臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第951號原 告即反訴被告 臺中市政府文化局法定代理人 葉樹姍訴訟代理人 陳惠伶律師複 代理人 王淑菁被 告即反訴原告 博物園國際股份有限公司法定代理人 周曉宏訴訟代理人 李育錚律師
王士豪律師蔡宜靜律師被 告 東石海豐饌企業有限公司法定代理人 蔡一澤上列當事人間請求遷讓房屋事件，本院於民國103年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告博物園國際股份有限公司應將門牌臺中市○區○○路○段000號房屋全部騰空，將房屋返還原告。
被告東石海豐饌企業有限公司應將門牌臺中市○區○○路○段000號房屋如附圖所示116-1⑴（面積：63平方公尺）、116-1⑵（面積：123平方公尺）、116-1⑶（面積：29平方公尺、116-1⑷（面積：71平方公尺）部分騰空，將房屋返還原告。
被告博物園國際股份有限公司應給付原告新台幣柒拾伍萬肆仟叁佰貳拾叁元，及附表一所示之逾期違約金。
被告博物園國際股份有限公司應自102年4月1日起至將第一項所示房屋騰空返還原告之日止，按月給付原告新台幣捌萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔20分之19，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣伍拾萬元供擔保後，得假執行。但被告博物園國際股份有限公司如以新臺幣壹佰叁拾肆萬伍仟玖佰貳拾叁元、被告東石海豐饌企業有限公司如以新台幣伍拾玖萬壹仟陸佰元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但上開規定於請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者無礙，民事訴訟法第255條第1項第2款第7款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，則為同法第256條所明定。本件原告起訴原聲明求為：「㈠被告博物園國際股份有限公司（下稱博物園公司）應將門牌臺中市○區○○路○段000號房屋全部騰空，將房屋返還原告。㈡被告東石海豐饌企業有限公司（下稱東石海豐饌公司）應將門牌臺中市○區○○路○段000號房屋中供作餐廳使用之部分騰空，將房屋返還原告。㈢被告博物園公司應給付原告新台幣（下同）824,000元，及依附表一所示各金額之逾期違約金起算日至清償日止，按各金額日利率干分之一計算之逾期違約金。㈣被告博物園公司應自102年4月1日起至將第一項所示房屋騰空返還原告之日止，按月於每月5日前給付原告80,000元，及自每月6日起至清償日止，按日利率干分之一計算之逾期違約金。㈤原告願供擔保，請准宣告假執行。」之判決，嗣於本件審理中，因就原告請求被告東石海風饌公司返還之房屋部分業經本院囑託地政機關測量完畢，而就上開聲明之第二項部分，依測量之結果更正求為「被告東石海豐饌公司應將門牌臺中市○區○○路○段000號房屋如附圖所示116-1⑴（面積：63平方公尺）、116-1⑵（面積：123平方公尺）、116-1⑶（面積：29平方公尺、116-1⑷（面積：71平方公尺）部分騰空，將房屋返還原告。」之判決，核原告所為上開更正，並未變更訴訟標的，僅為補充、更正事實上或法律上之陳述；而原告於本件審理中就上開聲明第四項部分，追加民法第179條不當得利之規定為其請求權基礎，固屬訴訟標的之追加，惟因原告並未變更其起訴時所主張該部分係就契約終止後迄返還房屋日止部分為請求之基礎事實，且原告係於被告提起反訴後、本件尚未再次行言詞辯論程序前即為追加，原告所為訴訟標的之追加，亦無礙被告之防禦及訴訟之終結，與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起；當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。分別為民事訴訟法第259條、260所明定。原告因與被告博物園公司間所簽訂之市長公館委託經營管理服務契約衍生兩造間之糾紛而提起本件訴訟，被告博物園公司於本件訴訟言詞辯論終結前，主張原告就市長公館委託經營管理服務契約有締約過失，而提起反訴請求原告賠償損害，本訴與反訴之訴訟標的及防禦方法相牽連，且無民事訴訟法第260條所定其他不得提起反訴或意圖延滯訴訟之情事，是被告博物園公司提起反訴，程序上亦屬合法，應予准許。
貳、原告即反訴被告之聲明及陳述要旨：
甲、本訴部分：
一、聲明：㈠被告博物園公司應將門牌臺中市○區○○路○段000號房屋全部騰空，將房屋返還原告。
㈡被告東石海豐饌公司應將門牌臺中市○區○○路○段00
0號房屋如附圖所示116-1⑴（面積：63平方公尺）、116-1⑵（面積：123平方公尺）、116-1⑶（面積：29平方公尺、116-1⑷（面積：71平方公尺）部分騰空，將房屋返還原告。
