告。④被告等應將坐落於臺中市○○區○○○段0000地號土地，面積335平方公尺應有部分100分之11土地所有權分割移轉登記與原告。⑤請依職權宣告假執行。⑵備位聲明：①被告陳黃惠玉、楊黃惠美、賴黃惠珠於75年5日31日所立切結書，有關臺中市○○區○○○段○○○○○號土地之條件內容無效，應予解除。②被告等應將坐落於臺中市○○區○○○段○○○○○號土地，面積335平方公尺應有部分100分之11土地所有權分割移轉登記與原告。③請依職權宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠原告之房屋為74、75年間向惠來厝段土地合建人石朝瓊（合
建契約甲方）簽訂購買（購屋契約的房屋編號B1：合建契約書中歸屬甲方的第3號，即1210-18地號土地及建物），原告曾於90年間向臺中地方法院提告向石朝瓊求償，顯與此案被告等無關，更何況原告與石朝瓊（建商）縱有任何買賣糾紛也早就超過法律請求時效。
㈡被告於73年間只提供系爭1210與1210-3土地與建設公司合建
，原告所提之惠來厝段1208-16地號、1208-1之土地，與此案毫無關聯。且原地號1210之土地於合建時才由原地主申請分割為1210-6至1210-32等地號，有原地主與建設公司之合建契約書、68年地籍圖謄本、74年地籍圖謄本等影本可證。
㈢又臺中市早於68年左右即已實施「都市計畫」，原告引用「
非都市土地開發審議作業規範」作為申告理由，明顯錯誤。㈣另有關原告所附之「土地買賣所有權移轉登記申請書影本」
所載，乃是被告等於75年2月4日依合建契約（第2與第4條）之約定，將分配歸屬建設公司（合建契約甲方）所有的1210-18地號土地所有權移轉給向石朝瓊（甲方）購買房產之承購戶陳玲莉即原告。原告卻自行將此申請書稱為「公契」，實不知其所云何物？㈤再者，當初合建分得房屋連同基地是以現狀出售，並未特別
約定連同移轉私設巷道。系爭1210土地之私設巷道土地於75年3月19日變更為道路用地，被告等於同年5月30日簽下「系爭切結書」同意系爭土地作為永久共同巷路，至今市府尚未有任何徵收計劃，被告等自未有任何侵占行為。此案原告於
93、94年間就曾一再提告，歷經法院民事判決原告敗訴，臺中地方法院檢察署裁定不起訴，高等法院臺中分院駁回原告之上訴，明顯證明原告提告無理。
㈥聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告三人確實有於75年5月30日簽立系爭切結書。
㈡系爭1208-16土地係自1210-4土地與1210、1205土地合併分割後之新地號。
四、法院之判斷：㈠原告主張七十四、五年左右，與訴外人石朝瓊訂立委建房屋
契約書，由原告委託訴外人石朝瓊代為在坐落臺中市○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上，興建透天二樓房屋。另訴外人施鳳妹則與被告楊黃惠美訂立相同之委建房屋契約書。被告係上開土地之地主，其等與訴外人榮華園公司合建，再以地主及榮華園公司名義分別與原告訂立委建房屋契約書，並被告等人於75年5月31日有簽立系爭切結書等事實。業據原告提出合作建築房屋契約書、土地所有權登記聲請書、土地買賣所有權移轉契約書、臺中市地政事務所地籍圖騰本、榮華園社區規劃土地範圍圖、臺中市工務局使用執照名冊、建築設計配置圖、建築圖、切結書、土地登記謄本等為證，且為被告所不爭執，並經本院依職權調取本院90年度重訴字第420號民事卷核閱無誤，是原告主張之上揭事實，堪信為真實。
㈡先位主張部分：
⑴原告先位主張⑴原告與被告訂立系爭土地買賣契約書及被告
出具之系爭切結書時，關於系爭1210-3、1210及1208-16土地道路部分之土地所有權無須移轉予原告之意思表示，原告有意思表示內容錯誤，爰依民法第88條請求撤銷系爭土地買賣契約及切結書關於系爭1210-3、1210及1208-16土地道路部分之土地所有權無須移轉予原告之意思表示；⑵另原告就訂立系爭土地買賣契約書及被告出具之切結書時，關於系爭1210-3、1210及1208-16土地道路部分之土地所有權無須移轉予原告之意思表示，原告有意思表示傳達錯誤，爰依民法第89條撤銷系爭土地買賣契約及切結書關於系爭1210-3、1210及1208-16土地道路部分之土地所有權無須移轉予原告之意思表示；⑶又原告因受被告詐欺而訂立系爭土地買賣契約及收受被告所出具之系爭切結書，關於關於系爭1210-3、1210及1208-16土地道路部分之土地所有權無須移轉予原告部分，爰依民法第92條撤銷系爭土地買賣契約及切結書關於系爭1210-3、1210及1208-16土地道路部分之土地所有權無須移轉予原告之意思表示；⑷被告否認公共設施及公共使用道路土地非買賣契約之一部分且擅自處分，而系爭買賣契約並未約定該作為道路之土地位於何處及大小坪數，買賣契約之標的物無法確定，是系爭買賣契約關於公共設施及公共使用巷路土地部分依民法第71條規定無效，且被告未依法將系爭1210土地私設巷道之法定空地原告應有部分辦理所有權移轉登記予原告共有，系爭切結書應屬無效，是依民法第820、
