臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第995號原 告 林博信訴訟代理人 張智婷律師被 告 林振廷
洪莉娜連双幸李禎祥李景光陳翠娟陳翠兒李明麗李淑麗黃春燕顧紓維上二人共同訴訟代理人 熊賢祺律師複代理人 楊佳璋律師上列當事人間確認優先承買權等事件，本院於民國103年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查原告起訴聲明第2 、3 項為：「被告林振廷、洪莉娜、連双幸、李禎祥、李景光、陳翠娟、陳翠兒與被告黃春燕、顧紓維間就（起訴狀）附表一所示土地及權利範圍以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復原狀。被告林振廷、洪莉娜、連双幸、李禎祥、李景光、陳翠娟、陳翠兒就坐落臺中市○○區○○段○○○ ○號土地如（起訴狀）附表一所示應有部分，應與原告分別以如（起訴狀）附表二所示之同一條件訂定買賣契約，並於原告分別給付如（起訴狀）附表二之金額同時，將如（起訴狀）附表一所示土地應有部分辦理所有權登記與原告。」然其起訴書當事人欄記載之被告尚包括李明麗、李淑麗2 人，而起訴狀附表二（見本院卷㈠第7 頁）上亦載原告應給付有被告李明麗、李淑麗2 人之款項，故原告起訴狀聲明第2 、3 項顯係漏載被告李明麗、李淑麗2 人。嗣原告於民國103 年3 月12日具狀將聲明第2、3 項更正為：「被告林振廷、洪莉娜、連双幸、李禎祥、李景光、陳翠娟、陳翠兒、李明麗及李淑麗與被告黃春燕、顧紓維間就（起訴狀）附表一所示土地及權利範圍以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復原狀。被告林振廷、洪莉娜、連双幸、李禎祥、李景光、陳翠娟、陳翠兒、李明麗及李淑麗就坐落臺中市○○區○○段○○○ ○號土地如（起訴狀）附表一所示應有部分，應與原告分別以如（民事準備㈢狀）附表三所示之同一條件訂定買賣契約，並於原告分別給付如（民事準備㈢狀）附表三之金額同時，將如（起訴狀）附表一所示土地應有部分辦理所有權登記與原告。」就增加「李明麗及李淑麗」等字，顯係更正其脫漏之聲明，要屬更正事實上陳述；另民事準備㈢狀附表三（見本院卷㈢第51頁）就原告應給付被告李明麗、李淑麗金額由附表二所示新臺幣（下同）1,259,600.5 元更正為民事準備㈢狀附表三所示814,419 元，惟其持分記載均為1/12，故上開金額不同顯係計算錯誤所致，此部分之變更亦為更正事實上陳述，並予敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明文。又按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1237號判例參照）。查本件原告訴請確認其就坐落臺中市○○區○○段○○○ ○號土地（地目建、面積381 平方公尺，下稱系爭土地）所有權有優先承購權存在，既為被告黃春燕、顧紓維所否認，則原告所主張之上開優先承購權是否確係存在乙節即屬不明確，致其在法律上之地位有不安之狀態，且此不安之狀態，能以確認判決將之除去，尚無疑義。故原告所提本件確認之訴之部分，應認有確認利益，合先敘明。
三、本件被告林振廷、洪莉娜、連双幸、李禎祥、李景光、陳翠娟、陳翠兒、李明麗、李淑麗均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、陳述及答辯要旨：
一、原告起訴主張：㈠系爭土地於36年間為林玉所有，權利範圍為全部。林玉過世
後，系爭土地由林香蘭、林振廷、岡翠、陳翠娟、陳翠兒分別共有（應有部分各別為林香蘭1/3 、林振廷1/9 、岡翠1/
9 、陳翠娟1/9 、陳翠兒1/3 ）；林香蘭過世後，其應有部分由李明麗、李淑麗、李景光、李禎祥繼承。屆至90年間，系爭土地之權利人及其應有部分為：被告林振廷2/9 、洪莉娜1/9 、連双幸1/9 、李禎祥1/12、李景光1/12、陳翠娟1/
9 、陳翠兒1/9 。系爭土地歷來所有權人變動狀況，有土地異動索引可稽，系爭土地現登記所有權人及應有部分為：黃春燕1/2 、顧紓維1/2 ，有系爭土地謄本可證。系爭土地之原地主林玉與訴外人林垂青即原告之父間締有不定期基地租賃契約，並在系爭土地上興建房屋（門牌號碼臺中市○○區○○路○ 號，下稱系爭房屋），原告為系爭房屋所有權人即房屋事實上處分權人。被告林振廷等9 人於98年12月及99年
3 月間，分別出售系爭土地應有部分予被告黃春燕、顧紓維，其等未曾通知原告行使優先購買權，原告爰請求確認優先承買權存在。
㈡系爭土地，原為林玉所有，原告之父林垂青與原地主林玉間
就系爭土地成立不定期基地租賃契約，有林玉曾於69年3 月間向林垂青訴請調整租金，經法院於69年6 月6 日以69年度訴字第1672號成立訴訟上和解在案可稽；嗣林垂青84年9 月
5 日過世，原告因繼承取得系爭房屋所有權及系爭土地租賃權。依民法第426 條之1 規定：「租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。」上開不定期基地租賃契約對於原告仍繼續存在。
