臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第96號原 告 行政院原住民族委員會法定代理人 林江義訴訟代理人 林開福律師複代理人 張嘉麟律師被 告 徐兆松訴訟代理人 莊國明律師
黃盈舜律師被 告 許鄧貴修訴訟代理人 許良宇律師
許燿進被 告 游忠信訴訟代理人 陳慶昌律師被 告 羅汝仟上列當事人間返還土地等事件，本院於民國102 年12月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告徐兆松應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地上，如內政部國土測繪中心民國一百零二年七月十九日鑑定圖㈠所示編號A 部分面積七千三百三十九平方公尺土地上果樹移除，再將上開土地返還原告。
被告徐兆松應給付原告新臺幣壹拾叁萬貳仟壹佰零貳元，及自民國一百零二年一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國一百零二年一月十一日起至遷讓返還如本判決主文第一項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣貳仟貳佰零貳元。
被告許鄧貴修應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地上，如內政部國土測繪中心民國一百零二年七月十九日鑑定圖㈡所示編號B 部分面積二百九十平方公尺、C 部分面積一百一十四平方公尺土地上果樹移除，再將上開土地返還原告。
被告許鄧貴修應給付原告新臺幣柒仟貳佰柒拾貳元，及自民國一百零二年一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國一百零二年一月十一日起至遷讓返還本判決主文第三項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣壹佰貳拾壹元。
被告游忠信應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地上，如內政部國土測繪中心民國一百零二年七月十九日鑑定圖㈢所示編號E部分面積五千七百一十五平方公尺土地上果樹移除、F部分面積六十八平方公尺土地上工寮拆除，再將上開土地返還原告。
被告游忠信應給付原告新臺幣壹拾萬肆仟零玖拾肆元，及自民國一百零二年一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國一百零二年一月十一日起至遷讓返還本判決主文第五項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟柒佰叁拾伍元。
被告羅汝仟應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地上，如內政部國土測繪中心民國一百零二年七月十九日鑑定圖㈢所示編號G部分面積四百二十平方公尺土地上果樹移除，再將上開土地返還原告。
被告羅汝仟應給付原告新臺幣柒仟伍佰陸拾元，及自民國一百零二年一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國一百零二年一月十五日起至遷讓返還本判決主文第七項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣壹佰貳拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告徐兆松負擔百分之四十五，被告許鄧貴修負擔百分之三，被告游忠信負擔百分之三十六，被告羅汝仟負擔百分之三，餘由原告負擔。
本判決第一、二項部分，於原告以新臺幣肆拾玖萬貳仟肆佰肆拾捌元為被告徐兆松供擔保後，得假執行。但被告徐兆松如以新臺幣壹佰肆拾柒萬柒仟叁佰肆拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三、四項部分，於原告以新臺幣貳萬柒仟壹佰零捌元為被告許鄧貴修供擔保後，得假執行。但被告許鄧貴修如以新臺幣捌萬壹仟叁佰貳拾叁元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第五、六項部分，於原告以新臺幣叁拾捌萬捌仟零肆拾元為被告游忠信供擔保後，得假執行。但被告游忠信如以新臺幣壹佰壹拾陸萬肆仟壹佰壹拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第七、八項部分，於原告以新臺幣貳萬捌仟壹佰捌拾貳元為被告羅汝仟供擔保後，得假執行。但被告羅汝仟如以新臺幣捌萬肆仟伍佰肆拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按公有財產撥給各國家機關使用，不論其名義為國有或地方自治團體所有，實際上均由使用機關行使所有人之權利，實務上向准由管領機關起訴，代國家或地方自治團體主張所有權人之權利（最高法院96年度台上字第1040號判決意旨參照）。又按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；復民事訴訟法第168 條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條分別定有明文。查本件坐落臺中市○○區○○段第16-5、16-13 、16-14 、19-1、19 -6 地號土地，登記所有權人為中華民國，管理機關為行政院原住民族委員會，有土地建物查詢資料在卷可憑（參見本院卷第8 、12、14、18、20頁），行政院原住民族委員會自得代中華民國主張所有權人之權利起訴或應訴，而有當事人能力。又本件起訴時原告之法定代理人為孫大川，嗣於民國102 年8 月1 日由林江義接任為原告之法定代理人，並由林江義聲明承受訴訟（參見本院卷第171 、172 頁），經核於法並無不合，爰准許原告法定代理人林江義承受訴訟之聲請。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。原告提起本件訴訟，其訴之聲明原為：「被告徐兆松應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地上之建物暨其他地上物拆除（面積約13,630平方公尺，實際位置及面積以地政機關實測為準），將土地騰空返還原告；並應給付原告新臺幣（下同）306,675 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告5,111 元。被告許鄧貴修應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○ ○號土地（面積約4,074 平方公尺，實際位置及面積以地政機關實測為準) 、同段第16-14 地號土地（面積約2,210 平方公尺，實際位置及面積以地政機關實測為準）上之建物暨其他地上物拆除，將土地騰空返還原告；並應給付原告141,390 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告2,35
7 元。被告游忠信應將坐落臺中市○○區○○段○0000地號土地上之建物暨其他地上物拆除（面積約5,000 平方公尺，實際位置及面積以地政機關實測為準），將土地騰空返還原告；並應給付原告112,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告1,
875 元。被告羅汝仟應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地上之建物暨其他地上物拆除（面積約420 平方公尺，實際位置及面積以地政機關實測為準），將土地騰空返還原告；並應給付原告9,450 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告158元。」嗣於民國102 年8 月26日以民事更正狀更正訴之聲明為：「被告徐兆松應將坐落臺中市○○區○○段○0000地號土地上如附圖（即內政部國土測繪中心鑑測日期民國102年7 月19日之土地鑑定圖，下同）所示編號A 部分（使用面積7,339 平方公尺) 之果樹均移除，並將上開土地返還予原告；並應給付原告165,128 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告2,75
2 元。被告許鄧貴修應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○ ○號土地上如附圖所示編號B 部分（使用面積290 平方公尺）、標號C 部分（使用面積114 平方公尺）之果樹及臺中市○○區○○段○○○○○○ ○號土地上（使用面積為2,210 平方公尺) 之果樹均移除，並將上開土地返還予原告；並應給付原告58,815元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告980 元。被告游忠信應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖所示編號E 部分（使用面積5,715 平方公尺）之果樹均移除，將編號F 部分（面積68平方公尺）之工寮拆除，並將上開土地返還予原告；並應給付原告130,118 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告2,169 元。被告羅汝仟應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖所示編號G 部分（使用面積42
0 平方公尺）之果樹均移除，並將上開土地返還予原告；並應給付原告9,450 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告158 元。」原告更改拆除面積及請求金額部分，係依鑑定單位鑑定面積而定，核屬減縮或擴張訴之聲明，應予准許。