㈢被告博物園公司應給付原告新台幣（下同）824,000元
，及依附表二所示各金額之逾期違約金起算日至清償日止，按各金額日利率千分之一計算之逾期違約金。
㈣被告博物園公司應自102年4月1日起至將第一項所示房
屋騰空返還原告之日止，按月於每月5日前給付原告80,000元，及自每月6日起至清償日止，按日利率干分之一計算之逾期違約金。
㈤原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述要旨：㈠門牌臺中市○區○○路○段000號房屋為「市長公館」
（下稱系爭房屋），所有權人為「臺中市」，原告則為管理機關。原告與被告博物園公司於100年5月11日簽立「市長公館委託經營管理服務案續約契約書」（下稱系爭契約），由原告繼續委託被告博物園公司經營管理屬臺中市歷史建築之系爭房屋，委託經營管理期限自100年5月12日至104年5月11日止，約定被告博物園公司在不改變系爭房屋建築風貌下，進行系爭房屋空間設計、修整與再利用規劃等，經營管理包括日常經營管理、安全、清潔等維護，及依經營軸心創意主題策劃辦理「市長公館」現代文化創意活動、提供國內與國際現代文化創意資訊等符合系爭房屋歷史建築形象且具時代性特色之公共服務，並約定被告博物園公司於委託經營期間應按月於每月5日前繳交次月權利金8萬元及依營業額級距計算給付營業回饋金予原告。
㈡被告博物園公司於系爭契約簽訂後，因有①未依約每年
主辨至少18場與主題性經營相關現代文化創意活動或公共服務性活動，先後為原告於101年6月14日、101年10月23日召開之評鑑會將之列為缺失扣分項目，復經原告先後於101年7月12日、101年11月12日發函要求被告博物園公司改善而未改善②原告101年10月23日招開評鑑會議時，被告博物園公司之計畫主持人未依約親自到場說明③積欠如附表二所示各月份權利金逾60日以上④於系爭契約履約期間內之101年6月14日、101年10月23日，分別經原告組成之評鑑會議就被告博物園公司相關經營管理情況進行評鑑後，評鑑分數分別為64分、58分，二度評鑑為Ｄ級⑤於系爭契約履約期間內之100年10月14日，未經原告核備，擅自與被告東石海豐饌公司簽訂「台中市長公館餐飲契約書」（下簡稱餐飲契約），提供系爭房屋餐飲區劃定範圍予被告東石海豐饌公司設置經營餐飲服務，約定期間為自100年12月31日起至104年5月10日止，被告博物園公司直至101年2月24日方將上情函知原告等違約情事，原告依系爭契約第10條第2款、第6款、第7條第3款、第14條第1項第3款之約定，得終止、解除系爭契約，原告因而以102年2月25日局授文資一字第0000000000號函對被告博物園公司為終止系爭契約之意思表示，則系爭契約於102年3月4日被告博物園公司收受上揭函時已終止，依系爭契約第12條之約定，被告博物園公司自應將系爭房屋騰空、並將房屋返還原告。又被告東石海豐饌公司雖與被告博物園公司簽定有餐飲契約，然被告間所簽訂契約之法律關係，對原告並無拘束力，故被告東石海豐饌公司對於系爭房屋並無占有使用之法律上權源，爰依民法第767條規定，請求被告東石海豐饌公司將其占有使用系爭房屋如附圖所示116-1⑴、116-1⑵、116-1⑶、116-1⑷部分騰空，並將房屋返還原告。
㈢原告與被告博物園公司在系爭契約之前，原即有市長公
館委託經營管理服務契約關係存在，100年4月22日原告召開評鑑會議，就被告博物園公司之經營績效進行評鑑並合併舉辦是否續約審查，經評鑑結果，被告博物園公司之評鑑分數為82分（Ｂ級），該次會議建議適用於續約權利金減收規定，故原告與被告博物園公司簽訂系爭契約時，即同意自100年5月起半年（即至同年10月止）依契約第9條規定對被告博物園公司減收權利金15%，然被告博物園公司給付100年11、12月權利金時，竟分別均給付原告68,000元，二個月合計欠繳權利金24,000元；又被告博物園公司自101年6月起即未依約給付原告權利金，迄原告102年2月25日終止系爭契約止，被告博物園公司已積欠至102年3月份之權利金計達10個月80萬元，爰依系爭契約第7條之約定，請求被告博物園公司給付所積欠、如附表二所示之權利金824,000元及逾期違約金。另原告與被告博物園公司間系爭契約既經原告終止，被告博物園公司迄未返還系爭房屋，而由被告東石海豐饌公司繼續於系爭房屋營業，致原告受有契約期限內原預期可取得權利金之損害，爰依系爭契約第10條約定、民法第179條規定，擇一請求被告博物園公司自102年4月1日起至騰空返還房屋之日止，按月於每月五日前給付原告8萬元，及自每月之6起至清償日止，按日利率千分之1計算之逾期違約金。
㈣系爭房屋之餐飲服務區現尚為被告博物園公司之協力廠
商被告東石海豐饌公司占有使用中，被告博物園公司目前仍占有系爭房屋，毫無疑義，被告博物園公司稱已於101年9月7日函請原告辦理點交、於101年12月11日函知原告將撤離人員不再代管，自102年2月起已無代管系爭房屋之義務，原告不得對其請求給付系爭契約約定之權利金及逾期違約金云云不可採。又被告博物園公司目前供經營餐飲使用之範圍，包含採光罩部分在內（作為客人用餐區使用），被告博物園公司請求酌減採光罩部分之權利金亦無理由。