㈢按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位受有侵害之危險，而此危險得以對被告之確認判決除去者而言( 最高法院52年台上字第1922號判決意旨參照) 。本件原告就系爭土地有不定期租賃契約關係，然被告林振廷等9 人與被告黃春燕、顧紓維均在其等土地登記申請書記載「本案土地未曾訂立任何租賃關係，如有不實出賣人願負一切法律責任。」足見被告等人否認原告優先承買權之地位，原告自有請求確認優先購買權存在之確認利益。
㈣被告林振廷等9 人出賣其對系爭土地應有部分時，均未曾通
知原告是否願依同一條件優先承買，其等即分別將其應有部分出賣予被告黃春燕、顧紓維，並於98年12月4 日、99年3月24日分別辦理所有權移轉登記。惟依民法第426 條之2 第
1 項及土地法第104 條之規定，原告之優先購買權具物權之效力，是故被告黃春燕、顧紓維取得系爭土地有權之行為，對於原告不生效力。
㈤原告請求判決塗銷被告等就系爭土地所有權移轉登記之行為
。並聲明：⒈確認原告就系爭土地有優先購買權存在。⒉被告林振廷、洪莉娜、連双幸、李禎祥、李景光、陳翠娟、陳翠兒、李明麗、李淑麗與被告黃春燕、顧紓維間就起訴狀附表一所示土地及權利範圍以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復原狀。⒊被告林振廷、洪莉娜、連双幸、李禎祥、李景光、陳翠娟、陳翠兒、李明麗、李淑麗就坐落系爭土地如起訴狀附表一所示應有部分，應與原告分別以如民事準備㈢狀附表三所示之同一條件訂定買賣契約，並於原告分別給付如民事準備㈢狀附表三之金額同時，將如起訴狀附表一所示土地應有部分辦理所有權登記與原告。⒋訴訟費用由被告負擔。
⒌願供擔保請准宣告假執行。
㈥對被告抗辯之陳述：
⒈系爭土地原為林玉所有，原告祖父林春懷向林玉承租系爭
土地建築房屋，後由原告之父親林垂青繼承，林垂青與原地主林玉間就系爭土地成立不定期基地租賃契約，並有林玉曾於69年3 月間向林垂青訴請調整租金，經法院於69年
6 月6 日以69年度訴字第1672號成立訴訟上和解在案可稽。嗣林垂青84年9 月間過世，林垂青育有4 子1 女（即原告林博信、林博文、林應吉、林應祥、林紅葉），系爭土地之承租權，於其死亡後，由原告林博信及林博文、林應吉、林應祥與林紅葉等五人共同繼承，並公同共有該承租權。按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，土地法第104 條第1 項前段定有明文。原告與林博文等5 人對既為系爭土地之承租權為公同共有，則渠等5 人就依法取得之系爭優先購買權亦應為公同共有。又按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828 條第3 項定有明文。此公同共有人之同意，無論係明示或默示或於行為時同意、或於事前預示、或於事後追認均無不可，亦不以文書證明為必要，一經同意，則處分行為或其他權利之行使由公同共有人中之一人或數人為之，並無不可，無須全體公同共有人共同為之，如因此生關於公同共有物之訴訟時，自得由其中一人或數人起訴或應訴。系爭租賃權利為林垂青之全體繼承人所公同共有，其從屬之權利（優先承買權）亦然，原告主張其行使優先承買權，已得其餘公同共有人之同意，原告自得單獨行使優先承買權。
⒉原告為系爭房屋所有權人，並與原地主就系爭土地另行定
有不定期租賃契約，有租賃關係存在，依法均得行使具有物權效力之優先承買權：
⑴按違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不
得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得，且違章建築之房屋於建造完成後，始由房屋受讓人逕向土地所有人租用該基地，仍無礙租地建屋之本質，並無排除土地法第104 條之適用（最高法院91年度台上字第2154號裁判意旨可資參照），肯認取得房屋事實上處分權人與地主得因訂立土地租賃契約者，就土地成立不定期租賃關係，並得主張土地法第104 條規定之優先承買權，被告稱未辦理保存登記之建物無土地法第104 條規定之適用，容有誤解。
⑵細譯臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會民執類
提案第7 號審查意見，分別論以兩個不同法律關係所得主張之權利。首先，租用基地建築房屋，承租人房屋「所有權」移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在；其次，縱設上開審查意見認為未辦理保存登記之建物，尚不能與已登記之建物之保護等量齊觀，惟若取得此類建物事實上處分權之權利人，事後與地主另行訂定租賃契約，則與土地法第104 條第1 項規定相符，依法得行使具有物權效力之優先承買權。
⑶原告為系爭房屋之所有權人及系爭土地租賃權人，租用
基地建築房屋，承租人房屋「所有權」移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在，是以原告與原地主（即林振廷、洪莉娜、連双幸、李禎祥、李景光、陳翠娟、陳翠兒、李明麗、李淑麗）間就系爭土地具有存有不定期基地租賃契約甚明，按土地法第104 條及民法第426 條之2 第1 項規定，自得行使優先承買權並請求判決塗銷被告等如附表一所示系爭土地所有權移轉登記之行為。縱使自原告為系爭房屋之事實上處分權人觀之，自原告繼承系爭房屋後，即請求變更為系爭土地承租人，自89年後租金即由原告繳納，並經原地主林玉之繼承人林香蘭等人定期收取原告所交付之地租，且地主於租金收據記載承租人為原告林博信，原地主未有任何反對之意思表示，是原告自89年後與系爭土地地主間確實成立不定期之租賃契約，縱按臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會民執類提案第7 號審查意見，亦認原告事後與原地主另行訂定租賃契約，即有租賃關係存在，符合土地法第104 條第1 項規定，原告依法亦得行使優先承買權並請求判決塗銷被告等如附表一所示系爭土地所有權移轉登記之行為。
