臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第991號原 告 陸鴻慶訴訟代理人 許博堯律師複代理人 林蕙姿被 告 經濟部水利署第三河川局法定代理人 范世億訴訟代理人 朱坤棋律師
陳世傳曾財益受告知訴訟 臺灣臺中農田水利會人法定代理人 蔡篤乾當事人間返還土地事件，本院於民國103年5月13日言詞辯論終結判決如下：
主 文被告應將坐落臺中市○○區○○段第401之1、402之1、515-1、515之19地號土地上之大排水溝(附圖一紅色斜線部分及附圖二編號Ｍ所示位置，面積依序為14.01平方公尺、28.34平方公尺、61.62平方公尺、7.32平方公尺)及其河川護岸(附圖二編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示位置，面積依序為同段401之1地號土地2平方公尺、同段402之1地號土地1.6平方公尺、同段515之1地號土地0.34平方公尺)回復原狀，並將土地返還原告。
前項返還土地之履行期間為三年。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170、175條分別定有明文。本件被告法定代理人原為鄭修宗，嗣於訴訟中即民國102年5月1日變更為范世億，並依法聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、緣99年間，原告向坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號三筆土地之前手所有人張貴發買受上開三筆土地，經向地政機關申請鑑界時發現部分土地遭被告所管理之區域排水溝渠所占用，為此乃將遭占用作為排水溝渠之土地分割為同段401-1、402-1、515-1、515-19地號等四筆土地（下稱系爭四筆土地），占用位置及面積詳如主文第一項所示。被告並無任何合法之權源竟在原告所有系爭四筆土地設置排水溝渠，爰依民法第767條之規定提起本訴。
二、鑑定報告之鑑定結論記載「平行改道（線）離開系爭民有地，只要改道（線）段寬度不變，同時施作適當高度的護岸，不會影響原河道（川）之區域排水功能」等語，足證被告將系爭溝渠平行改道，並不會影響該溝渠原有之排水功能。此外：
(一)被告將系爭溝渠平行改道，尚有附圖三編號同段379地號編號⑴、403地號編號⑴及514地號編號⑴，以上面積分別為
246.7、74.88及123.81平方公尺之水利地可作溝渠平行改道使用。
(二)由附圖三可知，系爭溝渠最小寬度為6.51公尺，最大寬度為
8.5公尺；惟如使用水利地將系爭溝渠平行改道者，改道後之溝渠最小寬度仍達8.10公尺，最大寬度則為17.01公尺。
由此以觀，系爭溝渠平行改道後，明顯可增加溝渠之寬度，增進溝渠之排水功能。
三、並聲明：如主文第一項所示。
四、對被告抗辯之陳述：
(一)被告辯稱其所管理之排水溝對原告所有系爭四筆土地有公用地役權存在云云，惟查：
⒈釋字第400號解釋理由，認公用地役關係其中之構成要件為
「須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」等語。經查：
⑴被告所提「復亨橋」照片（65年3月建），僅證明該橋為65
年3月所建，與原告所有系爭四筆土地何時遭被告機關設置為排水溝乙節，並不相同，難謂被告就原告所有系爭四筆土地何時遭設置排水溝乙節已盡舉證責任。
⑵受告知訴訟人所有同段379、403、514地號土地之地目編定
為「水」，然原告所有系爭四筆土地之地目編定為「田」，依土地登記謄本前述記載之內容可推論下列事實：
①原先排水溝之設置地點僅在同段379、403、514地號土地，系爭四筆土地則非原先排水溝之設置地點。
②原先之排水溝日後有重新建造之事實，才將原告所有系爭四筆土地設置為排水溝。
(二)原告請求被告返還系爭四筆土地，被告機關仍有足夠之水利地（同段379、403、514地號土地)，可供設置排水溝，故原告本件之起訴並無權利濫用之情事：
⒈按農田水利會為公法人；農田水利會事業區域，由主管機關