貳、陳述及答辯要旨：
一、原告起訴主張：㈠被告徐兆松、許鄧貴修、游忠信、羅汝仟等4 人未經原告同意，擅自占用原告所管理之國有土地情形分別說明如下：
⒈按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有
，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故對於是類財產，應准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院51年台上字第2680號判例意旨參照）。本件系爭五筆土地均為國有土地，並由原告管理，而原告本於管理人之地位，代為行使所有權人之權利，起訴請求被告等拆遷地上物並返還土地，即無不可。
⒉被告徐兆松（不具原住民身分) ，未經原告同意擅自占用
國有由原告管領坐落於臺中市○○區○○段○○○○○○號土地上（下稱系爭16-6地號土地）如附圖所示編號A 部分，使用面積7,339 平方公尺，種植果樹，此有臺中市○○區○○段○○○○○○號超限利用地會勘記錄及內政部國土測繪中心鑑測日期102 年7 月19日之土地鑑定圖各1 份可佐；被告徐兆松於102 年5 月2 日本院行勘驗程序時亦自承有占用之事實。
⒊被告許鄧貴修( 不具原住民身分) ，未經原告同意擅自占
用國有由原告管領坐落於臺中市○○區○○段○00000 地號土地（下稱系爭16-13 地號土地）上如附圖所示編號B部分，使用面積290 平方公尺，標號C 部分，使用面積11
4 平方公尺，及臺中市○○區○○段○○○○○○ ○號之土地（下稱系爭16-14 地號土地），使用面積為2,210 平方公尺，種植果樹，此有臺中市○○區○○段○○○○○○ ○號超限利用地會勘記錄及內政部國土測繪中心鑑測日期102 年
7 月19日之土地鑑定圖各1 份可佐；被告許鄧貴修於102年5 月2 日本院行勘驗程序時亦自承有占用之事實。⒋被告游忠信（不具原住民身分），未經原告同意擅自占用
國有由原告管領坐落於環山段第19-1地號土地上如附圖所示編號E 部分，使用面積5,715 平方公尺，種植果樹，並在編號F 部分，使用面積68平方公尺，興建工寮1 棟，此有臺中市○○區○○段○○○○○○號超限利用地會勘記錄及內政部國土測繪中心鑑測日期102 年7 月19日之土地鑑定圖各1 份可佐；被告游忠信於102 年5 月2 日本院行勘驗程序時亦自承有占用之事實。
⒌被告羅汝仟（不具原住民身分），未經原告同意擅自占用
國有由原告管領坐落於臺中市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖所示編號G 部分，使用面積420 平方公尺，種植果樹，此有臺中市○○區○○段○○○○○○號超限利用地會勘記錄及內政部國土測繪中心鑑測日期102 年7 月19日之土地鑑定圖各1 份可佐；被告羅汝仟於102 年5 月2 日本院行勘驗程序時亦自承有占用之事實。
㈡被告徐兆松等人分別應給付原告之金額說明如下：
⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益。」、「公有土地及依本條例第16條規定照價收買之土地，以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報」、「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限。」、「第97條、第99條及第10
1 條之規定，於租用基地，建築房屋，均準用之。」民法第179 條第1 項本文、平均地權條例施行細則第21條本文、土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。次按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。」最高法院61年度台上字第1695號判例要旨闡釋甚明。本件被告等人無權占有系爭土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，被告等人於本件起訴狀繕本送達翌日後，既仍無權占有原告之土地，並種植果樹對外採收販售，顯然獲有相當於租金之不當得利，致原告受有無法使用收益之損害，原告依不當得利之規定，請求被告給付相當於租金之不當得利，即屬正當。
⒉被告徐兆松擅自占用系爭16-6地號土地面積共7,339 平方
公尺，因而獲有相當於申報地價年息10% 之租金利益，該地號土地99年1 月之申報地價為每平方公尺45元，爰請求被告徐兆松給付自起訴狀繕本送達之日回溯前5 年之相當租金之不當得利金額共165,128 元（計算式：73394510% 5 ＝165128），及自起訴狀繕本送達之翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付2,752 元（計算式：73394510% ÷12＝2752) 。
⒊被告許鄧貴修擅自占用系爭16-13 、16 -14地號土地面積
共2,614 平方公尺（計算式：290 ＋114 ＋2210＝2614），因而獲有相當於申報地價年息10% 之租金利益，該地號土地99年1 月之申報地價為每平方公尺45元，爰請求被告許鄧貴修給付自起訴狀繕本送達之日回溯前5 年之相當租金之不當得利金額共58,815元( 計算式：26144510%5 ＝58815)，及自起訴狀繕本送達之翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付980 元（計算式：26144510%÷12＝980)。
⒋被告游忠信擅自占用系爭19-1地號土地面積共5,783 平方
公尺（計算式：5715＋68＝5783），因而獲有相當於申報地價年息10% 之租金利益，該地號土地99年1 月之申報地價為每平方公尺45元，爰請求被告游忠信給付自起訴狀繕本送達之日回溯前5 年之相當租金之不當得利金額共130,
118 元（計算式：57834510% 5 ＝130118），及自起訴狀繕本送達之翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付2,169 元（計算式：57834510% ÷12＝2169）。
⒌被告羅汝仟擅自占用系爭19-6地號土地面積共420 平方公
尺，因而獲有相當於申報地價年息10% 之租金利益，該地號土地99年1 月之申報地價為每平方公尺45元，爰請求被告羅汝仟給付自起訴狀繕本送達之日回溯前5 年之相當租金之不當得利金額共9,450 元（計算式：420 4510%5 ＝9,450 ），及自起訴狀繕本送達之翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付158 元（計算式：420 4510% ÷12＝158 ）。
㈢臺中市○○區00000 00000 000區000000000000
00號函文明白表示：「訴外人吳細苟就臺中市○○段0000地號土地，於74年7 月31日至78年12月31日租期屆滿後無辦理續租事宜而終止，而被告徐兆松、被告游忠信之父游恆港及被告游忠信均無與臺中市和平區公所間具有任何承租記錄。
」足見被告徐兆松、被告游忠信與臺中市和平區公所間並不成立任何不定期租賃契約。且被告徐兆松、被告游忠信所出具訴外人吳細苟、張郁熙之租耕權利讓渡契約書及繳租收據等書面，此屬被告徐兆松、被告游忠信與他人間之債權債務關係，基於債之相對性原則，上開書面對原告並無拘束力可言。
㈣按「因時效而取得地上權之人，不過只是有此請求權而已，
並非當然取得該不動產之地上權，在未依法登記為地上權人以前，占有人仍不得據以對抗土地所有權人，而謂其非無權占有。」此有最高法院65年度台上字第1709號判例及最高法院69年第五次民事庭會議意旨可稽，準此，縱被告游忠信卻因時效而取得地上權之登記請求權（按：原告反對之，此部分應由被告游忠信負舉證責任），在未依法請求登記為地上權登記以前，如土地所有權人本於所有權之權能，依民法第
767 條規定，請求占有人拆屋還地，占有人仍不得據以對抗土地所有權人（最高法院88年度台上字第289 號判決意旨參照），是被告游忠信不得主張法定地上權，而占有使用系爭19-1地號土地。
㈤按大法官會議釋字第164 號解釋稱：「按民法第767 條規定
，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者之返還請求權，對於妨害其所有權者之除去請求權及對於有妨害其所有權之虞者之防止請求權，均以維護所有權之圓滿行使為目的，其性質相同，故各該請求權是否適用消滅時效之規定，彼此之間，當不容有何軒輊。如為不同之解釋，在理論上不免自相矛盾，在實際上亦難完全發揮所有權之功能。『已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125 條消滅時效規定之適用』，業經本院釋字第107 號解釋在案。已登記不動產所有人之除去妨害請求權，有如對於登記具有無效原因之登記名義人所發生之塗銷登記請求權，若適用民法消滅時效之規定，則因十五年不行使，致罹於時效而消滅，難免發生權利上名實不符之現象，真正所有人將無法確實支配其所有物，自難貫徹首開規定之意旨。故已登記不動產所有人之除去妨害請求權，雖不在上開解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第
125 條消滅時效規定之適用。」準此，原告依民法第767 條規定請求被告羅汝仟返還其無權占用之系爭19-6地號土地，並無民法第125 條消滅時效規定之適用。
㈥原告依民法第767 條第1 項前段規定，得請求被告許鄧貴修
除去系爭16-13 地號土地上如內政部國土測繪中心第0000000000號土地鑑定圖㈡所示之編號B 、C 部分面積各為290 、
114 平方公尺之果樹後，返還其所占有土地：⒈臺灣高等法院96年上易字第648 號判決意旨：「按民法第