㈤系爭房屋即「市長公館」之建築物係於42年7月15日辦
理建築物所有權第一次登記，後系爭房屋於91、92年間進行整修，整修完成之後由臺中市政府工務局核發92中工建使字第1066號使用執照，至於採光罩部分，依臺灣省違章建築拆除認定基準第2條規定，免申請建照執照。依系爭契約第6條第6項約定，臺中市政府舉辦相關活動時，被告博物園公司需無償優先提供場地，被告博物園公司所指「雙十流域」文創活動，為原告已逐年舉辦多次之文創活動，被告博物園公司本即有無償提供系爭房屋作為該文創活動場地之義務，被告博物園公司徒以原告102年度之「雙十流域」文創活動以系爭房屋為展覽館舍之一，逕謂原告已收回系爭房屋，不足採取。尤其，被告博物園公司之餐飲專業協力廠商被告東石海豐饌公司現仍在系爭房屋經營餐廳，可見被告博物園公司稱原告已收回系爭房屋，並非事實。
乙、反訴部分：
一、聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述要旨：系爭房屋如附圖116-1⑷採光罩部分，並非違章建築，且系爭房屋採光罩部分，業經被告博物園公司交被告東石海豐饌公司經營餐廳使用，作為餐廳之客人用餐區，故反訴原告實際上有使用採光罩部分，反訴原告並無任何權利遭受侵害之事實，自無損害賠償請求權可言。
參、被告即反訴原告博物園公司之聲明及陳述要旨：
甲、本訴部分：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述要旨：㈠被告博物園公司於101年9月7日即函知原告將退還委託
標的之系爭房屋，請原告辦理點交，復於101年12月11日函知原告將撤離相關人員，不再代管委託標的，原告則於102年1月17日函覆被告博物園公司，函內對於被告博物園公司通知不再代管系爭房屋一事，未為反對之意思表示，且任由被告撤離人員退出系爭房屋之經營管理，堪認原告與被告博物園公司針對被告博物園公司不再代管系爭房屋乙事達成合意，故被告博物園公司代管系爭房屋之義務至多僅至102年1月底為止，被告博物園公司自102年2月起已無代管系爭房屋之義務，故自斯時起即無繳交權利金之義務；更何況原告自稱已於102年2月25日發函對被告博物園公司為終止契約之意思表示，則原告仍請求被告博物園公司給付權利金至102年3月31日止，實無理由。又原告與被告博物園公司既於101年1月17日已達成被告博物園公司不再代管系爭房屋之合意，被告博物園公司並撤離人員，被告博物園公司已無占有系爭房屋之事實，原告於斯時起即得利用系爭房屋，原告亦於被告博物園公司撤離後，即利用系爭房屋規劃舉辦「雙十流域」文創活動，原告自無受損害可言，原告主張受有相當於系爭契約約定權利金及逾期違約金之損害，亦無可採。另原告與被告博物園公司均主張系爭契約已終止，被告博物園公司並願將系爭房屋返還予原告，雖被告間就餐飲契約滋生糾紛現涉訟中，然被告東石海豐饌公司僅係系爭契約當事人外之第三人，故被告博物園公司與被告東石海豐饌公司間之餐飲契約糾紛，原告不受拘束。
㈡被告博物園公司之所以願意參加「市長公館委託經營管
理」政府採購案（下稱系爭採購案）之投標，係因系爭採購案之委託範圍，除包含系爭房屋之經營管理、空間設計、整修、使用規劃、相關藝文活動之策劃外，尚允許得標廠商得於不超過總樓地板面積及室外空間50%之範圍內經營餐飲設施等商業營利活動，讓得標廠商能於系爭房屋經營管理之無償行為外，有其他獲利之空間，倘無此種讓廠商得於系爭房屋進行營利活動之誘因存在，身為營利事業之被告博物園公司絕無可能會參與系爭採購案之投標，此由被告博物園公司於投標時提供予原告之服務建議書中，將餐飲服務收入列入收入來源，且於系爭房屋中規劃「簡易餐飲服務區」，即可知被告博物園公司於95年5月11日與原告簽訂「市長公館委託經營管理服務案契約書」（下稱前契約），並於前契約約滿後再與原告簽訂系爭契約，被告博物園公司得於系爭房屋內從事餐飲等營利活動係重要考量因素之一。前契約及系爭契約既允許被告博物園公司能於系爭房屋從事餐飲等營利活動，原告即應擔保系爭房屋全部均屬合法建物，否則依建築法第73條第1項規定，被告博物園公司將蒙受被斷水斷電之風險，恐影響餐飲等營利活動之經營，而原告所委託經營之系爭房屋包含採光罩部分（即附圖所示116-1⑷部分）在內，被告博物園公司於服務建議書並將該採光罩區域規劃供作為餐飲等營利活動之用，詎被告博物園公司於101年3月9日竟發現該採光罩區域部分並未取得使用執照，係屬違章建物，該區域幾已佔餐飲等營利活動總面積32%，則前契約及系爭契約之權利金計算基礎與原規劃有明顯出入，依前契約及系爭契約之標準計算權利金，對被告博物園公司有失公允，自有調整之必要，故請求法院按系爭房屋中違章建物之比例酌減權利金。
㈢被告博物園公司已於101年4月9日以存證信函終止與被
