臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第933號原 告 黃嘉卿
黃嘉琪共 同訴訟代理人 林坤賢律師
邱華南律師被 告 臺中市政府財政局法定代理人 李錦娥訴訟代理人 林建宏律師上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國102年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查本件原告起訴主張被告單方面所制訂之臺中市政府標售市有非公用房地郵遞投標須知第17、18項條款無效，且被告締約過程違反誠信原則，應負損害賠償任，或被告具有可歸責之事由，無法依契約之本旨給付，故依民法第179條、第247條之1、第245條之1、第249條第3款、第252條之法律關係，請求被告給付新臺幣（下同）730,000元及利息。嗣於審理中，追加民法第188條為請求權基礎，查原告追加之訴與原訴之主要爭點俱為原告是否得請求被告返還或賠償730,000元，有共同性存在，且請求之原因事實均為兩造就坐落臺中市○區○○段○○○○○○號，面積242平方公尺之市有土地（下稱系爭土地）及其上建物門牌號○○區○○街○○巷6、8、10、12號之市有建物（下稱系爭建物）之投標買賣糾紛，在社會生活上可認為同一，且訴訟及證據資料可共通，在同一程序解決，可避免重複審理，進而為統一解決紛爭，故追加之訴與原訴屬請求之基礎事實同一，無待被告同意即可變更，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告等於民國101年4月2日向被告投標，以7,513,600元標得
系爭土地及建物，並已繳納保證金730,000元。查原告於投標前從投標文件上無從發現系爭土地上存在既成道路，於得標後始發現被告故意於標單上隱匿系爭土地上存在既成道路之事實，為此原告旋於101年4月10日寄發陳情書給與臺中市政府通知上情，並立即於101年4月20日以嘉字第1號函向臺中市政府表示解除系爭買賣契約，並請求返還投標保證金，然遭被告拒絕，原告無奈，惟有向法院以被告應負瑕疵擔保之法律關係請求解約，並依不當得利之法律關係請求返還投標保證金，然遭法院駁回。原告等除了無奈，也僅能在體制內依法再尋求救濟，前案請求返還保證金之法律關係在於瑕疵擔保請求權，與本案請求權不同，並無受前案既判力之拘束，因此原告於被告依臺中市政府標售市有非公用房地郵遞投標須知（下稱系爭投標須知）第17條及臺中市政府財政局101年4月17日發文字號中市財管字第0000 000000號函為沒收原告已繳之保證金，表示不服，為此依法提起本件訴訟。㈡原告主張被告單方所制訂之系爭投標須知第17項及第18項條
款效力無效，原告應得依民法第179條規定請求被告返還不當得利730,000元及自101年4月3日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，理由如下：
⑴查附合契約，通常由工商企業者一方，預定適用於同類契約
之條款，由他方依其契約條款而訂定之。訂定契約條款之一方大多為經濟上較強者，而依其預訂條款訂約之一方，則多為經濟上之較弱者，為防止契約自由之濫用及維護交易之公平，以民法第247條之1規範之。
⑵本件被告依系爭投標須知第17項規定，沒收原告之投標保證
金，惟上開規定之效力存否不無疑問。民法第247條之1規定係一般性附合契約之規範，其目的為因應一般民眾相對於財團及企業，因經濟地位之不對等，市場力量薄弱，並無足以抗衡之能力，且一般性附合契約條款多係企業經營者單方預先擬定，必存在許多對企業經營者有利之條款，當該條款之公平性被質疑時，為維一般民眾之權利，該不對等之不公平條款依法自應認定為無效，蓋其違反契約所應具有之「實質正義」。在本案中，被告依上開投標須知沒收原告之投標保證金，而該系爭投標須知不論得標人即原告於投標之過程中是否發生歸責事由，無論任何情事，一概對放棄得標權利或得標後不按得標通知規定方式及期限表示承購及繳納價款之得標者之投標保證金一律沒收，未慮及締約過程中之各種情事，亦可能係可歸責於被告或被告之行為所致者，而一概沒收投標時所繳納之投標保證金，不符損害賠償之損失損補原則。顯見系爭條款係屬單方免除或減輕預定契約條款之被告之責任且加重他方（原告）當事人之責任。是以，系爭條款之效力依民法第247條之1及消費者保護法規定，應認為無效，則被告依系爭條款沒收原告之投標保證金，為無理由，原告應得依民法第179條請求被告返還730,0 00元保證金及利息。