⒊「基地租賃如承租人無土地法第103 條所定各款之情事，
出租人即不得終止基地租賃契約收回土地，尤無因房屋之老舊與土地價值不相當，而得據為終止基地租賃契約之正當事由，上訴人所謂之類推土地法第100 條第1 款規定請求被上訴人拆屋還地，亦非可取。上訴人聲請鑑定被上訴人所有之房屋是否為危險建物，與本件基地租賃契約原無關係，自無必要。」最高法院86年台上字第2258號判決意旨可參。原告與系爭土地原地主間成立有不定期基地租賃契約，有原告按時繳納租金可證，被告對此亦不否認，本件亦無土地法第103 條所定各款情事，是被告主張系爭房屋老舊或不堪使用，與原告因基地租賃契約存在而於原地主出賣土地時有優先承買權無關，則系爭房屋是否為危險建物或不堪使用，按上開判決意旨，自無審酌之必要。
⒋被告提出之鑑定報告書之單位為社團法人臺灣建築發展學
會，惟該社團法人臺灣建築發展學會並未設置網站，且除本件被告提出另案鑑定報告外，不見也未能查得該學會曾經受法院囑託鑑定之案例，被告亦無法提出該協會曾受法院囑託鑑定之前例，社團法人臺灣建築發展協會究係何性質？顯有未明，作成所謂鑑定報告結論，自無可信。又鑑定建物是否不堪使用居住，必然有判斷之標準，否則何以為據？然上開所謂鑑定報告書，不僅對於作成分析所依憑之規範或標準，付之闕如，亦未指明究係以何建築技術規則之規範，作為進行鑑定之依據，僅憑上開所謂鑑定報告書所謂「建築技術規則」，卻完全未指明係以何事實？適用何條規範？適用結果如何？猶如僅主張依民法請求，卻未具體說明請求權基礎為何，根本無從稱之為有所依憑。是該鑑定報告於完全未有任何規範及標準可循之情形下進行鑑定，程序自有重大瑕疵，且鑑定報告於毫無規範及標準可循下，逕自不附理由作成系爭房屋結構上有安全之虞之結論，足見被告提出之鑑定報告書全無所據，憑空所得之結論，洵無足採。退萬步言，縱使細繹上開鑑定報告之結論，亦無作出系爭房屋已不堪使用之結論，被告所稱鑑定結果認定系爭房屋原始結構已不堪使用云云，顯逾越及曲解鑑定報告結論，復不足採。
⒌原告所有之房屋是否為危險建物或不堪使用，與本件原告
因基地租賃契約而具有優先承買權原無關係，遑論系爭房屋亦未達不堪使用居住程度：
⑴基地租賃如承租人無土地法第103 條所定各款之情事，
出租人即不得終止基地租賃契約收回土地，尤無因房屋之老舊與土地價值不相當，而得據為終止基地租賃契約之正當事由，已如前述。遑論，建物堪否使用之依據，應由「居住者之角度」及「房屋現況」觀察，參諸民法第859 條第2 項規定：「不動產役權因需役不動產滅失或不堪使用而消滅」，可知「建築物不堪使用」至少應與「建築物滅失」具備相同或近似之法律評價及經濟利用評價之程度，客觀上不該當建築法第4 條或民法第66條第1 項所稱工作物或定著物，失去建築物應有遮風避雨之效用、不適住居、抑或喪失於社會上與他人交換價金等流通之經濟效用，而不同於「危險建築物」，方堪認系爭房屋已屬不堪使用。
⑵系爭土地之原地主（即被告林振廷、洪莉娜、連双幸、
李禎祥、李景光、陳翠娟、陳翠兒、李明麗、李淑麗）將土地出租予原告，並按年收取租金，與原告間就系爭土地成立不定期基地租賃契約無疑，而系爭房屋歷經九二一大地震及多次風災之侵襲，迄今仍屹立不搖，系爭房屋自仍堪使用，且被告提出之鑑定報告存有諸多重大瑕疵，又僅以系爭房屋之屋齡及部分龜裂，即認系爭房屋結構上有安全之虞，亦有偏頗，系爭土地之不定期租賃關係又無土地法第103 條規定之事由，無從推認兩造間之基地租賃關係消滅。綜上，原告與原地主間系爭土地不定期租賃契約存在甚明，然原地主於出賣土地與被告黃春燕、顧紓維時，並未以書面通知有優先承買權之原告，已不得對抗原告，按民法第426 條之1 及土地法第104 條規定，原告於原地主出賣系爭土地時，行使優先承買權。
⒍原告就系爭土地與被告林振廷、洪莉娜、連双幸、李禎祥
、李景光、陳翠娟、陳翠兒、李明麗、李淑麗間，確有不定期租賃契約存在，且該租賃契約於被告林振廷等9 人將系爭土地出售時，仍不因系爭房屋是否不堪使用而受影響：
⑴原告為系爭土地之承租人，依土地法第104 條及民法第
426 條之2 規定，於被告林振廷等9 人出售系爭土地時，有依同樣條件優先購買之權，詎被告林振廷等9 人未盡通知之義務，即將系爭土地之應有部分出賣與被告黃春燕、顧紓維，被告等人之買賣契約自不得對抗原告。
⑵本件被告林振廷等9 人亦為地號○○○區○○段第701
號土地之所有權人，土地位置鄰近本件系爭土地，被告林振廷等9 人同樣未將與被告黃春燕、顧紓維買賣同一條件通知該地承租人，逕行出售土地，該地承租人宋耀錤提出確認優先承買權並行使之請求，業獲本院101 年訴字第2100號判決勝訴判決，確認該地承租人宋耀錤之優先承買權存在，被告林振廷等9 人與黃春燕、顧紓維間就土地之移轉登記應予塗銷並回復，被告林振廷等9人應與承租人宋耀錤就土地訂立買賣契約並移轉登記，本件系爭土地不僅鄰近該地，且所有權人均相同，亦皆未以同一條件通知優先承買權人逕行出售予被告黃春燕、顧紓維，難謂被告黃春燕、顧紓維非採行相同手段及模式取得土地，而另案承租人宋耀錤業獲本院肯認就土地具有優先承買權存在，並得為請求，本件亦同。
