臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第893號原 告 陳新進訴訟代理人 劉惠利律師被 告 陳君豪訴訟代理人 陳育仁律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、原告之聲明及陳述要旨：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）4,578,445元，及自起訴
狀繕本送達翌日（即民國102年4月9日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述要旨：㈠被告係訴外人穎賜實業有限公司（下稱穎賜公司）於民國
（下同）96年間承攬訴外人遠揚營造工程股份有限公司（下稱遠揚公司）「台中中龍一號高爐工場爐區及儲料區工程」中之「鋼筋彎紮及組立工程」（下稱系爭工程）原告所找之「工頭」，按工程慣例係以「點工」方式計價給付被告勞務之酬勞，惟被告於系爭工程進行至即將驗收時，帶人於97年9月3日晚間約9、10時至原告家中，表示要另要求分紅及改變以月薪方式領取酬勞，並將預先擬好、內容為「中龍合資案 與股東陳君豪協商答應，支付40萬現金於9月22日匯入其帳戶。其於待工地完工後公司退保留款時支付四百六拾萬一併結清。但是如果公司虧損另議。合夥人」之字據（下稱系爭協議書）要求原告簽署，此有被告於另案臺灣高等法院臺中分院100年度建上字第60號民事給付工程款利潤事件中所提錄音光碟之談話內容可證，依當時情形被告所提供勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類，應適用關於「委任」之規定，是兩造於97年9月3日成立委任關係，且因原告有給付被告40萬元，故倆造間之委任關係即屬有償委任關係。
㈡被告於97年9月3日簽立系爭協議書過程中，被告曾對原告
保證「賺錢」、「如果賠錢，我們再拿出來」，依被告對原告之上述承諾，兩造亦已成立內容為保證穎賜公司「賺錢」，如果賠錢被告應填補虧損之契約。系爭工程後因被告未盡善良管理人責任，未處理工程計算數量、施工規格不符，對穎賜公司之盈虧毫不在意，怠惰管理、放任現場工人施工，未盡監督職責，致穎賜公司本應得10%工程保留款新台幣（下同）6,870,501元，而遠揚公司現場驗收系爭工程僅認符合規格之部分給付3,104,998元，致穎賜公司短少3,765,503元之損害，依被告於97年9月3日兩造簽立系爭協議書過程中對原告所為保證賺錢、如果賠錢被告應填補虧損之承諾，被告即應給付原告穎賜公司短少之收入3,765,503元。再系爭工程因被告對現場工人未盡監督職責，造成違約使穎賜公司應得之契約價金再被扣「代墊款」812,942元，原告依民法委任之規定，亦得一併請求被告賠償該被扣「代墊款」之損害。基上，被告應賠償原告之金額即為4,578,445元。
㈢被告從未舉證證明有75萬元合夥出資之事實，故兩造就系
爭工程並無合夥關係。又被告係於前訴訟之二審才獲得被告偷錄之錄音光碟，本件原告是依該錄音光碟被告承諾繼續施作，保證讓穎賜公司賺錢為主張，與前訴訟法律關係不同。被告既曾對原告承諾即保證穎賜公司賺錢，如穎賜公司賠錢，被告應再給付原告以填補虧損之意，現穎賜公司受有短少元收入、被扣代墊款合計4,578,445元之損害，就系爭工程顯為虧損，被告應依其保證與承諾內容，給付原告關於穎賜公司之前述損害。
貳、被告之聲明及陳述要旨：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述要旨：：㈠兩造就系爭工程因原告拒絕給付款項滋生糾紛，前經被告