告東石海豐饌公司間之餐飲契約，被告博物園公司並未受有被告東石海豐饌公司給付之回饋金利益，原告追加不當得利之法律關係，請求被告博物園公司給付聲明第4項所示之不當得利，於法無據。另原告主張權利金屬原告之預期利益，但依民法第216條規定，預期利益需有已定之計畫所造成之損失始屬之，本件原告所謂之損失，係原告片面終止契約所造成，且原告提前終止系爭契約，已享有提前收回系爭房屋之利益，如許其取得將來之權利金，原告將受有雙重利益。又系爭契約之目的既在提供市民市長公館歷史建築形象及具特色之公共服務，原告於行使權利時，自應以供公共利益為指導原則，原告如選擇不終止系爭契約，即得收取權利金並推行公共服務，然原告不僅違反法律賦予權力之本旨，甚而主張終止契約並請求損害賠償，此舉不僅影像被告權益，更不利公共利益，原告終止系爭契約之行為顯係權利濫用，有違誠信原則。
乙、反訴部分：
一、聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告2,185,000元，及自反訴起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述要旨：反訴原告之所以願意參加系爭採購案之投標，係考量反訴被告能提供合法建物供進行餐飲等營利活動，已如前述，而反訴被告於系爭採購案進行招標時，將附圖所示116-1⑷採光罩部分列入委外經營管理範圍內，然反訴被告於系爭採購案之招標文件中均未揭示該採光罩部分為未取得使用執照之違章建築，且於招標過程、雙方議約時亦均未告知此事，致反訴原告信賴反訴被告，誤認反訴被告提供之委託標的均屬合法建物，能期待在合法建物內從事經營餐飲等營利活動，故而與反訴被告簽定原契約及系爭契約，反訴被告依民法第245條之1第1項第3款規定，應負締約過失責任，對反訴原告負損害賠償責任。反訴原告因反訴被告未盡說明義務，而信賴反訴被告交付之委託標的均係合法建物，進而與反訴被告簽定前契約及系爭契約，致使反訴原告依前契約及系爭契約支付權利金共2,185,000元（如附表三所示），此屬反訴原告所受損失之一部分，爰依民事訴訟法第244條第4項規定，以反訴先為一部請求。
肆、被告東石海豐饌公司之聲明及陳述要旨：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述要旨：㈠被告東石海豐饌公司與被告博物園公司簽訂館餐飲契約
時，根本不知被告博物園公司與原告間系爭契約之約定內容，如被告東石海豐饌公司知悉系爭契約內容，被告東石海豐饌公司不可能花費鉅資裝潢餐廳，且被告東石海豐饌公司與被告博物園公司簽訂餐飲契約後，原告並未強制制止，造成被告東石海豐饌公司鉅額損失。又被告東石海豐饌公司進入系爭房屋營業前，系爭房屋即已有採光罩，原來採光罩之區域本即設計為客人用餐區，被告東石海豐饌公司進入系爭房屋營業後，仍將原來採光罩之區域作為客人用餐區使用。被告東石海豐饌公司在系爭房屋營業之期間，未曾遭斷水、斷電或勒令停業，目前被告東石海豐饌公司在系爭房屋之餐飲業務仍營業中。
㈡被告博物園公司未將其與被告東石海豐饌公司所簽訂之
餐飲契約向原告陳報，被告間簽訂之餐飲契約無效，且被告博物園公司並未將被告東石海豐饌公司應收之營業額及押金交還被告東石海豐饌公司。
㈢原告應該知道被告東石海豐饌公司與被告博物園公司簽
約，但原告一直沒有向被告博物園公司索取合約書，造成被告東石海豐饌公司損失擴大，原告如果早點處理被告東石海豐饌公司與被告博物園公司間之契約問題，被告東石海豐饌公司就不會把餐廳營業所得交付被告博物園公司。
伍、得心證之理由：
甲、本訴部分：
一、下列事項為兩造所不爭執，且有建物登記謄本、市長公館委託經營管理服務案續約契約書、「市長公館委託經營管理」續約第二次評鑑會議會議紀錄及臨時評鑑會議紀錄、原告101年7月12日局授文資字第0000000000號函、原告101年11月12日局授文資字第0000000000號函、台中市長公館餐飲契約書、原告102年2月25日局授文資一字第0000000000號函暨掛號郵件收件回執等附卷可稽，且經本院勘驗現場、並囑託臺中市中正地政事務所測量，分別製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可按，堪信為真正：
㈠系爭房屋為「臺中市」所有，原告為管理機關。
㈡原告與被告博物園公司於100年5月11日日簽立系爭契約
，由原告委託被告博物園公司經營管理「市長公館」，委託經營管理期限自100年5月12日至104年5月11日止，並約定被告博物園公司於委託經營期間應按月於每月5日前繳交次月權利金8萬元。
㈢被告博物園公司於系爭契約履約期間內，因未依約每年
主辨至少18場與主題性經營相關現代文化創意活動或公共服務性活動，先後為原告於101年6月14日、101年10月23日召開之評鑑會列為缺失扣分項目，經原告於101年7月12日、101年11月12日發函通知被告博物園公司改善而未改善。
㈣原告101年10月23日招開評鑑會議時，被告博物園公司之計畫主持人未依約親自到場說明。
㈤被告博物園公司自101年6月起未依約給付原告權利金。