⑶被告黃春燕、顧紓維辯稱按最高法院30年渝上字第311
號判例意旨，原告與原地主就系爭土地間之不定期租賃契約已消滅云云。惟上開判例意旨之適用，應限於當事人間未明定租賃之期限，且無合意由承租人繼續租賃之情形，否則若當事人間認房屋雖已不堪使用，但仍同意承租人繼續使用土地，若強行解釋租賃契約業已消滅，即與當事人間之真意相違，而影響當事人間原約定權利義務關係之行使，亦非妥適。是當事人間有使承租人繼續使用之合意，則租賃契約當然繼續存在，參諸本院10
1 年訴字第2100號判決意旨，亦為是認。本件原告截至被告林振廷等9 人將系爭土地出售予被告黃春燕、顧紓維前，均仍有繳納系爭土地租金之事實，有租金對帳單及證人楊榮泰於臺灣高等法院臺中分院100 年重上字第69號拆屋還地事件中證稱係被告林振廷等9 人委任伊與陳朝欽向原告收取租金，繳租收據均為真正等語，可資為憑，足證原告確有依約持續給付租金之事實，而被告林振廷等9 人亦皆按期收取系爭土地租金而無反對之意思表示，更從無終止系爭土地租賃契約之意思表示，顯見被告林振廷等9 人同意原告繼續使用系爭土地，而無使租賃契約消滅之意思，原告就系爭土地與被告林振廷等9 人之不定期租賃關係自然繼續有效存在。
⒎被告林振廷等9 人出賣其對系爭土地應有部分時，均未曾
通知原告是否願依同一條件優先承買，其等即分別將其應有部分出賣予被告黃春燕、顧紓維，並於98年12月4 日、99年3 月24日分別辦理所有權移轉登記。依民法第426 條之2 第1 項及土地法第104 條之規定，原告之優先購買權具物權之效力，是故被告黃春燕、顧紓維取得系爭土地所有權之行為，對於原告不生效力。原告自得請求判決塗銷被告等就附表一所示系爭土地於附表一所示時間所為所有權移轉登記，並回復為被告即原地主等九人所有，被告即原地主等九人應以附表三同一條件與原告訂立買賣契約，並將如附表一所示土地所有權應有部分移轉登記為原告所有。
二、被告則以：㈠被告黃春燕、顧紓維部分：
⒈原告於臺灣高等法院臺中分院101 年度重上更㈠字第21號
拆屋還地等事件一再自認就系爭房屋及系爭土地之租賃權其並無單獨處分之權限，本件原告起訴主張單獨行使優先承買權及單獨取得系爭土地之所有權云云，顯然當事人不適格：
⑴按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法
律、法律行為或習慣定之，民法第820 條、第821 條及第826 條之1 規定，於公同共有準用之。公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828 條訂有明文。次按公同共有物權利之行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，而以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，則於當事人之適格即有欠缺（參最高法院41年台上字第170 號判例意旨），而當事人之適格為權利保護要件之一，如有當事人不適格之情事，即欠缺權利保護要件，法院即不得對之為實體之裁判。
又關於當事人適格與否，為法院應依職權調查之事項，無論訴訟進行至如何之程度，應依職權隨時調查之；當事人提起民事訴訟，其當事人適格有欠缺者，毋庸命其補正（參司法院院字第2351號解釋及最高法院27年上字第2026號判例意旨），是法院應依民事訴訟法第249 條第2 項「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之」規定，以判決駁回原告之訴。
⑵原告於民事準備狀中一稱：「…原告主張其行使優先承
買權，已得其餘公同共有人之同意，自得單獨行使優先承買權」云云。惟原告已於臺灣高等法院臺中分院101年度重上更㈠字第21號拆屋還地等事件自認就系爭房屋並無單獨處分之權限，原告空言陳稱已得其他公同共有人之同意，實不足採。原告未證明其為系爭房屋所有權人及系爭租賃權之唯一繼承人，其當事人不適格，應依民事訴訟法第249 條第2 項規定判決駁回原告之訴。
⒉系爭房屋為未辦保存登記建物，尚不能與已登記建物之保護等量齊觀，原告不得主張優先承買權：
⑴按臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會民執類提
案第7 號問題要旨研討結果採乙說「乙說：否定說。…㈡Ｂ屋為未辦保存登記之建物，尚不能與已登記之建物之保護等量齊觀，此觀之民法及相關之法規內容並未將兩者併同規定可知。例如從未辦保存登記建物在受讓時，無法使受讓人取得所有權之事，由來已久，於民國88年4 月21日增訂民法第426 條之1 規定時，法條明文規定，租用基地建築房屋，承租人房屋『所有權』移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。從而，丙雖取得Ｂ屋之事實上處分權，惟因無法適用或類推適用上開規定，致不能使基地租賃契約對丙繼續存在，如丙事後未與甲另行訂定租賃契約，則因無租賃關係存在，未符合土地法第104 條第1 項規定；且依優先承買權不能創設法理，丙亦不得以Ｂ屋之事實上處分權人之地位主張優先承買。研討結果：採乙說。」⑵本件系爭房屋為未辦保存登記之建物，尚不能與已登記