767 條規定，所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。次按民法第
125 條規定，請求權因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定。查兩造間之租賃關係於94年11月21日終止，上訴人繼續占有系爭土地、建物，屬無權占有，上訴人在系爭土地上栽種之農作物及在系爭建物內放置之動產，均妨害被上訴人行使所有權，被上訴人自得請求上訴人除去系爭土地上之農作物、騰空系爭建物內之動產後，返還系爭土地、建物。」⒉臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第3
號亦與上開判決同採肯定見解：「按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；民法第767 條定有明文。甲倘未能舉證證明其就系爭土地確有合法權源存在，且可據以對抗土地所有權人，卻在土地上種植農作物，自屬無權占有系爭土地，乙依前開法條之規定，訴請甲將農作物拆除，並將所占用之系爭土地騰空返還，為有理由（臺灣高等法院96年度上易字第648號判決、謝在全著，民法物權論上冊所有權章、動產所有權第五項「添附」註1 參照）。」⒊是以，系爭第16-13 地號土地上如內政部國土測繪中心第
0000000000號土地鑑定圖㈡所示之編號B 、C 部分面積各為290 、114 平方公尺之果樹所有權，依民法第66條第2項，縱屬原告所有，然依上開判決意旨，原告仍得請求被告許鄧貴修除去上開果樹。
㈦並聲明：⒈被告徐兆松應將坐落系爭16-6地號土地上如附圖
所示編號A 部分（使用面積7,339 平方公尺) 之果樹均移除，並將上開土地返還予原告；並應給付原告165,128 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告2,752 元。⒉被告許鄧貴修應將坐落系爭16-13 地號土地上如附圖所示編號B 部分（使用面積290平方公尺）、標號C 部分（使用面積114 平方公尺）之果樹及系爭16-14 地號土地上（使用面積為2,2 10平方公尺）之果樹均移除，並將上開土地返還予原告；並應給付原告58,815元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告980 元。⒊被告游忠信應將坐落系爭19-1地號土地上如附圖所示編號E 部分（使用面積5,
715 平方公尺）之果樹均移除，將編號F 部分（面積68平方公尺）之工寮拆除，並將上開土地返還予原告；並應給付原告130,118 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告2,169 元。⒋被告羅汝仟應將坐落系爭19-6地號土地上如附圖所示編號G 部分（使用面積420 平方公尺）之果樹均移除，並將上開土地返還予原告；並應給付原告9,450 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告15
8 元。⒌原告願供擔保，請准宣告假執行。⒍訴訟費用由被告等負擔。
二、被告則以：㈠被告徐兆松部分：
⒈原告主張被告徐兆松（不具原住民身分) 未經原告同意，
擅自占用系爭16-6地號土地云云。系爭16-6地號土地所原本存在有定期限租賃關係，在租期屆滿後被告徐兆松繼續使用收益系爭土地，臺中縣和平鄉公所（現改制為臺中市和平區公所）未曾表示反對之意思，系爭16-6地號土地租賃契約默示更新為以不定期限繼續契約，上開不定期租賃關係應及於嗣後取得系爭16-6地號土地管理權之原告，被告徐兆松依此不定期租賃關係使用收益系爭16-6地號土地，應屬有權占有：
⑴原承租人吳細苟與訴外人張郁熙於71年間所為租耕權利
讓渡行為，係就系爭16-6地號土地租賃契約成立契約承擔關係，而張郁熙與被告徐兆松於75年7 月18日再為租耕權利讓渡之契約承擔行為時，系爭16-6地號土地租賃契約之承租人地位即移轉由被告徐兆松承受，上開契約承擔並於75年8 月25日通知出租人和平鄉公所（現改制為臺中市和平區公所），經其同意而生效力，應由被告徐兆松與出租人和平鄉公所（現改制為臺中市○○區0000000000地號土地成立租賃關係。上開事實，有系爭16-6地號土地放租台帳及收租明細表與繳納租金收據聯75年8 月25日添註被告徐兆松姓名與住址之記載，與系爭16-6地號土地臺中市和平區公所84年網際網路管理資料記載使用人即被告徐兆松之權源類別為「轉讓」，可知屬實。
⑵被告徐兆松自75年7 月18日，經他人介紹以70餘萬元之
代價，再自張郁熙處概括受讓系爭土地租耕權利，雙方立有「租耕權讓渡契約書」( 下稱75年租耕讓渡書) ，約定張郁熙將其因系爭16-6地號土地租賃契約所生之權利義務，概括讓與被告徐兆松為契約承擔，此由75年租耕讓渡書第6 條載明。故被告徐兆松概括受讓系爭16-6地號土地租耕權後，開始使用收益系爭16-6地號土地，經徵得出租人和平鄉公所（現改制為臺中市和平區公所）同意後，向被告徐兆松寄發系爭16-6地號土地各期繳納租金通知，被告徐兆松亦均按期繳納，至78年12月31日原租賃契約期間到期後，被告徐兆松繼續在系爭16-6地號土地種植果樹而使用收益，出租人臺中縣和平鄉公所（現改制為臺中市和平區公所）從未曾表示反對之意思，不論其有無繼續向被告徐兆松繼續收取使用收益系爭16-6地號土地之代價，仍成立民法第451 條租賃契約默示更新，系爭16-6地號土地租賃關係視為以不定期限繼續契約。此外，出租人臺中縣和平鄉公所（現改制為臺中市和平區公所）於81年7 月間欲通知進行農作物災害勘查時，仍以「土地承租人」名義向吳細苟行文，並在災害勘查後鑑定系爭16-6地號土地為免繳租金，通知被告徐兆松，亦足推斷出租人臺中縣和平鄉公所（現改制為臺中市○○區0000000000地號土地租約到期後並無反對吳細苟與被告徐兆松繼續使用收益之意思。
且亦無公告不再續租或通知被告終止租約之行為。嗣後原告雖經移交而取得系爭16-6地號土地管理權，但仍應承繼原臺中縣和平鄉公所（現改制為臺中市和平區公所）管理租用系爭16-6地號土地之法律關係，意即被告徐兆松若就系爭16-6地號土地得主張租賃關係，對於原告仍有效力。
⑶退步言之，縱認被告徐兆松就系爭16-6地號土地所為之
契約承擔行為，對出租人臺中縣和平鄉公所（現改制為臺中市和平區公所）不生效力，承租人仍為吳細苟，但吳細苟同意概括移轉系爭16-6地號土地租耕權利予被告徐兆松，被告徐兆松應為承租人吳細苟允許為使用收益之人，系爭16-6地號土地租賃契約於78年12月31日租期屆滿後，被告徐兆松仍依照承租人吳細苟之概括允許繼續使用收益系爭16-6地號土地，出租人臺中縣和平鄉公所（現改制為臺中市和平區公所）不表示反對，視為承租人吳細苟與出租人臺中縣和平鄉公所（現改制為臺中市和平區公所）視為以不定期繼續租賃契約，則被告徐兆松基於承租人吳細苟之允許使用收受系爭16-6地號土地，應屬有權占有。
⒉原告請求不當得利應無理由，依據土地法第97條第1 項之
規定，請求以申報地價年息百分之10計算不當得利並無理由：
⑴被告徐兆松於75年間就系爭16-6地號土地與出租人和平
區公所成立租賃關係，且迄今尚有效存在。縱或系爭16-6地號土地之承租人並非被告徐兆松，但因被告徐兆松係經承租人吳細苟之允許而使用系爭16-6地號土地，亦屬有權使用，已如上述，原告比附援引最高法院61年台上字第1695號判例認為被告獲有不當得利，顯無理由。
⑵按最高法院77年度台上字第1208號判決之意旨：「占有
人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。又善意占有人依推定其為適法所有之權利，得為占有物之使用及收益。分別為民法第943 條、第952 條所明定。是占有人因此項使用所獲得之利益，對於所有人不負返還之義務，此為不當得利之特別規定，不當得利規定於此無適用之餘地。」被告徐兆松認為其於75年間就系爭16-6地號土地與出租人臺中市和平鄉公所（現以改制為臺中市和平區）所成立租賃關係，且迄今尚有效存在。縱或系爭16-6地號土地之承租人並非被告徐兆松，但因承租人吳細苟之允許而使用系爭16-6地號土地，確信有合法使用上開土地之權源，始終本於租賃關係善意占有系爭16-6地號土地。揆諸前開最高法院77年度台上字第1208號判決意旨，被告徐兆松得為系爭16-6地號土地之使用及收益，則被告徐兆松因此項使用所獲得之利益，對於系爭16-6地號土地所有人不負返還之義務，從而原告不能向被告徐兆松請求給付不當得利，其理至明。
⑶退言之，縱認原告不當得利部分之請求有理由，亦應以
行政院公布「國有出租基地租金率調整方案」所示依照土地申報地價年息百分之5 計收租金，作為計算被告徐兆松所受相當於租金利益基準。按行政院82年4 月23日台八二財字第0053號公布「國有出租基地，基地租金率調整方案」第1 點規定: 「國有出租基地，自82年7 月
1 日起，一律依照土地申報地價年息百分之5 計收租金」，第2 點第㈤點規定，農民租用與農業經營不可分離之土地．前述金額百分之60計收。系爭16-6地號土地之所有權人為中華民國，核屬國有財產，係屬林業用地，地勢高寒，住處偏僻，更非商業繁榮之地，此由其使用分區為山坡地保育區地目，並登記為原住民保留地即可見一斑，被告徐兆松自承擔系爭租賃契約，成為系爭16-6地號土地之承租人以來，始終種植果樹為農耕經營。
原告所為請求，係以都市○○區段，交通便利、利用價值高、位處繁榮地段土地相同之年息10% 計算，顯屬過高，應以土地申報地價年息5%計收租為計算基礎為宜。
⒊並聲明：⑴原告之訴及假執行聲請均駁回。⑵訴訟費用由
原告負擔。⑶如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
㈡被告許鄧貴修部分：
⒈經內政部國土測繪中心到現場進行鑑測，其鑑定書第3 點
第㈤小點既已載明：「如鑑定圖㈡所示…編號D 係被告許鄧貴修現場指界使用範圍，經鑑測後並無使用環山段16-1