根據河川水系、地理環境及經濟利益定之；農田水利會之任務如左：農田水利事業之興辦、改善、保養及管理事項....主管機關依法交辦事項，農田水利會組織通則第1條第2項、第5條、第10條第1、6款分別定有明文。由此以觀，受告知訴訟人參照農田水利會組織通則上開規定，負有無償提供其所有土地予政府機關（即經濟部水利署第三河川局）設置水利溝渠之義務；另受告知訴訟人所有同段379、403、514地號三筆土地目前亦部份作為排水溝使用，合先敘明。
⒉依地籍圖圖面量測，目前排水溝之平均寬度依附圖三所示約
在6.5-7.88公尺左右，最寬不逾8公尺，被告縱將原告所有系爭四筆土地返還，受告知訴訟人所有同段379、403、514地號三筆土地仍有足夠之水利地可供設置排水溝，且設置後之排水溝寬度仍在8公尺以上。縱原告請求被告返還系爭四筆土地，被告機關仍有足夠之水利地可供設置排水溝即無使用私人土地之必要。換言之，行政機關設置排水溝應選擇對鄰地（低地）損害最少之處所及方法為之，故原告本件之起訴並無權利濫用之情事。
⒊被告屢次辯稱系爭溝渠如改道者將破壞上游取水堰之功能云
云，惟鑑定報告第2頁已載明「灌溉取水在改道段上游之取水堰，故改不改道不影響原灌溉功能」等語，足證被告上開抗辯並非實在。
乙、被告則以：
一、被告機關基於河防安全，依法得規劃整建系爭河防護岸：
(一)按河川管理辦法第3條規定：「本辦法所稱河川管理，指下列事項：一、河川治理計畫之規劃、設計、施工。二、河川區域之劃定與變更。………。五、河防建造物之管理。………。九、防汛、搶險。」、同法第6條規定：「本辦法用詞定義如下：………。九、河防建造物：指以維護河防安全為目的而興建之建造物，包括堤防、護岸、丁壩、防砂壩、潛壩、固床工、附屬堤防設施之水門及其他河川防護建造物。」、同法第13條規定：「河川治理規劃應以一水系或利害有關之數水系為一規劃單元，由管理機關統一為之。」
(二)查被告為系爭河川之管理機關，對該河川具有河川區域劃定、整建、規劃之權責。又為避免及減輕洪水造成人民生命財產之災害，就系爭河川水系負有統一劃定、整建、規劃之責任。而系爭河川護岸之整建，目的即在防護河川兩岸居民生命財產之安全，具公益性，自屬為防汛及治理河川所必需，則被告機關基於河防安全需要，依法自得規劃整建系爭河防護岸。
二、系爭四筆土地有公用地役權存在，其所有權應受限制：
(一)按「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」（最高法院71年臺上字第737號判例意旨參照）；「本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的（行政法院45年判字第8號判例意旨參照）。又上開判例意旨雖係就公眾之通行權立論，惟就攸關公眾安全之水流或洪澇之宣洩，本諸相同之法理，自應類推適用。
(二)查系爭河川為柳川之上游河段，向南流經臺中市區後匯入舊旱溪，乃臺中都會區之重要排水渠道，具有保護廣大民眾生命財產安全之重要功能。再由毗鄰跨越系爭河川之「復亨橋」係建於65年之事實可知，系爭河川流經此地已逾數十年已上。準此足認系爭河川乃重要排洪河道，攸關公眾安全，且流經原告所有系爭四筆土地之年代久遠未曾中斷，應認已有公用地役權存在，則原告所有權之行使應受限制，不得違反供公眾排水之目的，則本件原告請求返還土地即無理由。
三、原告本件請求為權利濫用：原告係於99年間買入系爭四筆土地興建「僑忠學墅社區」房屋出售，可見原告購買系爭四筆土地時，已知部分土地成河道之事實，並列為其考量購地之條件，衡情原告自無因系爭四筆土地於購買前已成河道而受有何損害可言。而系爭河道寬度大致相當，如將系爭四筆土地所在之河道及護岸廢除，必將大輻減縮河道通洪斷面之寬度，並嚴重危害河防安全。則原告本件請求顯然將嚴重危害公眾利益，亦屬權利濫用，自不能准許。
四、系爭四筆土地仍有繼續供作河道使用之必要性：
(一)依據中興大學之鑑定結果，固認系爭河道只要寬度不變及施作適當高度之護岸，平行改道後不影響原河道之區域排水功能。惟依系爭河道現況所示，為維持河道寬度不變，則河道東移勢必使用毗鄰土地，而毗鄰系爭河道之土地（即同段37
9、403、514等地號）均為受告知訴訟人所有，換言之，被告並無土地供作河道東移之用，則系爭四筆土地客觀上應有繼續供作河道使用之必要性。
(二)又農田水利會組織通則第1條第2項、第5條、第10條第1、6款等定，並無被告機關得任意使用其土地之旨，原告主張受告知訴訟人依上開規定應無償提供土地與被告使用部分容有誤會。