之建物之保護等量齊觀，此觀之民法及相關之法規內容並未將兩者併同規定可知。從而，原告雖自稱林垂青取得系爭未辦保存登記之建物之事實上處分權，惟因無法適用或類推適用上開規定，致不能使基地租賃契約對被告繼續存在，則因無租賃關係存在，未符合土地法第
104 條第1 項規定；且依優先承買權不能創設法理，林垂青之繼承人亦不得以未辦保存登記之建物之事實上處分權人之地位主張優先承買。
⒊原告稱：「…自原告繼承系爭房屋後，即請求變更為系爭
土地承租人，且地主自租金收據記載承租人為原告林博信，原地主未有任何反對之意思表示，是原告自89年以後與系爭土地地主間確實成立不定期之租賃契約…」云云。然細觀原告民事準備狀中，原告並未提出原告與系爭房屋之之其他繼承人（共有人) 與被告間另行訂定租賃契約，則因無租賃關係存在，未符合土地法第104 條第1 項規定；且依優先承買權不能創設法理，原告及其他繼承人（共有人）亦不得以系爭房屋之事實上處分權人之地位主張優先承買，原告請求顯無理由。
⒋退萬步言，若法院認為兩造間存在不定期租賃契約，惟因
該系爭房屋原始結構已不堪使用，則該不定期租賃契約因而消滅，原告自無優先承買權：
⑴參照最高法院85年度台上字第790 號裁判要旨：「按租
用基地建築房屋契約，既以承租人有特定之房屋而使用其基地為目的，則縱屬不定期限之基地租賃，依契約之目的，探求當事人之真意，亦應解為租賃關係至該特定房屋不堪使用時消滅」。
⑵本件系爭房屋為37年間所建造，該系爭房屋因年代歷經
久遠，其原始結構已不堪使用，而租用基地建築房屋契約，依上開實務見解，縱屬不定期限之基地租賃，依契約之目的，亦應解為租賃關係至該特定房屋不堪使用時消滅，是以本件原告自無優先承買權。
⑶社團法人臺灣建築發展學會鑑定「101 年度重上更㈠字
第21號黃春燕等與林博信等間拆屋還地等事件」臺中市○○區○○路○ 號（即系爭房屋），該鑑定報告書之鑑定結果認定系爭房屋原始結構已不堪使用。社團法人臺灣建築發展學會已於本院法人設立登記在案，此有司法院法人及夫妻查詢系統查詢結果可證，其學會成員均是由臺灣省建築師公會會員組織而成，學術專精，專業領域遼闊，此有社團法人臺灣建築發展學會台建發學字第00000000號函可證。是社團法人臺灣建築發展學會前開鑑定結果應為客觀專業權威而可採。是以，縱使認為原告與原地主間曾有不定期租賃契約關係存在，該不定期租賃契約亦因系爭房屋原始結構已不堪使用而消滅，原告自無優先承買權。
⒌兩造於臺灣高等法院臺中分院100 年度重上字第69號拆屋
還地事件中，100 年5 月24日準備程序兩造當事人方面皆到庭，法官問系爭土地向何人購買？經黃春燕及顧紓維之夫當庭告知：「系爭土地向訴外人林振廷、陳翠娟、陳翠兒、連双幸、洪麗娜、李禎祥、李景光、李淑麗、李明麗等購買。以每坪12萬購買，總價金為1380萬左右。」並經訴訟代理人當庭轉述：「系爭土地向訴外人林振廷、陳翠娟、陳翠兒、連双幸、洪麗娜、李禎祥、李景光、李淑麗、李明麗等購買。以每坪12萬購買，總價金為1380萬左右。」原告本人於100 年5 月24日準備程序已當庭知悉買賣條件。法官於100 年7 月21日於準備程序筆錄中曾問原告訴訟代理人：「系爭土地是否願意以同一條件優先購買」，原告訴訟代理人稱：「回去問當事人意思，容後呈報」，而原告於100 年7 月25日之陳報狀已自承：「因此被上訴人（即原告) 就該買賣價金不願承買系爭土地」等語，是原告已不得依土地法第104 條、民法第426 條之2 第1項主張優先承買權。
⒍依系爭土地異動索引，99年2 月26日被告黃春燕、顧紓維
登記成為系爭土地之共有人時，原告並未主張優先購買權，99年4 月13日被告黃春燕、顧紓維買其他共有人之持分並完成登記時，原告亦未主張優先購買權。被告黃春燕、顧紓維於99年5 月5 日具狀請求原告拆屋還地，原告復未主張優先承買，於99年11月5 日、11月26日、12月17日調解時均不願意優先承買，甚至於100 年度重上字第69號拆屋還地事件中，被告方面提出以每坪12萬元購買，總價金為1380萬元，原告也知情，但卻不願主張優先承買，是原告早知悉土地所有權人出賣基地及買受人與買賣條件，未在相當期限內行使其權利，於嗣後故意行使優先購買權，若仍許其行使優先購買權，即難謂與法律規定依同樣條件購買之本旨相符，自與誠信原則有違，原告就系爭土地已無土地法第104 條、民法第426 條之2 第1 項之優先承買權。
⒎並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告林振廷、洪莉娜、連双幸、李禎祥、李景光、陳翠娟、
陳翠兒、李明麗、李淑麗未於言詞辯論期日到場，亦未提書狀作何聲明、陳述。
叁、兩造審理中不爭執及爭執事項
一、兩造不爭執之事實㈠坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（臺中市○○區○段
○○○ ○號，地目建、面積381 平方公尺，下稱系爭土地），於36年間為林玉所有，權利範圍為全部。林玉過世後，系爭土地由林香蘭、林振廷、岡翠、陳翠娟、陳翠兒分別共有（應有部分各別為林香蘭1/3 、林振廷1/9 、岡翠1/9 、陳翠娟1/9 、陳翠兒3/9 ）；林香蘭過世後，其應有部分由李明麗、李淑麗、李景光、李禎祥繼承。屆至90年間，系爭土地之權利人及其應有部分為：被告林振廷2/9 、洪莉娜1/9 、連双幸1/9 、李禎祥1/12、李景光1/12、陳翠娟1/9 、陳翠兒1/9 、李明麗1/12、李淑麗1/12。