4 地號土地。」等語，足證被告許鄧貴修並未使用系爭16-14 地號土地之任何部分。詎原告更正後之聲明仍將用系爭16-14 地號土地全部列為被告許鄧貴修應返還之範圍，並據此計算不當得利之數額，顯有違誤，不足採信。
⒉按「物之構成部分，除法律有特別規定外，不得單獨為物
權之標的物。未與土地分離之樹木，依民法第66條第2 項之規定，為土地之構成部分，與同條第一項所稱之定著物為獨立之不動產者不同。」最高法院29年上字第1678號、32年上字第6232號著有判例可稽。又最高法院96年台上字第2372號判決亦指出：「按不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分，民法第66條第2 項定有明文。本件上揭土地，為上訴人所管理之國有林地，土地上之果樹應由上訴人取得所有權，被上訴人不得予以處分或移除，上訴人請求被上訴人將上揭土地上果樹之移除，難謂正當，不應准許。」等語。縱如內政部國土測繪中心鑑測結果所認，被告實際使用之土地範圍僅有鑑定圖㈡編號B 、C 之著黃色區域，而該等土地既為原告所有，依前揭最高法院判例﹙決﹚要旨，其上果樹之所有權亦應屬原告，被告許鄧貴修無從予移除騰空，是原告聲明請求被告許鄧貴修將本件實際使用之土地上果樹予以移﹙剷﹚除並騰空返還云云，自屬無據。
⒊依履勘現場所得，系爭土地上之果樹仍屬植被之一種，對
保育水土資源、涵養水源、減免災害等方面亦有一定效用，倘如原告所稱應將移除，非但於法不合，更不利水土保持，無異損人不利己而有違反權利濫用之虞，不應准許。⒋按「占有人推定其為以所有之意思，善意、和平、公然及
無過失占有。」、「善意占有人於推定其為適法所有之權利範圍內，得為占有物之使用、收益。」民法第944 條第
1 項、第952 條分別定有明文。本件被告許鄧貴修既為善意占有人，就系爭土地實際占有部分之使用收益，對所有人當無不當利得返還義務可言﹙最高法院77年台上字第1208號判決參照﹚。是以，原告訴請被告許鄧貴修給付自起訴狀繕本送達翌日回溯前5 年相當租金之不當得利，及至返還土地之日止按月給付相當租金之不當得利，皆無理由，應予駁回。縱認原告不當得利之請求有據，惟依行政院
82 年4月23日臺八十二財字第11153 號函公布之「國有出租基地租金率調整方案」第1 點：「國有出租基地，自民國82年7 月1 日起，一律依照土地申報地價年息百分之五計收租金。」、第2 點第5 款：「左列國有出租基地，均依前述租金額百分之60計收租金：…㈤農民租用與農業不可分離之土地。」。本件基地現況係供農業使用，依前揭規定，至多亦僅得以「土地申報地價年息百分之3 」（5%60% ＝3%）計收租金，如以被告許鄧貴修實際使用之土地面積分別僅有29 0、114 平方公尺計算，系爭土地實際使用範圍之相當租金數額，至多亦僅有年息545.4 元《計算式：（290 ＋11 4）453%＝545.4 元﹚。又本件基地乃林業用地，地處偏僻，交通不便，地勢陡峭，難以方便利用，實際上僅種植區區數棵果樹，農穫非多，每遇風災水災﹙例如日前之蘇力風災﹚，損失慘重，幾無收穫；尤在九二一大地震後，聯外道路柔腸寸斷，當地農產外運不易，增加甚多交通成本，被告許鄧貴修在系爭土地上種植之區區數棵果樹，現實上入不敷出，難認有任何獲利可言。故被告許鄧貴修縱有不當得利，亦甚輕微，尚請衡情酌減上開國有出租基地租金計收標準，以符實情。
⒌並聲明：⑴原告之訴及假執行聲請均駁回。⑵訴訟費用由
原告負擔。⑶如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
㈢被告游忠信部分：
⒈被告游忠信之父游恆港自57年間，因政府政策大力鼓吹之
下，前往臺中縣○○鄉○○○○段○○○號土地，除造林之外並栽種果樹。74年間經奉准承租系爭19-1地號土地並辦理租約，此有臺中縣和平鄉公所七四和鄉建字第05466 號函可稽，直到79年4 月間為止，訴外人游恆港仍有繳交系爭19-1號土地78年下半年之租金。嗣後因政府之山地國土保育政策反覆不定，自最後78年繳交地租後，非具原住民身分之平地人即無從租用系爭山地保留地。79年之後被告游忠信即改以取得地上權之意思，繼續公然和平占有系爭19-1 地 號土地迄今，已逾20年以上，而管理系爭土地之機關和平區公所及行政院原住民委員會，雖知悉上情，然亦放任被告游忠信持續占有系爭土地經營果園，顯見被告游忠信占有系爭土地乃在和平公然之下為之，業已符合因時效而取得地上權登記請求權之民法規定。準此，被告游忠信依法記得請求登記為系爭土地之地上權人，是被告游忠信目前占有系爭19-1地號土地乃屬於法有據，並非無權占有，於法原告自不得請求返還系爭土地。又被告游忠信於承租系爭19-1地號土地期間所開墾種植之果樹，依法享有所有權。此部分在兩造達成補償協議之前，基於「誠信原則」原告不僅不宜逕行起訴請求返還土地，且其請求亦有失公允。
⒉按54年12月7 日臺灣省政府公佈之臺灣省山地保留地管理
辦法第28條第1 項第2 款規定，山地人民配餘之土地，得由合法農林企業組織或平地人民依照本辦法第33條規定手續層報民政廳會商農林廳核准租用，但宜農地應優先放租與居住山地鄉缺乏耕地之平地人民自耕農戶使用。63年10月9 日臺灣省政府公布之臺灣省山地保留地管理辦法（已廢止）第29條第2 款亦同，同辦法第35條第1 項但書規定，平地人民在本辦法公佈前已向鄉公所租用者，得…繼續承租…。其後79年3 月26日公布之山胞保留地開發管理辦法第26條第一項規定，非山胞在本辦法施行前已租用山胞保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租。原住民於下列原住民保留地，得會同省（市）政府原住民事務委員會向當地登記機關申請設定耕作權登記：本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。繼之84年3 月22日、86年3月18日、90年12月12日修正之原住民保留地開發管理辦法均為相同規定。96年4 月25日修正之現行原住民保留地開發管理辦法第28條第1 項亦規定，非原住民在本辦法施行前已租用原住民保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租。被告游忠信在前揭辦法施行前，已曾有租用原住民保留地之事實，如依本辦法之精神，實有繼續讓被告游忠信（即佔有使用該地之人）繼續承租。
⒊系爭19-1地號土地原本有租約存在，嗣因自79年起主管放
租系爭19-1地號土地之機關，即和平區公所未再寄發繳費通知，致使被告游忠信無從繳納租金，且主管機關從無終止租約之意思表示，也未曾公告不再續租，並任由被告游忠信繼續使用系爭土地迄原告起訴為止，顯見原租賃契約依民法第451 條之規定，已默示更新，成為不定期限之繼續性契約。
⒋原告依據土地法第97條第1 項規定，請求以申報地價年息
10％計算不當得利應無理由：被告游忠信於78年間仍然向和平區公所繳納系爭19-1地號土地之租金，並有繳款收據足資證明被告游忠信占有使用系爭土地，被告游忠信本於租賃之法律關係係有權占有。縱令系爭土地之承租人並非被告游忠信，乃係被告之父游恆港，惟依前揭最高法院60年台上第2246號判例意旨，被告游忠信亦屬有權占有，是原告認為被告獲有不當得利，應無理由。再者，如認原告不當得利部分之請求有理，為被告游忠信依土地法第97條第1 項之規定，計算請求不當得利，亦有請求過高之嫌。
又按行政院於82年頒布台82財字第0053號行政命令「國有出租基地租金率調整方案」，供所屬各機關遵循辦理，是原告既為行政院所屬機關，自應受該行政命令拘束，查該調整方案第1 條規定：「國有出租基地，自82年7 月1 日起，一律依照土地申報地價年息百分之5 計收利息」，另於第2 條規定，農民租用與農業經營不可分離之土地，依前述金額百分之60計收，足見原告請求不當得利顯有過高之嫌。
⒌並聲明：⑴原告之訴及假執行聲請均駁回。⑵訴訟費用由
原告負擔。⑶如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
㈣被告羅汝仟部分：
⒈被告羅汝仟所使用之原住民保留地，自57年既由被告羅汝
仟耕作使用至今，政府土地管理機關（臺中縣和平鄉公所）並於84年業經合法清查列冊公告在案迄今已18年。既經政府土地管理機關合法清查列冊公告案件，在當年政府單位及相關人民皆無異議，現由原告所提非法占用顯屬非法。
⒉被告羅汝仟所使用之原住民土地，業經合法清查列冊公告
在案迄今已18年，原告所提非法占用，追訴時效亦已喪失。
⒊並聲明：⑴原告之訴及假執行聲請均駁回。⑵訴訟費用由
原告負擔。⑶如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
叁、兩造審理中不爭執及爭執事項
一、兩造不爭執之事實㈠坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號、第16-13 地號、第16-14 地號、第19-1地號、第19-6地號土地為原告所管理。
㈡依內政部國土測繪中心第0000000000號土地鑑定圖㈠，被告
徐兆松耕作占有臺中市○○區○○段○○○○○○號土地如上開圖示編號A 部分面積7,339 平方公尺。
㈢依內政部國土測繪中心第0000000000號土地鑑定圖㈡，被告
許鄧貴修耕作占有臺中市○○區○○段○○○○○○ ○號土地如上開圖示編號B 、C 部分面積各為290 、114 平方公尺。
㈣依內政部國土測繪中心0000000000號土地鑑定圖㈢，被告游
忠信耕作占有臺中市○○區○○段○○○○○○號土地如上開圖示編號E 部分面積5,715 平方公尺及編號F 部分面積68平方公尺。
㈤依內政部國土測繪中心0000000000號土地鑑定圖㈢，被告羅
汝仟耕作占有臺中市○○區○○段○○○○○○號土地如上開圖示編號G 部分面積420 平方公尺。
㈥臺中市○○區○○段○○○○○○號土地自74年7 月31至78年12
月31日止由臺中縣和平鄉公所（現改制為臺中市和平區公所）出租予訴外人吳細苟，吳細苟於租期屆滿並未辦理續租。