㈥原告組成之評鑑會議於101年6月14日、101年10月23日
就被告博物園公司相關經營管理情況進行評鑑，被告博物園公司之經營績效均經評鑑為Ｄ級。
㈦被告博物園公司未經原告同意，於100年10月14日與被
告東石海豐饌公司簽訂「台中市長公館餐飲契約書」，提供系爭房屋如附圖所示116-1⑴（面積：63平方公尺）、116-1⑵（面積：123平方公尺）、116-1⑶（面積：29平方公尺、116-1⑷（面積：71平方公尺）部分之餐飲區劃定範圍予被告東石海豐饌公司設置經營餐飲服務，約定期間為自100年12月31日起至104年5月10日止。
㈧原告於102年2月25日以局授文資一字第0000000000號函
對被告博物園公司為終止系爭契約之意思表示，被告博物園公司於102年3月4日收受上揭函。
㈨系爭房屋如附圖所示116-1⑴、116-1⑵、116-1⑶、116
-1⑷部分現仍為被告東石海豐饌公司占有、作為經營餐廳使用中。
二、兩造爭執之焦點：㈠系爭契約係由原告與被告博物園公司於102年1月17日合
意終止？或係由原告於102年3月4日以被告博物園公司違約為由終止？㈡原告請求被告博物園公司返還系爭房屋、給付積欠權利
金及系爭契約終止後之損害賠償或不當得利，有無理由？原告請求被告博物園公司給付權利金是否權利濫用？被告博物園公司請求酌減權利金有無理由？㈢原告請求被告東石海豐饌公司自系爭房屋如附圖所示11
6-1⑴、116-1⑵、116-1⑶、116 -1⑷部分遷出，將房屋返還原告有無理由？
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。被告博物園公司抗辯兩造間系爭契約業於102年1月17日經原告與被告博物園公司合意終止，為原告所否認，自應由被告博物園公司其與原告有達成終止系爭契約合意之利己事實，負舉證之責任。經查：被告博物園公司抗辯系爭契約業經其與原告合意終止，無非以原告所發102年1月17日局授文資一字第0000000000號函（見本院卷第135頁）為其論據。惟依原告所發之上揭函全文內容所示，原告上揭函係為回復被告博物園公司於101年12月11日所發博物園字第101046號函（見本院卷第134頁），而被告博物園公司於101年12月11日所發函文內固表明「....本公司將不再代管旨案並撤離所屬人員。」之意旨，然原告上揭函之回復內容則為：「....經查貴公司積欠權利金、逾期違約金且有多項違約情事（相關函諒達），以及貴公司之協力廠商東石海豐饌股份有限公司仍於本案建物內持續營業收益，如貴公司旨揭意思表示有不繼續經營之考量，請先依契約規定繳納前開權利金及逾期違約金，並拆除簽約後之相關違建，與促請協力廠商騰空返還建物等事宜。請貴公司於文到七日內函覆並依約改善，俾辦理後續事宜。」等語，依原告上揭函復內容觀之，微論原告於上揭函內仍在要求被告博物園公司確認其真意是否為欲終止系爭契約之階段，無從認原告與被告博物園公司間已就終止系爭契約達於意思表示合致，況原告雖未表示反對終止系爭契約之意思，然已表明如欲終止系爭契約，請被告博物園公司先履行繳清積欠之權利金及逾期違約金、並促請被告東石海豐饌公司騰空交還系爭房屋之義務，原告顯以被告博物園公司履行上開義務為同意終止系爭契約之條件，而被告博物園公司並未舉證證明已依上揭函之要求，履行繳清積欠之權利金及逾期違約金、完成促請被告東石海豐饌公司騰空交還系爭房屋之條件，洵難徒以原告單純未為反對終止系爭租約之表示，即逕推論原告與被告博物園公司間已有終止系爭契約之合意。從而，被告博物園公司以原告所發上揭函為據，抗辯系爭契約業經原告與被告博物園公司於102年1月17日合意終止，洵無足採。
四、次按原告與被告博物園公司於系爭契約第4條第1項、第7條第1款、第9條第1項分別約明：被告博物園公司於系爭契約履約期間內，每年主辦至少18場與主題性經營相關現代文化創意活動或公共服務性活動、應按月於每月5日前繳交次月權利金8萬元、每六個月接受原告所組成評鑑委員現場評鑑，復於系爭契約第10條約定「廠商（按即被告博物園公司）有下列情形之一者，經機關（按即原告）通知限期改善，逾期不改善者，機關得終止或解除契約，並得請求賠償：㈠擅自將委託之業務或建築物、設備全部或部分移轉、出借、出租與第三人或委託第三人經營者。㈡不依本契約規定辦理本契約約定之服務項目者。㈢擅自利用本委託經營之建築物、設備辦理契約約定服務項目以外之業務者。....㈥違反本契約其他約定者。」、第14條約定「廠商如有下列情形之一者，機關得解除契約；....㈢履約期間經評鑑Ｄ級等第達二次者。....」。經查，而被告博物園公司於系爭契約履約期間內，有未依約每年主辨至少18場與主題性經營相關現代文化創意活動或公共服務性活動，先後為原告於101年6月14日、101年10月23日召開之評鑑會列為缺失扣分項目，而經原告組成之評鑑會議就被告博物園公司相關經營管理二度評鑑為Ｄ級，且經原告於101年7月12日、101年11月12日發函通知被告博物園公司改善而未改善，被告博物園公司並自101年6月起未依約給付原告權利金，復未經原告同意，於100年10月14日與被告東石海豐饌公司簽訂餐飲契約，提供系爭房屋如附圖所示116-1⑴、116-1⑵、116-1⑶、116-1⑷部分之餐飲區劃定範圍予被告東石海豐饌公司設置經營餐飲服務等事實，為兩造不爭執之事實，已如前述，則原告依系爭契約第10條、第14條之約定，自得終止系爭契約。茲原告業於102年2月25日以局授文資一字第0000000000號函對被告博物園公司為終止系爭契約之意思表示，而被告博物園公司已於102年3月4日收受上揭函，亦為兩造所不爭執，則原告與被告博物園公司間系爭契約關係，於102年3月4日原告所為終止之意思表示到達被告博物園公司時終止，堪以認定。