㈡原告祖父林春懷向林玉承租系爭土地建築系爭房屋，系爭房
屋之事實上處分權先由原告之父親林垂青繼承，再由原告林博信及林博文、林應吉、林應祥與林紅葉等五人共同繼承。
㈢原地主林玉及原地主之林玉之繼承人林香蘭等人，及林香蘭等繼承人均定期收取林垂青及原告林博信所交付之租金。
㈣被告林振廷、洪莉娜、連双幸、李禎祥、李景光、陳翠娟、
陳翠兒、李明麗、李淑麗等人將系爭土地分別出售與被告顧紓維、黃春燕時，均未以相同條件通知原告。
二、兩造爭執事項：㈠本件由原告單獨提起訴訟，當事人是否適格？㈡原告就系爭土地是否有土地法第104 條、民法第426 條之2
第1 項之優先承買權存在？⒈林春懷、林垂青是否有與原地主林玉間就系爭土地均成立
不定期基地租賃契約？⒉如有成立不定期基地租賃契約，原告、林博文、林應吉、
林應祥與林紅葉等五人是否得共同繼承上開不定期基地租賃契約？⒊如得共同繼承上開不定期基地租賃契約，系爭房屋是否已
不堪使用，而使上開不定期基地租賃關係消滅？㈢原告請求被告就系爭土地以買賣為原因所為之所有權移轉登
記應予塗銷，並回復原狀，有無理由？㈣原告請求被告林振廷、洪莉娜、連双幸、李禎祥、李景光、
陳翠娟、陳翠兒、李明麗、李淑麗等人就系爭土地應有部分，應與原告分別以出售與被告顧紓維、黃春燕之同一條件訂定買賣契約，並於原告給付同一條件價金時，將系爭土地應有部分辦理所有權移轉登記予原告，是否有理由？
肆、得心證之理由：
一、本件由原告單獨提起訴訟，當事人是否適格？㈠按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外
，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。此項規定，依同法第831 條規定，於所有權以外之財產權，由數人公同共有者，自亦準用之。民法第426 條之2 及土地法第104 條優先承買權，為物權之優先承買權，數人因繼承關係公同共有該優先承買權者，就與之爭執優先承買權是否存在之第三人提起訴訟，按諸上開說明，其如由全部公同共有人一同起訴者，其當事人適格固然無欠缺，但如由公同共有人中一人起訴者，則須得其他公同共有人之同意，始得為之，否則其為原告之當事人適格，即有欠缺，應駁回其訴。
㈡原告祖父林春懷向林玉承租系爭土地建築系爭房屋，系爭房
屋之事實上處分權先由原告之父親林垂青繼承，再由原告及林博文、林應吉、林應祥與林紅葉等5 人共同繼承等情，為兩造所不爭執，則原告祖父林春懷租用系爭土地建築系爭房屋，系爭土地所有權人出賣系爭土地時，如有衍生之優先承買權，應由原告及林博文、林應吉、林應祥與林紅葉等5 人本於繼承關係公同共有，而林博文、林應吉、林應祥與林紅葉等等4 人均同意授權原告提起本件訟訟，有原告提出之證明書影本4 份在卷可憑（見本院卷㈠第145 至148 頁），則原告提起本件之訴，其當事人適格自無欠缺。
二、原告就系爭土地是否有土地法第104 條、民法第426 條之2第1 項之優先承買權存在？㈠林春懷、林垂青是否有與原地主林玉間就系爭土地均成立不
定期基地租賃契約？⒈按土地之租賃契約，不論係租地後自建房屋，或承受前手
之房屋後始租用該基地，均係以承租人使用其房屋為目的，非有相當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約之目的探求當事人之真意，亦應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限（最高法院95年度台上字第388 號民事裁判要旨參照）。查原告祖父林春懷向林玉承租系爭土地建築系爭房屋，為兩造所不爭執，則原告祖父林春懷顯係以使用系爭房屋為承租系爭土地之目的，雖兩造均未能提出林春懷與林玉間之承租契約定有期限之證明，惟依前述訂立基地租賃契約之目的，當可認林春懷與林玉之真意為定有租至系爭房屋不堪使用時為止之期限。⒉民法第426 條之1 雖於88年4 月21日修正公布，惟修正前
有關租地建築房屋，房屋所有權移轉時，實務上仍認為除當事人有禁止轉讓房屋之特約外，應推定基地出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人（最高法院43年台上字第479 號判例、48年台上字第227 號判例、52年台上字第2047號民事判例，均因民法第426 條之1 修正公布後不再援用，但仍可為民法第426 條之1 修正公布前相關問題之參考），而兩造均未提出林春懷與林玉有禁止轉讓房屋之特約，是應推定基地出租人林玉於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人。查原告祖父林春懷死亡後，系爭房屋由原告父親林垂青繼承，揆諸前揭說明，自應認前揭基地租賃契約已移轉至原告父親林垂青，且雙方又無約定期限之證明，亦應認該基地租賃契約亦定有租至系爭房屋不堪使用時為止之期限。
⒊依原告提出之本院69年度訴字第1672號案件和解筆錄，其
上記載該訴訟之原告為訴外人林玉、被告為原告之父林垂青，並記載：「被告（即林垂青）就其承租之坐落台中縣○○段○○○段000 0000 號面積0.3844公頃土地之租金自69年1 月1 日起調整按申報地價年息7%計算為每年新臺幣75,264元。又被告承租之同小段149 之172 號面積0.00