依法提出訴訟，經臺灣高等法院臺中分院100年度建上字第60號（下稱前訴訟）民事判決後，經最高法院駁回原告之上訴而告確定。依前訴訟確定判決所認定之事實，係認兩造間就系爭工程成立合夥關係，原告主張兩造應適用關於委任之關係，實屬無稽。再依系爭協議書所載「如果公司虧損另議」之真意，目的在確保被告受雇繼續完成工作，亦即在兩造合夥關係合意終止之後，系爭工程尚未完工，為免工程無法順利完工，使穎賜公司發生虧損，系爭工程仍應由被告負責管理工地現場並僱工帶領工人施作，只是原有之合夥關係改為受雇關係而已，亦為前訴訟確定判決理由所載明，亦無原告所稱兩造應適用關於委任法律關係。另原告於前訴訟中一再主張「公司虧損」，惟前訴訟確定判決亦已認定：系爭協議書僅記載「但是如果公司虧損另議」，卻未約明究竟如何另議，原告就其主張穎賜公司虧損始終未提出具公信力之確切證據以實其說。基上，原告既未於前訴訟就其主張之事實提出證據，於前訴訟判決確定後，未依法提起再審，又另行就其於前訴訟主張之事由提出新訴訟，實已違反爭點效及誠信原則。
㈡又原告於前訴訟中，提出穎賜公司之工程結算表，依該結
算資料，雖因保留款僅匯入3,260,188元，而有虧損之情形，惟該虧損已預先扣除穎賜公司5%營利3,139,665元，故若將穎賜公司之營利減去該公司之虧損，實際上乃有獲利而無任何虧損可言，況該計算表中，多項支出包括趙美珠與原告之薪資、貸款、交際費、林佳青工地主任結婚禮桌、97年度尾牙贊助、98年度尾牙贊助、98年度尾牙、會計師記帳費、辦公室開銷等，均與系爭工程無直接關聯而應扣除，扣除後穎賜公司之實際獲利更高，否則原告豈有於兩造協商後同意給付被告460萬元之理，足見原告所言不實。
㈢系爭協議書係兩造在原告家中達成協議後，由原告所製作
，業經證人吳朝川於前訴訟中證述明確，原告於本件竟稱系爭協議書係被告預先擬好云云，與事實不符。又兩造簽訂系爭協議書後，被告即改為向原告領取月薪，原告依系爭協議書所給付之40萬元與委任關係無關。
㈣前訴訟既已確認被告與穎賜公司間無任何契約關係存在，
則原告主張第三人穎賜公司虧損而得以其自己名義請求損害賠償之依據顯屬無稽。且所謂代墊款，顯然係應由穎賜公司支付之款項，並非穎賜公司之損失，而兩造對話之內容，最終亦僅以系爭協議書之內容為契約內容，其於兩造於商談過程中互相讓步或其他條件，既未書寫於協議書中，即非屬契約內容之一部分。
參、得心證之理由：
一、下列事項為兩造所不爭執，且有系爭協議書、合約計價單、臺灣高等法院臺中分院100年度建上字第60號民事判決等附卷可稽，並經調閱本院99年度訴字第733號給付工程款利潤等事件全卷（含臺灣高等法院臺中分院100年度建上字第60號卷、最高法院102年度台上字第71號卷），堪信為真正：
㈠穎賜公司於96年間承攬遠揚公司之系爭工程。
㈡系爭工程由被告負責現場施工暨監督及管理工作。
㈢兩造於97年9月3日簽訂系爭協議書，其內容為「中龍合資
案 與股東陳君豪協商答應，支付40萬現金於9月22日匯入其帳戶。其於待工地完工後公司退保留款時支付四百六拾萬一併結清。但是如果公司虧損另議。合夥人陳新進97.9.3陳君豪97.9.3」。原告已於97年9月22日給付被告40萬元。
㈣系爭工程業已完工且經遠揚公司於99年5月間驗收合格，
遠揚公司並將10%工程保留款6,870,501元結算後，已將保留款3,104,998元退還予穎賜公司。
㈤遠揚公司於給付穎賜公司之工程款中有扣除代墊款812,942元。
二、按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許。（最高法院96年台上字第2569號、99年台上字第781號判決意旨參照）。經查，本件被告前以系爭協議書之法律關係，對原告及穎賜公司起訴請求給付工程款利潤等之前訴訟，兩造於前訴訟之最主要之爭點乃為：被告係與原告或穎賜公司就系爭工程存有法律關係、並其法律關係是否為合夥關係？原告是否在受脅迫下簽立系爭協議書？系爭協議書所載「但是如果公司虧損另議」之真意為何？