㈦臺中市○○區○○段○○○○○○號土地自74年7 月1 至78年11
月30日止由臺中縣和平鄉公所（現改制為臺中市和平區公所）出租予被告游忠信之父游恆港，游恆港於租期屆滿並未辦理續租。
二、本件爭執事項：㈠被告徐兆松、許鄧貴修、游忠信、羅汝仟占用如內政部國土
測繪中心0000000000號土地鑑定圖所示土地是否有合法權源？又被告許鄧貴修是否為臺中市○○區○○段○○○○○○ ○號土地之占有人？又被告許鄧貴修主張不用移除果樹是否有理？㈡原告請求被告等人給付不當得利，有無理由？如有不當得利
情事，其金額為何？
肆、得心證之理由
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項定有明文。又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之，如不能證明，應認原告之請求為正當（最高法院72年度台上字第1552號、第2516號裁判意旨參照）。本件原告為系爭5 筆土地之管理機關，且被告4 人分別占有如附圖所示土地之部分，有內政部國土測繪中心102 年7 月23日測籍字第0000000000號函附之鑑定書及鑑定圖㈠、㈡、㈢在卷可憑（參見本院卷第144 至147 頁），被告4 人即應就其有權占有如附圖所示土地乙節，提出說明並負舉證責任。茲本院就被告4 人所為之抗辯，分別審究如下：
㈠被告徐兆松部分：
⒈按山地人民依前條規定取得或使用之土地及權利暨基地、
林地之土地改良物，除合法繼承或贈與得為繼承人及原受配戶內山地人民及旁系三親等血親及旁系二親等姻親外，不得讓與轉租或設定負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權，75年間仍有效之臺灣省山地保留地管理辦法第8 條第1 項前段定有明文。又臺灣省山地保留地管理辦法於80年4 月10日廢止，相關管理改由原住民保留地開發管理辦法加以規範，而現行原住民保留地開發管理辦法第15條第1 項規定：「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。」查系爭16-1地號土地係原住民保留地（即臺灣省山地保留地管理辦法所稱之山地保留地），有土地建物查詢資料在卷可憑（參見本院卷第8頁），復由臺中縣和平鄉公所（現改制為臺中市和平區公所）出租予訴外人吳細苟，租期自74年7 月31日起至78年12月31日止，有雙方簽立之「台灣省德基水庫售水區域內山地保留地宜林地租賃契約書」在卷可憑（參見本院卷第40頁），且上開租賃契約書第9 條約定：「承租人依本租約承租使用之土地，不得有左列任何情事，違者得終止租約，無條件收回土地，地上改良物歸屬出租人，承租人不得提出任何異議：…㈥將承租之土地變更使用或地上改良物不自使用，將其全部或一部出租、轉租、處分、頂讓他人或設定其他任何負擔者。」是依前揭法條及上開租賃契約書規定，承租之吳細苟不得不自使用系爭16-1地號土地，亦不得將系爭16-1地號土地承租權轉租、頂讓予他人。
⒉按當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行
法規所禁止之相同效果之行為，乃學說上所稱之脫法行為。倘其所迴避之強行法規，係禁止當事人企圖實現一定事實上之效果者，而其行為實質上已達成該效果時，即係違反該強行法律規定之意旨，自非法之所許，應屬無效。被告徐兆松辯稱：系爭16-1地號土地原承租人吳細苟與訴外人張郁熙於71年間所為租耕權利讓渡行為，張郁熙與被告徐兆松於75年7 月18日再為租耕權利讓渡之契約承擔行為時，系爭16-6地號土地租賃契約之承租人地位即移轉由被告徐兆松承受云云。查吳細苟雖將系爭16-1地號土地之「租耕權」讓渡予張郁熙，張郁熙再讓渡予被告徐兆松，有被告徐兆松提出之租耕權讓渡契約書兩份在卷可參（參見本院卷第42至57頁），惟依前揭法條及上開租賃契約規定，吳細苟不得不自使用系爭16-1地號土地，吳細苟未使用系爭16-1地號土地，而讓渡予被告徐兆松耕作，已有違規定及契約約定；且被告徐兆松既不具原住民身分，依法即不得在系爭16-1地號之原住民保留地（山地保留地）耕作，為迴避政府法令規定，方與輾轉與張郁熙簽訂上開租耕權讓渡契約書，企圖實現平地人在原住民保留地耕作之法規禁止效果，則吳細苟與張郁熙、張郁熙與被告徐兆松簽立之上開租耕權讓渡契約書，均為脫法行為而無效。被告徐兆松自不得以上開租耕權讓渡契約書，主張契約承擔而取得系爭16 -1 地號土地承租權，是被告徐兆松辯稱：系爭16-6地號土地租賃契約之承租人地位即移轉由伊承受云云，實無足採⒊被告徐兆松辯稱：上開契約承擔並於75年8 月25日通知出
租人和平鄉公所，經其同意而生效力，且系爭16-6地號土地放租台帳及收租明細表與繳納租金收據聯75年8 月25日添註被告徐兆松姓名與住址之記載，與臺中市○○區00000000路000000000000地號土地使用人為被告徐兆松，權源類別為「轉讓」，可知系爭16-6地號土地租賃契約之承租人為被告徐兆松云云。然被告徐兆松與張郁熙簽訂上開租耕權讓渡契約書既屬脫法行為而無效，不論被告徐兆松有無通知臺中縣和平鄉公所，臺中縣和平鄉公所有無同意，均不生與臺中縣和平鄉公所成立租賃契約或承擔吳細苟租賃契約之效力，況臺中縣和平鄉公所在租金收據聯上記載之承租人仍為吳細苟（參見本院卷第59頁），並非被告徐兆松，臺中縣和平鄉公所縱在收據聯上記載被告徐兆松之姓名及地址，亦僅足說明相當時實際耕作者為被告徐兆松之違規情形，要難以此而認臺中縣和平鄉公所同意轉租予被告徐兆松或由被告徐兆松承擔吳細苟之租約。至臺中市○○區00000 00000 000區00000000000000號函附之84年原住民保留地網際網路管理資料，其上記載「使用人徐兆松」、「權源類別轉讓」（參見本院卷第192 頁），僅係說明系爭16-1地號土地之使用現況，及被告徐兆松主張之權源係轉讓，尚不得認臺中市和平區公所與被告徐兆松間有租賃關係存在；另上開函文所附之臺中縣和平鄉山地保留地放租台帳及收租明細表（參見本院卷第195 頁），其上雖記載「75.6.25 改寄南投縣國姓鄉○○村○○巷00號徐兆松」，然上開收租明細表記載之承租人仍為吳細苟，是上開文字僅係記載租金由被告徐兆松代繳之事實，亦難認臺中縣和平鄉公所與被告徐兆松間有租賃關係存在。
⒋按租賃定有期限者，其租賃關係於期限屆滿時消滅；又租
賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約，民法第450 條第1 項、第451 條分別定有明文，則民法第451條所謂視為不定期限繼續契約者，須承租人於租期屆滿後，仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思時，始有其適用。經查：
⑴被告徐兆松辯稱：78年12月31日原租賃契約期間到期後
，被告徐兆松繼續在系爭16-6地號土地種植果樹而使用收益，出租人臺中縣和平鄉公所從未曾表示反對之意思，不論其有無繼續向被告徐兆松繼續收取使用收益系爭16-6地號土地之代價，仍成立民法第451 條租賃契約默示更新，系爭16-6地號土地租賃關係視為以不定期限繼續契約云云。然臺中縣和平鄉公所與被告徐兆松間並無租賃關係存在，已如前述，被告徐兆松雖於78年12月31日吳細苟之租約到期後，繼續在系爭16-6地號土地種植果樹而使用收益，縱臺中縣和平鄉公所從未曾表示反對之意思，惟因被告徐兆松非承租人，實無民法第451 條之適用，被告徐兆松主張與臺中縣和平鄉公所之租約依民法第451 條默示更新云云，實無所據。
⑵被告徐兆松辯稱：系爭16-6地號土地租賃契約於78年12
月31日租期屆滿後，被告徐兆松仍依照承租人吳細苟之概括允許繼續使用收益系爭16-6地號土地，出租人臺中縣和平鄉公所不表示反對，視為承租人吳細苟與出租人臺中縣和平鄉公所視為以不定期繼續租賃契約，則被告徐兆松基於承租人吳細苟之允許使用收受系爭16-6地號土地，應屬有權占有云云。然臺中縣和平鄉公所就系爭16-6地號土地與吳細苟之租賃契約，已於78年12月31日租期即屆滿，且於租期屆滿後無辦理續租事宜而終止等情，有該租賃契約及臺中市○○區00000 00000 000區00000000000000號函在卷可憑（參見本院卷第40、190 頁），堪認上開租賃契約確實已於78年12月
31 日 租期屆滿而終止。被告徐兆松辯稱依民法第451條吳細苟有與臺中縣和平鄉公所繼續成定不定期限契約云云，然吳細苟先前不自耕作將系爭土地違法交由張郁熙使用，張郁熙再違法交由被告徐兆松使用，係屬脫法行為，難認吳細苟有於租期屆滿後，有依法自為耕作及對系爭16-6地號土地為租賃目的之使用收益行為，自不得依民法第451 條主張成立不定期限之租賃契約。被告徐兆松復辯稱：臺中縣和平鄉公所於81年7 月間欲通知進行農作物災害勘查時，仍以「土地承租人」名義向吳細苟行文，並在災害勘查後鑑定系爭16-6地號土地為免繳租金，通知被告徐兆松，亦足推斷出租人臺中縣和平鄉公所（現改制為臺中市○○區0000000000地號土地租約到期後並無反對吳細苟與被告徐兆松繼續使用收益之意思云云，然上開函文說明欄記載：「依據本鄉鄉民大會第14屆第4 次定期大會議決案辦理」，副本還照會鄉民代表，是臺中縣和平鄉公所僅係依鄉民大會決議通知吳細苟，並無與吳細苟成立不定期租賃契約之意，被告徐兆松前揭所辯，實無足採。
⒌綜上，吳細苟將系爭16-6地號土地之租耕權違法讓渡予他
人，被告徐兆松自不得主張承繼吳細苟之任何權利，況吳細苟與臺中縣和平鄉公所就系爭16-6地號土地之租賃契約業已於78年12月31日租期屆滿而終止，並無續租或成立不定期租賃契約之情事，被告抗辯與臺中縣和平鄉公所有租賃契約，或吳細苟與臺中縣和平鄉公所仍有租賃關係存在，本於吳細苟同意有權占有系爭16-6地號土地云云，要無可採，是被告徐兆松無權占有附圖編號A 所示計7,339 平方公尺之土地，實堪認定。
㈡被告許鄧貴修部分：
⒈本件原告主張系爭16-13 地號如附圖編號B 、C 部分之土