077 公頃土地之租金，自69年1 月1 日起，調整按申報地價年息7%計算為每年新臺幣1,960 元租金於每年6 月底及12月底各給付1/2 。」（見本院卷㈠第124 頁），更見原告之父林垂青與林玉間就系爭土地及房屋確存有基地租賃契約，且雙方在調整租金過程中，亦未約定租賃期限，仍應解為雙方定有租至房屋不堪使用時為止之期限。
㈡原告、林博文、林應吉、林應祥與林紅葉等5 人是否得共同
繼承上開基地租賃契約？⒈按自己出資建築之建物，不因其是否為違章建築，將來能
否登記，均原始取得該建物之所有權，其取得既係原始取得，即與依法律行為取得有別，不在民法第758 條所規定非經登記不生效力之列；又因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，均不待登記即可取得不動產物權，此從民法第759 條之反面解釋甚明（最高法院90年台上字第1250號判決意旨參照）。系爭房屋為未保存登記之建物，由原告之祖父林春懷所興建，為兩造所不爭執，自應由原告之祖父林春懷原始取得所有權，林春懷死亡後，均由原告之父林垂青1 人給付租金，有租金收據在卷可憑（見本院卷㈠第149 至159 頁），足見系爭房屋由原告之父林垂青1 人繼承，依民法第759 條反面解釋，雖系爭房屋不能登記，但仍可因繼承而取得系爭房屋之所有權，繼承人非僅止於取得系爭房屋事實上處分權。同理，原告之父林垂青死亡後，被繼承人原告、林博文、林應吉、林應祥與林紅葉等5 人即可基於繼承關係而公同共有系爭房屋所有權。
⒉按租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地
租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在，民法第426 條之1 定有明文。原告之父林垂青與林玉間就系爭土地及房屋確存有基地租賃契約，業如前述，原告之父林垂青死亡後，系爭房屋所有權由被繼承人原告、林博文、林應吉、林應祥與林紅葉等5 人公同共有，依民法第426 條之1 之規定，該基地租賃契約對受讓人原告、林博文、林應吉、林應祥與林紅葉等5 人仍繼續存在，且雙方仍須遵守租至房屋不堪使用時為止之期限。
㈢系爭房屋是否已不堪使用，而使上開基地租賃關係消滅？
⒈按所謂不堪使用之原因，除因房屋本身材質與結構，在長
時間正常使用中，產生漸進之耗損毀壞外，尚包括因不可抗力所造成之自然毀壞，至不能為通常之使用之情形；否則，在未明定租賃期限之租地建屋契約，一旦房屋遭受不可抗力之天災受損，出租人將永無收回之期，顯違雙方當事人租地建屋之原始目的而有失情理之平（最高法院95年度台上字第388 號判決意旨參照）。查系爭房屋之原始結構經臺灣高等法院臺中分院101 年度重上更㈠字第21號案件送社團法人臺灣建築發展學會鑑定是否已達不堪使用，該協會鑑定時系爭房屋現況為：「A 棟為地上二層磚造建築物，B 棟為地上一層木造建築物，C 棟為地上一層木造建築物（原始建築物已拆除），D 棟為地上一層土造建築（原始建築物已拆除），E 棟為地上一層磚造建築物非為原始建築物。」鑑定分析為：「⒈鑑定標物物坐落於臺中市○○區○○路○ 號，鑑定時就目前臺中市○○區○○段○○○ ○號土地上如附圖所示A 、B 、C 、D 、E 之門牌號碼臺中市○○區○○路○ 號，未保存登記房屋及地上物履勘，並參考臺中市政府地方稅務局大屯分局提供之臺中市○○區○○路○ 號稅籍資料，查證鑑定標的物之原始結構只剩A 棟（原先為醫院目前裝飾為商店）及B 棟（為住宅），C 棟和D 棟原始建築物已拆除，E 棟非為原始建築物（中華民國102 年7 月18日鑑定時已拆除）。⒉臺中市○○區○○段○○○ ○號土地上如附圖所示A 棟（門牌號碼臺中市○○區○○路○ 號），原先為醫院，鑑定時壹樓已裝飾為商店，裝潢部分應取得室內裝修許可，以使裝潢材料及設備符合防火規定。鑑定時貳樓為供住宅使用，牆壁有多處龜裂（詳照片7 、13、16、24、25），鑑定標的物前面部分拆除，原始結構改為鋼骨構造，外牆面、木屋項及木地板尚未修復，致此部分有危險無法使用（詳照片17-2
5 ），標的物後面陽台增建貳樓為廚房等（詳照片8 、11、12）。⒊臺中市○○區○○段○○○ ○號土地上如附圖所示B 棟（門牌號碼臺中市○○區○○路○ 號），原始建築物為木造，鑑定時內廳之前後牆已修補為磚牆（詳照片26、27），後側平台增建廚房及浴廁（詳照片28、29），右側木造外牆部分腐敗，拆除改變支撐在修建之磚牆上（詳照片32）。㈣臺中市○○區○○段○○○ ○號土地上如附圖所示C 、D 、E 三棟（門牌號碼臺中市○○區○○路○ 號），已非原始建築物。原始建築物為木造及土造（原始建築物已拆除，詳照片33-35 、38）。」鑑定結論為：「⒈臺中市○○區○○段○○○ ○號土地上如附圖所示A 、B 、
C 、D 、E 之門牌號碼臺中市○○區○○號5 號，未保存登記房屋鑑定結果，C 、D 、E 三棟已非原始建築物。⒉臺中市○○區○○段○○○ ○號土地上如附圖所示A 棟，前面部分已經改建為鋼骨構造，後面陽台增建貳樓為廚房等，並且建築物已超過使用年限，牆壁有多處龜裂，結構上有安全之虞，建議請專業建築師或技師進補強工作。⒊臺中市○○區○○段○○○ ○號土地上如附圖所示B 棟，內廳之前後牆已修補為磚牆，壹樓後平台增建廚房浴廁，右側及左側木造外牆改變原始構造，並且建築物已超過使用年限，結構上有安全之虞，建議請專業建築師或技師進行補強工作。」有該學會製作之鑑定報告書影本在卷可憑（見本院卷㈡第47至111 頁），足見系爭房屋分為A 、B 、C、D 、E 共5 棟，其中E 棟已拆除，C 、D 兩棟非原始建築物，自非在前述基地租賃契約範圍內，原始建築物僅剩