而兩造就上開最主要之爭點，於前訴訟進行中各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使兩造為適當而完全之辯論，法院始據兩造之攻擊防禦方法暨舉證之證據資料而為實質上之審理判斷，並將判斷之理由詳載於臺灣高等法院臺中分院100年度建上字第60號民事判決理由中，業經調閱前訴訟卷宗查閱甚明，是兩造間就上開爭點有「爭點效」理論之適用，揆諸前開說明，彰彰明甚。則兩造於本件訴訟中，既未能提出新訴訟資料足以推翻前訴訟確定判決（即臺灣高等法院臺中分院100年度建上字第60號民事判決）所為之原判斷，前訴訟確定判決復無顯然違背法令之情事，兩造於本訴訟中自不得就前開爭點，再為與前訴訟確定判決之認定相反之主張，法院亦不得作相異之判斷。而查，前訴訟確定判決乃認定兩造就系爭工程有合夥關係存在，且系爭協議書之簽立原告並無受脅迫之情事，並系爭協議書所載「但是如果公司虧損另議」之真意，乃在使兩造就系爭工程原有之合夥關係改為受雇關係。原告基於與被告就系爭工程之合夥關係，應履行系爭協議書之約定，既為前訴訟確定判決所是認，則原告主張兩造就系爭工程之法律關係為有償之委任關係，洵難採取。
三、原告雖以於97年9月3日兩造簽立系爭協議書過程中，被告曾對原告保證「賺錢」，兩造亦已成立內容為保證穎賜公司「賺錢」、如賠錢被告應填補虧損之契約，主張被告依該約定應賠償穎賜公司之虧損云云。惟按和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已（最高法院98年台上第315號判決意旨參照）。兩造所簽立之系爭協議書雖無「和解」之字樣，然核其內容所載，乃係兩造確認就系爭工程合夥關係之存在，並就被告基於該合夥應分配款項達成處理之合意，其性質自屬認定性之和解契約。按和解契約成立前，當事人於洽商和解過程中所為之讓步或條件，除經當事人合意為和解契約內容者外，不生拘束力。本件原告據以主張兩造已另成立前揭保證「賺錢」契約憑據之錄音光碟談話內容，乃兩造簽立系爭協議書之洽商過程之談話內容，既未經兩造合意而將被告保證之意旨併載於系爭協議書內，而系爭協議書所載「但是如果公司虧損另議」之真意，乃在使兩造原有之合夥關係改為受雇關係，復如前述，則原告徒以兩造洽商和解過程之談話內容，主張兩造已另成立內容為保證穎賜公司「賺錢」、如賠錢被告應填補虧損之契約，亦不足採。
四、至原告雖另以其於兩造簽訂系爭協議書後之97年9月22日給付被告40萬元，為兩造間有有償委任關係之論據。然查，依系爭協議書所載，原告於97年9月22日給付被告之40萬元，乃屬基於兩造就系爭工程之合夥關係，迄兩造簽訂系爭協議書之日止，原告應給付被告之合夥款項中之一部，此由系爭協議書所載「與股東陳君豪協商答應，支付40萬現金於9月22日匯入其帳戶。其於（餘）待工地完工後公司退保留款時支付四百六拾萬一併結清。」之敘述全文觀之甚明，要無從僅以原告有依系爭協議書之約定給付被告40萬元之事實，逕為認定兩造另成立有償委任契約之憑據。此外，原告復未另行舉證證明兩造嗣後就系爭工程另有成立有償委任契約關係之合意，則原告主張兩造就系爭工程有有償委任關係，誠不足採。
五、基上所述，兩造就系爭工程所成立之法律關係，於97年9月3日兩造簽訂系爭協議書之前，乃屬合夥關係，於兩造簽訂系爭協議書之後則變更為僱傭關係，且兩造於簽訂系爭協議書之過程中所為談話，並未另行成立其他契約關係，且原告復未另行舉證證明兩造就系爭工程有委任關係存在，已詳如前述，則原告依委任之法律關係，訴請被告賠償損害，於法即屬無據，無從准許，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
六、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 8 月 8 日
民事第二庭 法 官 呂麗玉正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 8 日
書記官 廖健雄