五、原告主張變更系爭河道違反法令：查水利法第9條明文規定「變更水道或開鑿運河，應經中央主管機關核准。」之旨，因此如欲廢止系爭四筆土地之溝渠或變更其水道，自應經中央主管機關核准，始得為之。茲因系爭河道未經中央主管機關核准變更水道，則原告主張變更系爭河道自屬違法。
六、並聲明：駁回原告之訴。
參、得心證之理由
一、原告主張主文第一項所示系爭大排水溝及河川護岸為被告所管理，占有使用原告所有系爭四筆土地之事實，為被告所不爭執，並有臺中市雅潭地政事務所複丈成果圖三紙(附圖一、
二、三)附卷可稽，此部分主張，堪信為真實。
二、原告又主張，被告占有使用系爭四筆土地，為無權占有，為被告所否認，並辯稱：被告管理之系爭大排水溝及護岸占有使用系爭四筆土地，具有公用地役權關係，系爭四筆土地所有權行使應受限制，原告所為物上請求權請求有權利濫用情事，被告為有權占有等語，資為抗辯，是本件爭執所在，厥為被告管理之系爭大排水溝及護岸對系爭四筆土地是否有公用地役關係？如無公用地役關係，原告權利之行使是否有權利濫用情事？
三、按行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。(最高行政法院45年判字第8號判例意旨參照)。而既成道路成立公用地役關係之要件須為：1.供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。2.於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。3.經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。基於同者同之、第者等之法理，此項既成道路公用地役關係於既成水道亦應類推適用之。被告主張系爭大排水溝及護岸所構成之既成水道使用系爭四筆土地有公用地役關係存在，為原告所否認，並以前揭情詞置辯，是被告就此有利於己事實，負有舉證之責。被告雖以，系爭水道係柳川之上游河段，向南流經臺中市區後匯入舊旱溪，乃臺中都會區之重要排水渠道，具有保護廣大民眾生命財產安全之重要功能。再由毗鄰跨越系爭河川之「復亨橋」係建於65年之事實可知，系爭河川流經此地已逾數十年已上。足認系爭河川乃重要排洪河道，攸關公眾安全，且流經原告所有系爭四筆土地之年代久遠未曾中斷，應認已有公用地役權存在等語云云。惟查：
(一)系爭水道並非天然水道，係人工施作而成，此觀兩岸設有護岸可資為證，距今已有近四十年左右，並無時日長久，一般人無復記憶其確實之起始之證據，是以系爭水道之存在是否確為年代久遠，不無疑問。
(二)又系爭水道既係人工水道，則其於建造之初，固係供不特定之公眾家庭排水及天然匯集水源排水所必要，但是否僅為排水之便利，不無可疑。亦即被告或其接手前之管理機關臺中縣政府既為河防之主管機關，則依河川管理辦法第3條第1、2款規定得規劃整建系爭水道所在河川治理計畫、設計、施工及河川區域之劃定與變更，其依前揭管理辦法進行河川治理計畫、施工、河川區域之劃定與變更時，不論是否按照天然水道或之前人工水道為河川治理計畫、設計、施工、河川區域之劃定、變更等行政行為時，如有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者為之，行政程序法第7條第2款定有明文。是以，被告為前揭行政行為應考慮超高計算、水理計算，以確定河川水域之劃定、變更甚或施工後之人工河道，不致影響人民生命財產安全，如有二以上方案可供參酌時，應注意不侵害鄰地所有權人所有權。本件，依卷附鑑定報告所附套繪圖所示，現有排水河道(綠色部分)與平移改道向東移後之河道(紅色部分)相較下，在河寬不變下，會改變原有水流狀況有三處即編號IP3、IP3a、IP4等3個彎道，因改道後IP3曲線半徑變大，有利水流，至改道後IP3a、IP4會增加水位超高，只要改道後護岸高度配合現況及水理計算之超高施作，對人民生命財產的影響與原河道完全相同，至於溉溉取水在改道段上游之取水堰，不影響原灌溉功能，鑑定報告亦同此見解，有國立中興大學103年興研字第0000000000號函文及其鑑定報告附卷可稽，足見在不影響兩岸人民生命財產安全考量下，依原告所提改道計畫進行超高計算、水理計算結果，與現有人工水道平移改道向東，其河川排水功能完全相同，且不侵害原告之私人財產，有二方案可供採酌，被告或其前手為河川治理計畫、設計、施工、河川區域之劃定、變更時，行使行政裁量權時應優先考量二方案間對人民權利影響較小者為優先選擇方案。依上所述，系爭水道當初於設計或施工等時，如被告前手於施工前曾鑑界測量土地，進行超高計算、水理計算，應得知有二以上方案可供採酌，是其前手行使行政裁量權時，並無裁量權限縮至零情事發生，則其前手採用目前河道供排水之用，應僅係為排水之便利或省時而為，否則依行政程序法第7條第2款規定，應會使用相鄰同段379、403、514地號等地目為「水」之土地，而不會使用地目為「田」之系爭四筆土地，以符行政行為之原則，難認有公用地役關係存在。