地為被告許鄧貴修所占有，業經本院至現場履勘測量屬實，並有勘驗筆錄（參見本院卷第138 頁）、內政部國土測繪中心102 年7 月23日測籍字第0000000000號函附之鑑定書及鑑定圖㈡在卷（參見本院卷第144 、146 頁），且被告許鄧貴修亦未主張其有何合法占有之權源，自堪認被告被告許鄧貴修無權占有附圖編號B 、C 所示合計404 平方公尺之土地。
⒉被告許鄧貴修辯稱：附圖編號B 、C 所示既為原告所有，
依最高法院29年上字第1678號、32年上字第6232號判例及96年台上字第2372號判決，其上果樹之所有權亦應屬原告，被告許鄧貴修無從予移除騰空，是原告聲明請求被告許鄧貴修將本件實際使用之土地上果樹予以移﹙剷﹚除並騰空返還，自屬無據云云。然查：
⑴按最高法院29年上字第1678號民事判例意旨謂：「物之
構成部分，除法律有特別規定外，不得單獨為物權之標的物。未與土地分離之樹木，依民法第66條第2 項之規定，為土地之構成部分，與同條第1 項所稱之定著物為獨立之不動產者不同。故土地所有人保留未與土地分離之樹木，而將土地所有權讓與他人時，僅對於受讓人有砍伐樹木之權利，不得對於更自受讓人受讓所有權之第三人，主張其有獨立之樹木所有權。」、最高法院32年上字第6232號判例意旨謂：「物之構成部分除法律有特別規定外，不得單獨為物權之標的物，未與土地分離之樹木，依民法第66條第2 項之規定，為土地之構成部分，與同條第1 項所稱之定著物為獨立之不動產者不同，故向土地所有人購買未與土地分離之樹木，僅對於出賣人有砍伐樹木之權利，在未砍伐以前未取得該樹木所有權，即不得對於更自出賣人或其繼承人購買該樹木而砍取之第三人，主張該樹木為其所有。」觀諸上開兩則判例，均是以適用民法第66條第2 項為前提，而民法第66條第2 項規定：「不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分。」係以「不動產之出產物」為適用之對象，如不動產係土地，應土地自然產出之作物為限，外來移入之物品，自非民法第66條第2 項適用及上開兩則判例援引之範圍。查附圖編號B 、C 所示土地上之果樹，並非土地上之原生樹種，明顯係人為移植，有本院履勘照片附卷可參（參見本院卷第141 頁），則上開果樹自非民法第66條第2 項之不動產原始出產物，當無民法第66條第2 項之適用，上開兩則最高法院判例亦無法比附援引，是被告許鄧貴修以此辯稱上開果樹為原告所有云云，要無足採。
⑵按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人
，取得動產所有權，民法第811 條定有明文。上開果樹並非原生樹種，雖無民法第66條第2 項適用，但仍應審究其是否附合於系爭16-13 地號土地上，而成為土地重要成分，原告是否因而取得果樹之所有權。惟依民法第
811 條規定，須動產附合後成為不動產之重要成分，動產所有權才會因而產生變動，非謂一經附合即有所有權變動之效用。而動產是否成為不動產重要成分，係屬客觀之判斷基準，最後之決定性衡量因素仍係在社會經濟觀念上判斷其有無獨立性。本件被告許鄧貴修無權在附圖編號B 、C 所示土地上之種植果樹，業經認定如前，是上開果樹種植於附圖編號B 、C 所示土地上係屬惡意附合。又系爭16-1 3地號土地係國有地，使用分區為山坡地保留地，其他登記事項為原住民保留地，有土地建物查詢資料在卷可憑（參見本院卷第12頁），是系爭16-13 地號土地在社會經濟上具有特殊之使用目的，要難僅以土地有生產作物即可視為增加土地價值。被告許鄧貴修在附圖編號B 、C 所示土地上種植果樹，即排除原告就該土地所有權效能之完整使用，使原告無法達成就該土地供原住民造林使用或山坡保育之社會經濟目的，上開果樹對原告而言毫無益處，並未增加該筆土地之價值，反妨礙原告正當使用該筆土地，且上開果樹與土地又非無法完全分離，是在社會經濟觀念而言，即不能謂上開果樹成為該筆土地之重要部分，而產生原告取得果樹所有權之效果。
⑶被告許鄧貴修在附圖編號B 、C 所示土地種植果樹，係
其無權占有該土地之方法，而果樹存在系爭16-13 地號土地上對原告毫無益處，反而妨礙原告達成供原住民造林使用或山坡保育之社會經濟目的，業如前述，如被告許鄧貴修僅不繼續種植果樹，系爭果樹仍存在附圖編號
B 、C 所示土地上，原告還是無法達成其使用目的，是移除果樹乃除去被告許鄧貴修占有，恢復原告對系爭16-13 地號土地所有權完整效能之必要方法。惟移除果樹需要費用，被告許鄧貴修為無權占有人，除去占有所需費用本即應由無權占有人負擔，如依被告許鄧貴修所辯，由原告取得果樹所有權後，無權占有之被告許鄧貴修無庸負擔任何移除費用，反由遭無權占有之原告自行付費移除被告許鄧貴修用以無權占有前揭土地之果樹，實未盡公允，反見荒謬之處，更徵被告前揭置辯無可取。
⑷被告許鄧貴修辯稱：依履勘現場所得，系爭16-13 地號
土地上之果樹仍屬植被之一種，對保育水土資源、涵養水源、減免災害等方面亦有一定效用，倘如原告所稱應將移除，非但於法不合，更不利水土保持，無異損人不利己而有違反權利濫用之虞，不應准許云云。惟果樹並非適合於山坡地造林之樹種，又須專人照顧維護，管理機關無法編列預算去維護非造林之果樹，實務上如不剷除均任由果樹枯死，反不利水土保持，故本件實應由原告會同水土保持主管單位擬定水土保持計畫後，由無權占有人付費或自行移除果樹，再進行造林，方為正辦，是原告主張果樹並不能達到水土保持目的，原告於拆除回收土地後要種植水土保持樹木等語（參見本院卷第18
5 頁背面），自非權利濫用。⑸綜上，被告許鄧貴修辯稱果樹已為原告所有，其無庸負
移除果樹之責云云，實無足採。至被告許鄧貴修主張之最高法院96年台上字第2372號判決，係以該案上訴人未合法表明上訴理由之上訴不合法，從程序上駁回其上訴，自不足認最高法院於該案中就無權占有人是否應移除果樹乙節表示法律上意見，併予敘明。
⒊按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條亦定有明文。又民法第767 條第1項之所有物返還請求權係以所有物遭他人無權占有為構成要件，則所有權人主張所有物遭他人無權占有，自應就「他人占有其所有物」之要件，負舉證責任。原告主張：被告許鄧貴修在系爭第16-14 地號之土地種植果樹，使用面積為2,210 平方公尺云云，然被告許鄧貴修否認有在系爭第16-14 地號土地上種植果樹，則原告自應就系爭16-14地號土地上之果樹為被告許鄧貴修所有或占有支配乙節行舉證之責。原告僅以其提出之臺中市○○區○○段○○○○○○ ○號超限利用地會勘記錄為證（參見本院卷第24頁），惟該會勘紀錄，既未會同地政機關實際測量，且未記載究有何人一同會勘，被告許鄧貴修是否在場陪同會勘，實有不明，則該會勘紀錄僅足認係原告單方面製作之文書；又因無地政機關陪同，會勘記錄上照片所示果樹是否在系爭16-14 地號土地即有未明，且照片上所示果樹是否為被告許鄧貴修所有或種植，亦未見證明，實難徒憑原告片面製作之會勘紀錄即謂被告許鄧貴修有占有系爭16-14 地號土地。原告迄今未能提出被告許鄧貴修占有系爭16-14 地號土地之其他證明，其舉證有所不足，是原告主張被告許鄧貴修應將坐落系爭16-14 地號土地上（使用面積為2,210平方公尺）之果樹均移除，並將上開土地返還予原告云云，即無理由，應予駁回。
㈢被告游忠信部分：
⒈按「因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必
須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，原審既認上訴人非以行使地上權之意思而占有系爭土地，即上訴人即無從因時效而取得地上權或地上權登記請求權。又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772 條準用第769 條及第770 條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。且按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提。」最高法院89年度台上字第1370號判決意旨參照。被告游忠信辯稱：79年之後被告游忠信即改以取得地上權之意思，繼續公然和平占有系爭19-1地號土地迄今，已逾20年以上，而管理系爭土地之機關和平區公所及行政院原住民委員會，雖知悉上情，然亦放任被告游忠信持續占有系爭土地經營果園，顯見被告游忠信占有系爭土地乃在和平公然之下為之，業已符合因時效而取得地上權登記請求權之民法規定，並非無權占有云云。然依前揭判決意旨，姑不論被告游忠信是否基於取得地上權之意思占有系爭19-1地號土地，被告游忠信在依法登記為地上權人之前，其僅取得向地政機關登記為地上權人之請求權而已，要無本於地上權之法律關係，向原告主張其非無權占有之理。查被告游忠信並未向地政機關就系爭19-1地號土地登記為地上權人，業經被告游忠信訴訟代理人自承在卷（參見本院卷第18
5 頁背面），是被告游忠信以前揭置辯主張其有權占有系爭19-1地號土地，即無理由。又被告游忠信未於原告請求返還土地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人，是本院無庸就被告游忠信是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，併予敘明。
⒉被告游忠信辯稱：被告游忠信之父游恆港於74年間經奉准