A 、B 兩棟，惟A 、B 兩棟業經社團法人臺灣建築發展學會鑑定原始結構有安全之虞，即不論是用以居住或經營商業，均有危害他人生命、身體健康之虞，客觀上已難認可為通常使用，自屬已達不堪使用之程度。
⒉原告主張：社團法人臺灣建築發展學會並未設置網站，且
除本件被告提出另案鑑定報告外，不見也未能查得該學會曾經受法院囑託鑑定之案例，被告亦無法提出該協會曾受法院囑託鑑定之前例，社團法人臺灣建築發展協會究係何性質？顯有未明，作成所謂鑑定報告結論，自無可信云云。然社團法人臺灣建築發展學會業經本院登記在案，有法人查詢系統資料在卷可憑（參見本院卷㈡第112 至115 頁），自屬合法登記之社團法人，且原告於臺灣高等法院臺中分院101 年度重上更㈠字第21號案件時並未表示反對送社團法人臺灣建築發展學會鑑定，自不能因鑑定結果對其不利，即於本件訴訟質疑社團法人臺灣建築發展學會之專業性；況該鑑定報告係由陳志遠建築師進行鑑定，自非無鑑定系爭房屋不堪使用之專業資格，是原告前揭所述，要無可取。
⒊原告主張：上開鑑定報告對於作成分析所依憑之規範或標
準，付之闕如，亦未指明究係以何建築技術規則之規範，作為進行鑑定之依據，逕自不附理由作成系爭房屋結構上有安全之虞之結論，足見被告提出之鑑定報告書全無所據云云。然上開鑑定報告係陳志遠建築師3 次至現場會勘，並參酌台灣省建築師公會鑑定手冊及彙編、建築技術規則，綜合現場屋況、屋齡，所得之專業判斷，且依該鑑定報告附件所示，其判斷均有照片為憑，自非鑑定不附理由，原告徒因鑑定結果對其不利，即空言否認鑑定報告之專業性，實無足採。
⒋本院99年度重訴字第262 號拆屋還地事件中，曾於99年7
月13日至現場施行履勘測量並拍照，依照片所呈之屋況，與社團法人臺灣建築發展學會鑑定時之屋況大致相符，有履勘時照片在卷可憑（見本院99年度重訴字第262 號影卷第57至84頁），復參以雙方租金收至98年為止，有對帳單
1 紙在卷可憑（見本院卷㈠第159 頁），自堪認定系爭房屋屋況自98年底即已達不堪使用程度，被告林振廷等9 人方未再收取99年度租金。
⒌按租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅，民
法第450 條第1 項定有明文。查原告、林博文、林應吉、林應祥、林紅葉，與被告林振廷、洪莉娜、連双幸、李禎祥、李景光、陳翠娟、陳翠兒、李明麗、李淑麗間之基地租賃契約，定有租至房屋不堪使用時為止之期限，已如前述，而系爭房屋自98年底即已達不堪使用程度，則雙方間之基地租賃契約自98年底即因期限屆至而消滅，並不須被告林振廷等9人為終止基地租賃契約之意思表示。
㈣原告主張：原告截至被告林振廷等9 人將系爭土地出售予被
告黃春燕、顧紓維前，均仍有繳納系爭土地租金之事實，當事人間有使承租人繼續使用之合意，則租賃契約當然繼續存在，本院101 年訴字第2100號判決亦如此認定云云。查本院
101 年訴字第2100號判決係因該案標的房屋原始結構不堪使用而經多次整建，但出租人仍持續收受租金而無反對之意思表示，顯見出租人仍有同意承租人繼續使用，而無使租賃契約因不堪使用而消滅之真意，因而認定雙方有依民法第451條成立不定期租賃契約。惟本件認定原告、林博文、林應吉、林應祥、林紅葉，與被告林振廷、洪莉娜、連双幸、李禎祥、李景光、陳翠娟、陳翠兒、李明麗、李淑麗間之基地租賃契約係定有期限之基地租賃契約，在期限屆至前，被告林振廷等9 人持續收取租約，乃依約行事，要無因此而生不定期租賃契約之意思；況原告自始否認系爭房屋有不堪使用情事，自無再與本院101 年訴字第2100號判決持相同理由，主張系爭房屋雖不堪使用，然出租人持續收受租金而成立不定期租賃契約。是以，原告主張就系爭土地仍存有不定期之租賃契約，要無可採。
㈤綜上，系爭基地租賃關係既因系爭房屋不堪使用而歸於消滅
，原告已非系爭土地之承租人，自無依土地法第104 條、民法第426 條之2 第1 項主張優先承買權之餘地，是原告請求確認就系爭土地有優先購買權存在，並無理由，應予駁回。
三、原告既然對系爭土地無優先購買權存在，則其請求被告林振廷、洪莉娜、連双幸、李禎祥、李景光、陳翠娟、陳翠兒、李明麗、李淑麗與被告黃春燕、顧紓維間就起訴狀附表一所示土地及權利範圍以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷並回復原狀，及請求被告林振廷、洪莉娜、連双幸、李禎祥、李景光、陳翠娟、陳翠兒、李明麗、李淑麗就坐落系爭土地如起訴狀附表一所示應有部分，應與原告分別以如民事準備㈢狀附表三所示之同一條件訂定買賣契約，並於原告分別給付如民事準備㈢狀附表三之金額同時，將如起訴狀附表一所示土地應有部分辦理所有權登記與原告，俱無所據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 22 日
民事第二庭 法 官 黃裕仁正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 23 日
書記官 劉美姿