(三)被告雖以，系爭水道東移平行改道結果，使用受告知訴訟人所有同段379、403、514地號部分土地，亦侵害其所有權，且鄰地依農田水利會組織通則相關規定，亦無被告得任意使用其土地之規定，及變更水道應經中央主管機關核准等語云云。惟被告既為河川主管機關，如因變更水道而需使用人民土地時，依河川管理辦法第3條實行河川治理計畫、變更河川區域時，依徵收條例規定自得依法徵收之。況農田水利會為公法人，係為公共利益而成立，如政府有需使用農田水利會土地時，在不影響其水利業務下，仍得徵收之。本件系爭水道東移所使用受告知訴訟人所有同段379、403、514地號土地，其土地地目為「水」，本即作為水道用途，且現有河道本有部分即使用同段379、403、514地號土地(附圖三編號379(2)、514及介於二者間之紅色區域)，是以平行東移改道後使用農田水利會所有同段379、403、514地號土地，符合其土地用途，依法自可徵收或撥用之。又被告係其所稱河川主管機關即經濟部水利署所轄有獨立預算、得獨立對外行文之內部機關，本身即為河川之中央主管機關，如基於河川治理計畫認有變更河川區域時，自得依其權責變更河川區域，不生應經中央主管機關核准問題，被告抗辯應經中央主管機關核准云云，亦無理由。
四、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。次按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年臺上字第105號判例意旨參照）。再按以「公共利益」作為控制私權行使的手段，適用之際應予慎重，避免「濫用」，其理由有三：⒈私權的行使違反公共利益，多屬間接，應嚴格認定。⒉最高法院採「利益衡量」的標準，判斷權利行使是否以損害他人為主要目的，本含有公共利益的考量。⒊因公共利益而限制私權的行使，影響個人權益至鉅，應由法律加以規範。經查：本件系爭水道與平行東移改道後之水道，對於兩岸人民生命、財產安全之維護，其影響相同，不生損害兩岸人民生命、財產安全情事。已如前述。且改道後雖有影響同段379、403、514地號土地所有權人即受告知訴訟人所有權行使，確有損害受告知訴訟人之所有權，惟系爭水道改道後所使用同段
379、403、514地號土地，其地目既為「水」，其土地用途本即作為水道，符合土地用途，原告所有系爭四筆土地地目為「田」，如以之作為河道，反不符合其土地用途，是以亦不生以損害受告知訴訟人所有權為主要目的情事。再者，鑑定報告第2頁已載明「灌溉取水在改道段上游之取水堰，故改不改道不影響原灌溉功能」等語，被告所為影響原灌溉取水功能，亦乏依據。從而，原告行使物上請求權，難認係以損害他人為目的，被告所為權利濫用之主張，為無理由。
五、按判決所命之給付，其性質非長時間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付。經原告同意者亦同，亦為民事訴訟法第396條第1項所明定。本件被告占用之系爭四筆土地，係作為河道，平行東移改道後需進行河川區域變更、設計，舊有護岸拆除、新建護岸、河川地整建等之招標、施工等，均需相當時間始克完成，認依其性質非長時間不能為上揭拆除、改道、施工等行為，爰酌定其履行期間為三年，並經原告同意在卷，爰酌定其履行期間為三年。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於事實認定無礙，茲不一一論列，附為敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
民事第四庭 法 官 陳學德上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
書記官 陳美虹