821、823、824條及第767條規定，請求被告應將系爭1210-3、1210及1208-16土地分割後移轉登記予原告並拆除地上物等語。被告則以前詞置辨。
⑵經查：
①按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思
表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤；再按意思表示，因傳達人或傳達機關傳達不實者，得比照前條之規定撤銷之，民法第88條、第89條固定有明文。
然按前二條之撤銷權，自意思表示後，經過一年而消滅，民法第90條亦定有明文。且民法第90條所規定一年之撤銷權期間，核其性質為除斥期間，即於一年期間經過時，權利即告消滅，非如消滅時效得因中斷或不完成之事由而延長。查本件原告主張其係於74、75年間訂立系爭買賣契約，並被告係於75年5月31日有簽立系爭切結書等語，足認系爭買賣契約及切結書之意思表示至遲於75年5月31日已發生效力，是縱認原告主張前開訂立買賣契約及切結書約定有民法第88條及第89條等情事，其至遲應於76年5月30日前，向被告為撤銷之意思表示，然原告迄101年7月1日本案訴訟繫屬後，始具狀主張一民法第88條及第89條撤銷意思表示，揆其撤銷權顯已逾越民法第90條規定之一年除斥期間而消滅。是原告憑此主張，亦無可採。
②又原告主張被告涉有民法第92條情事云云，然此亦為被告所
否認。按當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號判例意旨參照），查遍觀原告歷次書狀，僅稱被告於75年間以建築相關法令規定建築基地內依法留設之私設道路為由，提供作為公眾通行者，不得單獨申請分割為由，未將系爭土地辦理所有權辦理分割移轉予原告，僅出具切結書，空言指摘，並未就其被詐欺之事實，舉證以實其說，是依首揭舉證責任之法則，即難認原告此部分之主張為真實，其憑此主張，洵無足採。況查民法第93條所規定一年及十年之撤銷權期間，核其性質亦為除斥期間，即於發現詐欺行為一年期間經過或意思表示後十年期間經過時，權利即告消滅，非如消滅時效得因中斷或不完成之事由而延長。而審諸原告於本院審理中自陳其係於74、75年間訂立系爭買賣契約，並被告係於75年5月31日有簽立系爭切結書等語，足認系爭買賣契約及切結書之意思表示至遲於75年5月31日已發生效力，是縱認原告主張前開訂立買賣契約及切結書約定有民法第92條等情事，縱認原告於均未知悉其所主張被告詐欺之事實，然就訂立系爭買賣契約及切結書合意之意思表示至遲於75年5月31日發生效力時起，該訂立系爭買賣契約及切結書之意思表示後經過10年，至遲原告應於85年5月31日前為撤銷之意思表示，然原告迄101年2月5日本案起訴始主張依民法第92條撤銷意思表示，揆其撤銷權顯已逾越民法第93條規定之一年除斥期間而消滅。是原告憑此主張，亦無可採。
③又原告主張訂立系爭買賣契約及切結書，係以不能之給付為
標的，系爭切結書所載之系爭1210土地，政府並無法源可辦理徵收，顯係以不能之給付為標的，該切結書應屬無效，被告應依系爭買賣契約將系爭土地所有權應有部分一百分之十一移轉登記予原告。查，依原告所提由被告等人出具之切結書，依其內容之記載，被告僅承諾系爭土地為「永久公用巷路，如日後政府徵收該地發給補償費，需要具切結書人蓋章時，渠等願無條件提供辦理，並自願拋棄其價款作為該社區公共設施保養費用等公共開銷」，被原告並不因該切結書之出具，即負有移轉土地所有權之分割移轉登記，至建築基地分割辦法，則係主管機關為管理建築物及其法定空地分割，而頒布之行政辦法，不足作為本件私法上請求權之基礎，末按債之請求權，因十五年間不行使而消滅，民法第125條亦定有明文。本件原告主張系爭土地之法律關係，無論係按上訴人主張之委託地代購土地契約或持向地政機關辦理移轉登記所附之土地買賣所有權移轉契約書等語，縱係屬實，然上訴人所述事實發生之時點均係在75年間，距原告起訴之時間即102年2月5日，已逾15年之請求時效，是被告抗辯原告依據買賣或代購土地契約之請求，其時效已消滅，於法有據。至於原告雖復主張系爭土地之所有權屬原告所有，應無罹於15年時效之問題云云，惟按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文，系爭土地之登記名義人均非原告，為原告所不爭，並有土地登記謄本在卷可按，系爭土地所有權依法自不屬原告所有，原告所述，於法不合，自無可採為真正。