承租系爭19-1地號土地並辦理租約，直到79年4 月間為止，訴外人游恆港仍有繳交系爭19-1號土地78年下半年之租金，而79年3 月26日公布之山胞保留地開發管理辦法第26條第1 項規定，非山胞在本辦法施行前已租用山胞保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租，被告游忠信在前揭辦法施行前，已曾有租用原住民保留地之事實，如依本辦法之精神，實有繼續讓被告游忠信（即佔有使用該地之人）繼續承租云云。然當時有效之臺灣省山地保留地管理辦法第35條規定：「平地人民非經呈准不得使用山地保留地。但在本辦法公布前已向鄉公所租用者，得以依第9 條規定限制面積內繼續承租，其租用期限為6 年，並應1 年內實施必要之水土保持處理或實施造林，不得任其荒廢。」是所謂繼續承租有最長期限，非謂可無限制永遠承租；且山胞保留地開發管理辦法第26條第1 項（現為原住民保留地開發管理辦法第28條第1 項）規定：「非山胞（原住民）在本辦法施行前已租用山胞（原住民）保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租。」此亦僅為「得」繼續承租，是否續租，土地管理機關自有決定權利，蓋如准非原住民之承租人約滿後無限制續租，豈不有違保障原住民生計，推行原住民行政而保留原有山地保留地之立法目的，徒使原住民保留地開發管理辦法之相關規定形同具文。被告游忠信既自承其父游恆港與臺中縣和平鄉公所就系爭19-1地號土地之租約已期滿，又未與臺中縣和平鄉公所續租，則其以山胞保留地開發管理辦法第26條第1 項（現為原住民保留地開發管理辦法第28條第1 項），主張因租賃關係占有系爭19-1地號土地，即無理由。
⒊按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事
，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別之情事，依社會觀念可認為一定意示表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762 號判例參照）。被告游忠信辯稱：系爭19-1地號土地原本有租約存在，嗣因自79年起主管放租系爭19-1地號土地之機關，即和平鄉公所未再寄發繳費通知，致使被告游忠信無從繳納租金，且主管機關從無終止租約之意思表示，也未曾公告不再續租，並任由被告游忠信繼續使用系爭土地迄原告起訴為止，顯見原租賃契約依民法第451 條之規定，已默示更新，成為不定期限之繼續性契約云云。然被告游忠信之父游恆港就系爭19-1地號土地與臺中縣和平鄉公所之租賃契約於78年11月30日即已屆滿，且於租期屆滿後無辦理續租事宜而終止等情，有臺中市○○區00000 00000000區00000000000000號函在卷可憑（參見本院卷第190 頁），堪認上開租賃契約確實已於78年11月30日租期屆滿而終止。且臺中縣和平鄉公所於租期屆滿後，即未向游恆港或被告游忠信收取租金，自難認臺中縣和平鄉公所有默示同意與被告游忠信成立不定期租約之意，而臺中縣和平鄉公所雖長期未對被告游忠信請求返還系爭19-1地號土地，亦僅為單純之沈默，且無特別情事足認臺中縣和平鄉公所有與被告游忠信成立不定期租賃契約之意思表示，是被告游忠信辯稱與臺中縣和平鄉公所已成立不定期租賃契約云云，實無足採。
⒋被告游忠信辯稱：被告游忠信於承租系爭19-1地號土地期
間所開墾種植之果樹，依法享有所有權，此部分在兩造達成補償協議之前，基於「誠信原則」原告不僅不宜逕行起訴請求返還土地，且其請求亦有失公允云云。然被告游忠信與臺中縣和平鄉公所或原告間並無租賃關係存在，係無權占有系爭19-1地號土地，本應將系爭19-1地號土地所有權之完整效能返還原告，而系爭19-1地號土地係國有地，使用分區為山坡地保留地，其他登記事項為原住民保留地，有土地建物查詢資料在卷可憑（參見本院卷第18頁），移除果樹乃除去被告游忠信，恢復原告對系爭19-1地號土地所有權完整效能之必要方法，理由已於上揭㈡⒉⑶點中敘明，實無庸補償被告游忠信因移除果樹所受之損失，是原告請求返還土地，仍其權利之正當行使，自無違法誠信原則。
⒌綜上，被告游忠信之父游恆港與臺中縣和平鄉公所就系爭
19-1地號土地之租賃契約業已於78年11月30日租期屆滿而終止，並無續租或成立不定期租賃契約之情事，且被告游忠信不具原住民身分，依法無法承租系爭19-1地號土地，被告游忠信抗辯與臺中縣和平鄉公所有租賃契約而有權占有系爭19-1地號土地云云，要無可採，是被告游忠信無權占有附圖編號E 所示5715平方公尺、編號F 所示68平方公尺之土地，實堪認定。
㈣被告羅汝仟部分：
⒈被告羅汝仟辯稱：伊所使用之原住民保留地，自57年既由
伊耕作使用至今，政府土地管理機關（臺中縣和平鄉公所）並於84年業經合法清查列冊公告在案迄今已18年，既經政府土地管理機關合法清查列冊公告案件，在當年政府單位及相關人民皆無異議，現由原告所提非法占用顯屬非法云云。然被告羅汝仟迄今未能說明其有權占有系爭19-6地號土地之權源為何，其空言辯稱有權占有，實無足採；又臺中縣和平鄉公所雖長期未對被告羅汝仟請求返還系爭19-6地號土地，亦僅為單純之沈默，要不得認臺中縣和平鄉公所同意系爭19-6地號土地供被告羅汝仟使用，被告羅汝仟辯稱土地管理機關無異議即謂有權占有系爭19-6地號土地云云，實無足採。
⒉按司法院大法官會議釋字第107 號解釋謂：「已登記不動
產所有人之回復請求權，無民法第125 條消滅時效規定之適用。」其解釋理由書謂：「查民法第769 條、第770 條，僅對於占有他人未登記之不動產者許其得請求登記為所有人，而關於已登記之不動產，則無相同之規定，足見已登記之不動產，不適用關於取得時效之規定，為適應此項規定，其回復請求權，應無民法第125 條消滅時效之適用。復查民法第758 條規定：『不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失、及變更者，非經登記不生效力』，土地法第43條規定：『依本法所為之登記，有絕對效力』。
若許已登記之不動產所有人回復請求權，得罹於時效而消滅，將使登記制度，失其效用。況已登記之不動產所有權人，既列名於登記簿上，必須依法負擔稅捐，而其占有人又不能依取得時效取得所有權，倘所有權人復得因消滅時效喪失回復請求權，將仍永久負擔義務，顯失情法之平。」又該會議釋字第一六四號解釋謂：「已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第107 號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第125 條消滅時效規定之適用。」其立法理由謂：「按民法第767 條規定，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者之返還請求權，對於妨害其所有權者之除去請求權及對於有妨害其所有權之虞者之防止請求權，均以維護所有權之圓滿行使為目的，其性質相同，故各該請求權是否適用消滅時效之規定，彼此之間，當不容有何軒輊。如為不同之解釋，在理論上不免自相予盾，在實際上亦難完全發揮所有權之功能。『已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125 五條消滅時效規定之適用』，業經本院釋字第107 號解釋在案。已登記不動產所有人之除去妨害請求權，有如對於登記具有無效原因之登記名義人所發生之塗銷登記請求權，若適用民法消滅時效之規定，則因15年不行使，致罹於時效而消滅，難免發生權利上名實不符之現象，真正所有人將無法確實支配其所有物，自難貫徹首開規定之意旨。故已登記不動產所有人之除去妨害請求權，雖不在上開解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第125 條消滅時效規定之適用。」是依上開大法官會議解釋文，已登記不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，並無民法第125 條消滅時效規定之適用。查系爭19 -6 地號土地登記為國有地，有土地建物查詢資料在卷可憑（參見本院卷第20頁），故非未登記之不動產，是原告就系爭19-6地號土地之回復請求權及除去妨害請求權，即無民法第125 條消滅時效規定之適用。被告羅汝仟辯稱：使用系爭19-6地號土地，業經合法清查列冊公告在案迄今已18年，原告所提非法占用，追訴時效亦已喪失云云，要無可採。
二、原告請求被告等人給付不當得利，有無理由？如有不當得利情事，其金額為何？㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179 條定有明文。按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，係屬社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例參照）。經查，被告等4 人均無權分別占有如附圖所示土地，業如前述，被告等4 人即獲有相當於租金之利益，並致原告受有無法使用收益如附圖所示土地之損害，則原告依不當得利規定，請求被告等4 人給付無權占有如附圖所示土地所受相當租金之利益，於法有據。
㈡按「地租不得超過地價百分之8 ，約定地租或習慣地租超過
地價百分之8 者，應比照地價百分之8 減定之，不及地價百分之8 者，依其約定或習慣。前項地價指法定地價，未經依法規定地價之地方，指最近3 年之平均地價。」土地法第11
0 條定有明文。如附圖所示土地之使用分區均為山坡地保育區，為農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地，自有土地法第110 條規定之適用。而法定地價，依土地法第148 條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價，土地法第110 條第1 項關於耕地計收地租之規定，於請求返還相當於租金利益之事件，當亦可據為計算利益之標準。查如附圖所示土地99年1 月之申報地價均為每平方公尺45元，有土地建物查詢資料5 張在卷可稽（見本院卷第8 、12、18、20頁），本院審酌上開土地法之規定、被告等4 人無權占用如附圖所示土地用途乃係種植梨樹、蘋果樹、桃樹等高經濟作物，非供保安林業使用，使土地過度負擔，及如附圖所示土地所處之位置與地目等情形，認被告等4 人無權占用如附圖所示土地所受之利益以按年以前開申報地價百分之8 計算為適當。茲將原告得向被告4 人請求之金額分別計算如下：