㈢原告主張應得依民法第245條之1第1款或第3款規定，請求被告賠償730,000元及利息，理由如下：
⑴原告於準備締約之過程中，信任系爭土地及建物招標公告備
註欄中並無記載系爭土地上有既成道路存在，且相較於其他部分不動產之招標公告備註欄中具有既成道路記載之字樣，更使閱讀招標公告者認為系爭土地上無既成道路存在，況且原告曾去電詢問被告之承辦科室之葉股長，系爭土地上有無既成道路存在一事，得到並無既成道路存在之回覆，原告方願意繼續締約過程進而得標。顯見被告於準備締約之過程中對於買賣之重大資訊為不實說明，參酌被告分別於99年5月26日及100年5月18日就系爭土地及建物先後兩次招標公告之備註欄中，均載有「本案土地含約2米既成道路」，顯見被告對系爭土地存在既成道路早已知悉，然因系爭土地有既成道路存在，故均無法完成招標，而於101年4月2日招標時刻意隱瞞既成道路存在之事實，足見被告對於既成道路存在之事實為惡意隱瞞。
⑵又被告之承辦人員葉股長明知系爭土地含有既成道路存在，
卻仍然向原告表示系爭土地沒有既成道路存在，故意為不實之表示，侵害原告權利。被告自應負僱用人責任。另被告之承辦人員葉股長以詐欺之方式，使原告限於錯誤而為意思表示，亦該當民法第184條第2項規定，原告自得向被告請求侵權行為之損害賠償。
⑶退步言之，縱然鈞院認被告對於系爭土地上存有既成道路事
實並無惡意隱瞞，從上開所述足見被告至少具有不實說明之情事。再退一步言之，縱然鈞院認被告無不實說明，至少被告身為買賣契約之出賣人應負有交易資訊充分揭露之義務卻未履行之，從而使系爭土地及建物得順利成功標售，若遭得標人（原告）發現系爭土地上存有既成道路而不履行契約，復依投標須知第17及18項沒收得標人（原告）之投標保證金，使得本因既成道路存在而無法順利標售之系爭土地及建物還能為被告取得對原告而言數額不小之財產，難謂無違反誠實及信用方法。是以，原告在被告果真得依招標須知第17條之規定沒收原告所繳納之保證金，則原告就此被沒收之保證金，自得依民法第245條之1第1款或第3款及民法第184條規定，請求被告負損害賠償責任，賠償730,000元保證金及利息。
㈣原告亦主張依民法第249條第3款規定，請求被告返還定金或依民法第252條請求法院酌減違約金：
⑴依系爭投標須知第18項規定，可知投標保證金係以定金之交
付作為契約債務不履行時之損害賠償之擔保，依民法第249條規定，為違約定金。本案中之投標保證金係於原告投標時交付，即於契約成立前即已繳納系爭保證金，依投標須知第
18 項規定，除原告有投標須知第17項之情形外，投標人即原告應得向被告領回系爭保證金。蓋當時原告曾去電詢問被告之承辦科室之葉股長，該員表示系爭標案並無既成道路存在，依民法第224條及第249條規定，被告應負擔其履行輔助人（葉股長）就系爭契約重大資訊錯誤而無法依系爭契約本旨給付之責任，而具有可歸責事由，原告得依民法第249條第3款規定請求被告返還保證金730,000元。
⑵退步言，如認被告得在有歸責之下仍得沒收原告業已繳納之
保證金，則本於系爭保證金的性質應為違約金，依民法第252條規定，綜合本案之情節及審酌原告並不具可歸責事由，且被告所受損害不高，原告不履約係因可歸責被告事由等情形下，任由被告沒收原告已繳交之全額訂金，是否相當？參最高法院79年台上字第1915號判例意旨，及參酌被告損害之程度、原告不履約肇因於原告知可歸責事由等情形，應認系爭730,00 0元之違約金應屬過高，應予酌減違約金。
㈤對被告抗辯之陳述：
⑴被告所標售之系爭土地上既然存有既成道路存在，不僅物存
有瑕疵，連其所有權亦存有瑕疵，依最高法院65年台上字119號判例意旨，被告自應就物之瑕疵及權利瑕疵負其責任，然而被告竟然利用定型化契約免除其瑕疵擔保權利，已然損害原告之權利。
⑵次查，被告之承辦人員葉股長面對原告之詢問，卻仍然故意