五、再系爭契約期滿或終止時，被告博物園公司應將系爭房屋返還原告，為原告與被告博物園公司於系爭契約第12條所約明，原告與被告博物園公司間系爭契約業經原告於102年3月4日合法終止，已詳如前述，則被告博物園公司自負有將系爭房屋騰空並返還原告之義務。被告博物園公司雖以已於102年1月17日與原告合意終止系爭契約，被告博物園公司並已自系爭房屋撤離為由，抗辯已未占有使用系爭房屋。惟查，被告博物園公司欲將系爭房屋返還原告，自須有將系爭房屋交付原告之行為，單純自行自系爭房屋撤離，無從認為已履行交付返還房屋之行為，被告博物園公司並未舉證證明有將系爭房屋交付原告之事實，且系爭房屋因被告博物園公司於100年10月14日與被告東石海豐饌公司簽訂餐飲契約後，被告博物園公司即將系爭房屋如附圖所示116-1⑴、116-1⑵、116-1⑶、116-1⑷部分之餐飲區劃定範圍交予被告東石海豐饌公司經營餐飲服務，則系爭房屋前開餐飲區劃定範圍固為被告東石海豐饌公司所直接占有，然被告博物園公司基於其與被告東石海豐饌公司間之餐飲契約，仍為系爭房屋之間接占有人，被告博物園公司欲將系爭房屋交付返還原告，自須排除被告東石海豐饌公司就前開餐飲區劃定範圍之直接占有，始能對原告依約履行交付返還系爭房屋之義務，而被告東石海豐饌公司現仍占有系爭房屋如附圖所示116-1⑴、116-1⑵、116-1⑶、116-1⑷部分之餐飲區劃定範圍，作為經營餐廳使用中，為兩造不爭執之事實，亦如前述，顯見系爭房屋尚為被告博物園公司間接占有中，被告博物園公司尚未履行交付返還系爭房屋之義務，要屬無疑，被告博物園公司辯稱已撤離而未占有系爭房屋云云，洵無足採。至被告博物園公司另以原告於被告博物園公司撤離後，即利用系爭房屋規劃舉辦「雙十流域」文創活動等語，抗辯原告已得自由使用系爭房屋。然查，被告博物園公司依系爭契約第6條第7款之約定，原即有無償優先提供場地予臺中市政府及原告舉辦相關活動之義務，而原告於102年9月間在系爭房屋辦理「雙十流域」文創活動時，係經由通知被告東石海豐饌公司方式辦理，活動結束後亦係將系爭房屋交付被告東石海豐饌公司，參照市長公館大門並無鑰匙，都是由裡面上鎖，再由被告東石海豐饌公司所經營餐廳之側門出去，業經被告東石海豐饌公司法定代理人蔡一澤陳述甚明（見本院卷103年1月9日言詞辯論筆錄），足見，原告縱有前揭在系爭房屋辦理「雙十流域」文創活動之事實，亦未變更被告東石海豐饌公司為系爭房屋之直接占有人、被告博物園公司為間接占有人之事實狀態，被告博物園公司抗辯原告已得自由使用收益系爭房屋，亦無足採。
六、承前所述，原告與被告博物園公司間系爭契約關係，係於102年3月4日原告所為終止之意思表示到達被告博物園公司時終止，則於系爭契約因終止而消滅前，被告博物園公司依系爭契約第7條之約定，自應於每月5日前繳交次月權利金8萬元予原告，如有遲延，並應按日以千分之一計算逾期違約金。查，被告博物園公司自101年6月起即未依約給付權利金予原告，則原告依系爭契約第7條之約定，請求被告博物園公司給付如附表一編號3至12號所示之權利金（附表一編號12號關於原告請求被告博物園公司給付102年3月份權利金部分，因系爭契約已於102年3月4日終止，故102年3月份之權利金部分，原告僅得請求至102年3月4日止，其金額為：80,000元4/31＝10,323元，元以下四捨五入，原告依契約關係請求被告博物園公司給付102年3月5日起至102年3月31日止之權利金部分，因系爭契約關係已因終止而消滅而無理由）及逾期違約金，自屬有據。被告博物園公司雖抗辯原告請求給付權利金屬權利濫用，並以系爭房屋如附圖所示116-1⑷採光罩部分係屬違章建築為由，請求酌減權利金。然原告請求被告給付權利金乃依系爭契約之約定，行使契約上權利，並屬維護市民公共財產權益之行為，洵無權利濫用、違反公共利益可言，而被告博物園公司與原告簽訂系爭契約後，旋於100年10月14日與被告東石海豐饌公司簽訂餐飲契約，將系爭房屋如附圖所示116-1⑴、116-1⑵、116-1⑶、116-1⑷部分交付被告東石海豐饌公司占有、作為經營餐廳使用，已如前述，而被告東石海豐饌公司於占有使用系爭房屋期間，從無因系爭房屋內有違建部分而遭斷水、斷電或勒令停業，現並仍營業中，業據被告東石海豐饌公司法定代理人蔡一澤陳明在卷（見本院卷102年10月7日言詞辯論筆錄），是被告並無因系爭房屋內有部分違建，而有減少或不能使用系爭房屋之情事，被告博物園公司請求酌減權利金，委無足取。