④另原告主張基於民法第767條規定請求被告應將系爭1208-16
土地上建築物拆除後返還原告及全體共有人等語。然按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。查系爭1208-16土地之登記名義人為被告陳黃惠玉，此有土地登記謄本在卷可憑，且為原告所不爭執，系爭土地所有權依法自不屬原告所有，則原告主張依民法第767條所有物返還請求權請求被告拆除地上物返還系爭1208-16土地予原告及全體共有人等語，為無理由。
⑤又本件原告非系爭1203、1210、1208-16土地之共有人，已
如前述，是原告主張基於共有之法律關係，請求被告將系爭系爭1203、1210、1208-16土地之應有部分分割並移轉登記予原告等語，仍屬無據。
⑶綜上所述，本件原告先位主張基於民法第88、89、92條撤銷
系爭買賣契約及切結書關於系爭1208-16、1210及1210-3等三筆土地不移轉所有權登記予原告及其他買受人之約定，並依系爭買賣契約及共有之法律關係請求被告等人將上開三筆土地移轉所有權登記予原告及其他買受人，及依所有物返還請求權請求被告陳黃惠玉拆除系爭1208 -16土地上之地上物後返還予原告等語，均無理由，應予駁回。
㈡備位之訴部分：
⑴按預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之
解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。本件原告先位之訴既經以無理由駁回，本院即應就其備位之訴予以裁判。
⑵按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者
，依其規定。又按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。民法第125條、第197條第1項前段分別定有明文。又民法第197條第2項之不當得利返還請求權，依同法第125條之規定，因15年間不行使而消滅（最高法院29年上字第1615號、41年臺上字第871號判例要旨參照）。消滅時效自請求權可行使時起算，民法第128條亦定有明文。而所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙時而言（最高法院84年度臺上字第2542號判決參照）。
⑶查，本件原告主張被告等人在訂立系爭買賣契約及切結書時
，故意將系爭1210、1210-3、1208-16等3筆土地私設巷道部分，自行附註加列含法定空地，行使偽造公私文書及背信之不法行為而詐欺原告，違反保護他人法律而不移轉系爭1210、1210-3、1208-16等3筆土地之所有權予原告及其他承購戶，且嗣後復遭被告等人變賣、侵占等不法情事，致原告受有系爭1210、1210-3、1208-16等3筆土地所有權喪失之損害等情，雖為被告所否認，惟姑不論原告此項主張是否可採，縱認可採，因原告主張被告之侵權行為最遲應為75年5月30日被告簽立系爭切結書時，縱認原告於行為當時不知有損害，惟原告依侵權行為之法律關係請求損害之期間最遲應為自被告簽寫系爭切結書之行為時起計算10年即至85年5月30日，然原告卻遲至102年2月5日始提起本件訴訟，有原告起訴狀本院收發室收狀日期章戳可憑，距原告主張損害75年5月30日已逾26年8月又5日，揆諸前揭法律規定及說明，顯已逾侵權行為損害賠償請求權之2年及10年之消滅時效。被告為時效抗辯，拒絕給付，於法並無不合。從而，原告備位之訴依侵權行為之法律關係，請求被告將系爭1210、1210-3、1208-16等3筆土地所有權應有部分移轉登記予原告，亦無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、結論：本件原告先位之訴及備位之訴均無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 25 日
民事第一庭 法 官 戴博誠正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 25 日
書記官 王麗麗