⒈原告起訴狀於102 年1 月10日送達被告徐兆松，有送達證
書在卷可憑（參見本院卷第29頁），原告請求自起訴狀送達被告徐兆松之日起回溯5 年（即97年1 月11日至102 年
1 月10日）之相當於租金之不當得利，則該部分之不當得利額為132,102 元（計算式：45元/ ㎡7,339 ㎡8 ％5 ＝132,102 元）；另原告亦得請求被告徐兆松給付自起訴訟送達翌日即102 年1 月11日起至返還如附圖所示編號A 土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利2,202元（計算式：45元/ ㎡7,339 ㎡8 ％12＝2,201.7元，元以下四捨五入》。從而，原告請求被告徐兆松給付自97年1 月11日起至102 年1 月10日止之不當得利132,10
2 元，及自102 年1 月11日起至返還如附圖所示編號A 土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利2,202 元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
⒉原告起訴狀於102 年1 月10日送達被告許鄧貴修，有送達
證書在卷可憑（參見本院卷第30頁），原告請求自起訴狀送達被告許鄧貴修之日起回溯5 年（即97年1 月11日至10
2 年1 月10日）之相當於租金之不當得利，則該部分之不當得利額為7,272 元《計算式：45元/ ㎡（290 ㎡＋11
4 ㎡）8 ％5 ＝7,272 元》；另原告亦得請求被告許鄧貴修給付自起訴訟送達翌日即102 年1 月11日起至返還如附圖所示編號B 、C 土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利121 元《計算式：45元/ ㎡（290 ㎡＋11 4㎡）8 ％12＝121.2 元，元以下四捨五入》。從而，原告請求被告許鄧貴修給付自97年1 月11日起至102 年1月10日止之不當得利7,272 元，及自102 年1 月11日起至返還如附圖所示編號B 、C 土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利121 元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
⒊原告起訴狀於102 年1 月10日送達被告游忠信，有送達證
書在卷可憑（參見本院卷第31頁），原告請求自起訴狀送達被告游忠信松之日起回溯5 年（即97年1 月11日至102年1 月10日）之相當於租金之不當得利，則該部分之不當得利額為104,094 元《計算式：45元/ ㎡（5715㎡＋68㎡）8 ％5 ＝104,094 元》；另原告亦得請求被告游忠信給付自起訴訟送達翌日即102 年1 月11日起至返還如附圖所示編號E 、F 土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利1,735 元《計算式：45元/ ㎡（5715㎡＋68㎡）8 ％12＝1734.9元，元以下四捨五入》。從而，原告請求被告游忠信給付自97年1 月11日起至102 年1 月10日止之不當得利104,094 元，及自102 年1 月11日起至返還如附圖所示編號E 、F 土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利1,735 元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
⒋原告起訴狀於102 年1 月14日送達被告羅汝仟，有送達證
書在卷可憑（參見本院卷第32頁），原告請求自起訴狀送達被告羅汝仟之日起回溯5 年（即97年1 月15日至102 年
1 月14日）之相當於租金之不當得利，則該部分之不當得利額為7,560 元（計算式：45元/ ㎡420 ㎡8 ％5＝7,560 元）；另原告亦得請求被告羅汝仟給付自起訴訟送達翌日即102 年1 月15日起至返還如附圖所示編號G 土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利126 元（計算式：45元/ ㎡420 ㎡8 ％12＝126 元》。從而，原告請求被告羅汝仟給付自97年1 月15日起至102 年1 月14日止之不當得利7,560 元，及自102 年1 月15日起至返還如附圖所示編號G 土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利126 元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
三、按給付無確定期限者，依民法第229 條第2 項之規定，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一效力。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第
233 條第1 項、第203 條所明定。本件原告等對被告4 人請求相當租金之不當利益，核屬無確定期限之給付，既經原告等起訴，且本件起訴狀繕本於102 年1 月10日送達予被告徐兆松、許鄧貴修、游忠信，於102 年1 月14日送達予被告羅汝仟（見本院卷第29頁至第32頁) ，故原告請求被告4 人給付上開5 年間相當於租金不當得利之有理由部分，業經原告等起訴並送達訴狀而有催告之效力，被告4 人迄未給付，當應負遲延責任，是原告就此部分得請求被告告徐兆松、許鄧貴修、游忠信應自起訴狀繕本送達之翌日即102 年1 月11日起算至清償日止，被告羅汝仟應自起訴狀繕本送達之翌日即
102 年1 月15日起算至清償日止，均按年息5 ％計算負擔法定遲延利息。
四、綜上所述，本件原告主張依物上請求權法律關係，請求被告徐兆松應將如附圖所示編號A 所示土地上果樹移除，再將上開土地返還原告；復暨依不當得利法律關係，請求被告徐兆松給付原告132,102 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102年1 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自102年1 月11日起至遷讓返還上揭土地之日止，按月給付原告2,
202 元；請求被告許鄧貴修應將如附圖所示編號B 、C 所示土地上果樹移除，再將上開土地返還原告；復暨依不當得利法律關係，請求被告許鄧貴修給付原告7,272 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102 年1 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自102 年1 月11日起至遷讓返還上揭土地之日止，按月給付原告121 元；請求被告游忠信應將如附圖所示編號E 所示土地上果樹移除，編號F 所示土地上工寮拆除，再將上開土地返還原告；復暨依不當得利法律關係，請求被告游忠信給付原告104,094 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102 年1 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自102 年1 月11日起至遷讓返還上揭土地之日止，按月給付原告1,735 元；請求被告羅汝仟應將如附圖所示編號G所示土地上果樹移除，再將上開土地返還原告；復暨依不當得利法律關係，請求被告羅汝仟給付原告7,560 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102 年1 月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自102 年1 月15日起至遷讓返還上揭土地之日止，按月給付原告126 元，為有理由，應予准許。原告逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。
五、按依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款宣告假執行者，其金額或價額之計算，以各個判決所命給付之金額或價額為準，以一訴主張數項標的與「共同訴訟」，其合併判決者，即應合併計算其金額或價額，以定其得否以依職權宣告假執行。
申言之，在原告或被告有多數之共同訴訟且合併判決時，與一訴主張數項標的之情形，在法院「所命給付」之金額部分，實質上相同，均應合併計算其金額或價額，以定其是否依職權宣告假執行（參臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事提案第37號法律問題討論意見之研討結果）。經查，本件原告係請求被告返還土地及給付相當租金之不當得利，光請求被告返還占用土地之價額已為2,510,280 元《計算式：180 元/ ㎡（7339㎡＋290 ㎡＋114 ㎡＋5715㎡＋68㎡＋42 0㎡）＝2,510,280 元》。準此，本件原告勝訴部分，既已逾前開法條規定應依職權宣告假執行之上限，自不得依職權宣告假執行，合先敘明。則原告及被告4 人均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，本院經審酌尚無不合，爰分別定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書、第390 條第1 項、第39
2 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 12 月 30 日
民事第二庭 法 官 黃裕仁正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
書記官 劉美姿