又被告博物園公司於100年11、12月份各僅給付權利金68,000元，被告博物園公司於附表三則將上述2月份之權利金列為有「權利金減免爭議」。經查，被告博物園公司於前契約期間內之100年4月22日，經原告之評鑑會議評鑑被告博物園公司經營績效之結果，評鑑分數為82分（Ｂ級），為兩造不爭執之事實，而依系爭契約第9條第5項之約定，經評定為Ｂ級者，次半年減少權利金15%，是被告博物園公司因100年4月22日經評鑑經營績效為Ｂ級後，因該評鑑結果得減少權利金之期間為自100年5月至同年10月之半年期間，而被告博物園公司於100年12月21日之評鑑會議則經評鑑為Ｃ級，依系爭契約第9條第5項之約定，原告不減收權利金，是被告博物園公司自100年11月起，即應按原約定權利金每月8萬元之數額，如數繳納，乃被告博物園公司於100年11、12月各僅繳納68,000元，顯各少繳納權利金12,000元，則原告請求被告博物園公司給付其短少繳納如附表一編號1、2所示之權利金及逾期違約金，亦屬有據。基上，原告依契約之法律關係，請求被告博物園公司給付如附表一所示之權利金及逾期違約金，為有理由，至原告逾附表一所示之權利金及逾期違約金請求部分，則屬無據。
七、另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。原告與被告博物園公司間系爭契約關係，業經於102年3月4日終止而消滅，惟被告博物園公司迄尚未履行交付返還系爭房屋之義務，被告東石海豐饌公司仍於系爭房屋如附圖所示116-1⑴、116-1⑵、116-1⑶、116-1⑷部分之餐飲區劃定範圍經營餐廳使用，而為系爭房屋之直接占有人，被告博物園公司仍為系爭房屋間接占有人，已詳如前述，被告博物園公司於系爭契約關係消滅後，已無繼續占有系爭房屋之正當權源，其仍繼續占有系爭房屋，而受有占有利益，並致原告受有無法使用收益系爭房屋之損害，自屬不當得利，則原告依不當得利之法律關係，請求被告博物園公司自102年4月1日起至返還系爭房屋之日止，按月給付占有系爭房屋所獲相當權利金之不當得利8萬元，於法洵屬有據；然原告關於請求被告博物園公司給付相當權利金之不當得利之給付期限，為應於每月5日前給付次月相當權利金之不當得利及逾期違約金部分，乃系爭契約第7條第3項之約定，原告欲以該約定為請求給付期限及逾期違約金之依據，自以系爭契約關係仍存續為其前提，茲原告與被告博物園公司間之系爭契約關係業因終止而消滅，原告並係依不當得利之法律關係為其請求之依據，自無從依系爭契約第7條第3項之約定，請求被告博物園公司應於每月5日前給付次月相當權利金之不當得利及逾期違約金；原告雖另主張關於自102年4月1日起至返還系爭房屋日止之權利金及逾期違約金之請求，係屬其所失利益，然原告並未舉證證明依其已定之計畫、設備或其他情事可得預期有該項利益收入之事實存在，原告主張受有該損害，而依系爭契約第10條約定請求損害賠償，亦屬無據。至被告博物園公司辯稱已於101年4月9日終止與被告東石海豐饌公司間之餐飲契約，被告博物園公司並未受有被告東石海豐饌公司給付之回饋金利益等語，因被告東石海豐饌公司縱未實際給付回饋金利益予被告博物園公司，被告博物園公司仍得以其與被告東石海豐饌公司間之法律關係，對被告東石海豐饌公司為主張、請求，無礙於被告博物園公司因未返還系爭房屋而受有占有（間接占有）系爭房屋利益之事實，被告博物園公司所辯，要無足採。
八、末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。被告東石海豐饌公司因於100年10月14日與被告博物園公司簽訂飲契約書，而由被告博物園公司取得系爭房屋如附圖所示116-1⑴、116-1⑵、116-1⑶、116-1⑷部分，作為經營餐廳之用，固為兩造不爭執之事實，惟被告東石海豐饌公司與被告博物園公司所簽訂之餐飲契約，基於債之相對性，其效力並不及於非該餐飲契約當事人之原告，被告東石海豐饌公司要無從以其與被告博物園公司間之餐飲契約關係，對原告主張其有權占有使用系爭房屋如附圖所示116-1⑴、116-1⑵、116-1⑶、116-1⑷部分，故被告東石海豐饌公司占有系爭房屋如附圖所示116-1⑴、116-1⑵、116-1⑶、116-1⑷部分，對原告而言乃屬無權占有，則原告依民法第767條之規定，請求被告東石海豐饌公司返還系爭房屋如附圖所示116-1⑴、116-1⑵、116-1⑶、116-1⑷部分，於法亦屬有據。
九、綜據上述，原告依系爭契約、不當得利之法律關係，請求被告博物園公司返還系爭房屋、給付如附表一所示之權利金及逾期違約金，並自102年4月1日起按月給付相當權利金之不當得利，並依民法第767條之規定，請求被告東石海豐饌公司返還系爭房屋如附圖所示116-1⑴、116-1⑵、116-1⑶、116-1⑷部分，為有理由，應予准許。至原告逾上開範圍之請求，則屬無據，應併予駁回。
十、兩造均陳明願供擔保，分別為假執行及免為假執行之聲請，就原告勝訴部分，核均無不合，爰依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項規定，各酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張因與反訴被告簽訂前契約及系爭契約，因而先後繳交如附表三所示之權利金合計2,185,000元予反訴被告，為反訴被告所不爭執，自堪信為真正。
二、反訴原告主張反訴被告未告知系爭房屋如附圖所示116-1⑷採光罩區域部分（下稱系爭採光罩）係屬未取得使用執照之違章建築，應負締約過失責任，而民法第245條之1第1項規定應對反訴原告負損害賠償責任等語。則為反訴被告所否認，並抗辯系爭採光罩並非違章建築，且系爭採光罩部分業經反訴原告交第三人東石海豐饌公司經營餐廳使用，反訴原告並未受有損害等語。按損害賠償責任之成立，必以權利人受有損害為其前提，苟無損害發生，自無損害賠償責任成立之餘地。本件依反訴原告之主張暨所提出之附表三所示，反訴原告主張其所受之損害，乃係於前契約及系爭契約履約期間內，反訴原告歷年來依前契約及系爭契約之約定繳交予反訴被告之權利金，而反訴原告並未舉證證明於前契約及系爭契約履約期間內，有不能使用系爭採光罩部分之事實，且系爭採光罩部分於系爭契約履約期間內，業經反訴原告依與東石海豐饌公司間餐飲契約之約定，交付東石海豐饌公司依原用途而作為客人用餐區使用，東石海豐饌公司於占有使用期間內亦無不能使用系爭採光罩部分之事實，且目前並尚占有使用系爭採光罩部分營業中，已詳如前述，則不論系爭採光罩是否未取得使用執照，反訴被告顯已依前契約及系爭契約之約定履行其應提供系爭房屋供反訴原告占有使用收益之給付義務，則反訴原告繳交附表三所示之權利金予反訴被告，顯係依前契約及系爭契約應履行對待給付之對價，要難認係反訴原告所受之損害。反訴原告既未受有損害，自無損害賠償請求權成立之餘地，從而，反訴原告訴請反訴被告賠償損害，為無理由，應予駁回。反訴原告之反訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
丙、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 103 年 2 月 13 日
民事第二庭 法 官 呂麗玉附表一：
┌──┬─────┬────┬──────┬───────────┐│編號│年月份 │欠繳權利│ 應繳日期 │逾 期 違 約 金 ││ │ │金（新台│ ├──────┬────┤│ │ │幣） │ │起 算 日 │迄日及利││ │ │ │ │ │率 │├──┼─────┼────┼──────┼──────┼────┤│ 1 │100年11月 │12,000元│100年10月5日│100年10月6日│至清償之│├──┼─────┼────┼──────┼──────┤日止，按││ 2 │100年12月 │12,000元│100年11月5日│100年11月6日│日利率千│├──┼─────┼────┼──────┼──────┤分之一計││ 3 │101年6月 │80,000元│101年5月5日 │101年5月6日 │算。 │├──┼─────┼────┼──────┼──────┤ ││ 4 │101年7月 │80,000元│101年6月5日 │101年6月6日 │ │├──┼─────┼────┼──────┼──────┤ ││ 5 │101年8月 │80,000元│101年7月5日 │101年7月6日 │ │├──┼─────┼────┼──────┼──────┤ ││ 6 │101年9月 │80,000元│101年8月5日 │101年8月6日 │ │├──┼─────┼────┼──────┼──────┤ ││ 7 │101年10月 │80,000元│101年9月5日 │101年9月6日 │ │├──┼─────┼────┼──────┼──────┤ ││ 8 │101年11月 │80,000元│101年10月5日│101年10月6日│ │├──┼─────┼────┼──────┼──────┤ ││ 9 │101年12月 │80,000元│101年11月5日│101年11月6日│ │├──┼─────┼────┼──────┼──────┤ ││ 10 │102年1月 │80,000元│101年12月5日│101年12月6日│ │├──┼─────┼────┼──────┼──────┤ ││ 11 │102年2月 │80,000元│102年1月5日 │102年1月6日 │ │├──┼─────┼────┼──────┼──────┤ ││ 12 │102年3月 │10,323元│102年2月5日 │102年2月6日 │ │└──┴─────┴────┴──────┴──────┴────┘正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 13 日
書記官 廖健雄