為不實之表示，致使原告相信系爭房地上並未存有既成道路存在，豈料，嗣後卻證明系爭土地確實有既成道路存在，此已經對原告之權利造成損害，且與被告之承辦人員葉股長上開行為有因果關係，蓋如果葉股長誠實告知有既成道路存在，原告自不會投標系爭房地，因此葉股長之行為自與原告之損失有因果關係，又葉股長為被告之員工，乃是替被告處理系爭土地標案之人，因此，葉股長上開行為自為其執行職務上之行為，並因此造成原告之損害，被告自應依民法第188條規定負僱傭人連帶賠償責任。
⑶再查，民法第92條之立法目的就是為了要保護表意人意思表
示之自由。然而被告之承辦人員葉科長，竟然在原告詢問系爭土地是否為既成道路時，向原告表示系爭土地無既成道路存在，使原告陷於錯誤，而決意投標系爭土地。然事後經法院判決證明，系爭土地確實含有既成道路存在，不容被告再飾詞否認。因此，被告之承辦人員葉科長以詐欺之方式，使原告限於錯誤而為意思表示。亦該當民法第184條第2項規定「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」原告自得向被告請求侵權行為之損害賠償。
㈥聲明：⑴被告應給付原告730,000元，及自101年4月3日起至
清償日止按年息百分之5計算之利息。⑵願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠原告主張依民法第179條之規定，請求返還被告所沒收之保證金730,000元，為無理由：
⑴查民法247條之1第1、2款其立法理由，乃鑑於我國國情及工
商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4款有關他方當事人利害之約定，為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條款所舉之約定，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所謂「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。
⑵本件系爭土地及建物係公開公告標售，原告等於投標前即可
免費洽索投標單、投標信封及投標須知，有充分機會及時間詳閱資料，瞭解相關權利義務，及投標須知條款內容，以決定是否參加投標，原告等必均已詳細閱覽該投標須知內容，得知其中第17項之規定。再者，被告就系爭房地之依個案標的金額酌定保證金，以擔保投標人踐行投標程序時願遵守投標須知、督促投標人於得標後履行契約，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序之作用，且得於買賣契約成立，得標人依限繳清價款同時，以該返還保證金之債權與被告之同額價款債權予以抵銷，而原告等明知上開投標須知各項規定，衡酌利弊得失後，始繳納保證金及投標，嗣因未遵守投標須知及履行契約致遭沒收保證金，實未加重原告等之契約責任，就契約主要權利義務加以綜合判斷，亦無顯失公平之情形。從而，原告等稱投標須知第17項、18項規定為原告所不及知，且無磋商變更之可能，顯失公平，依民法第247條之1規定，應屬無效云云，殊無足取，故原告等自不得依民法第179條不當得利之規定，請求返還被告所沒收之保證金。
㈡原告主張依民法第245條之1及第184條規定，請求被告賠償730,000元，亦無理由：
⑴依最高法院33年永上字第531號判例意旨判及本件投標須知
第28項之約定，本件臺中市政府標售公告視為要約之引誘，但對出價最高之投標人，除別有保留外，應視為「要約」，原告等係為本件出價最高之投標者，即原告等之投標應視為「承諾」，本件房地標售契約，於原告等出價開標得標經被告承諾後，該契約即已成立。又民法第245條之1之規定乃在規範契約未成立之損害賠償責任，至就已成立之契約責任，則無本條規定之適用。查原告等與被告簽訂之房地標售契約，已有效成立，依上開說明，原告等依民法第245條之1規定，請求被告負締約過失責任，於法自有未合。
⑵再者，系爭土地及其上坐落房屋標售時，於標售市有房地清
冊上，系爭房地固未於備註欄內註明地上有既成巷道，惟該標售之房地既於公告及投標須知中有特約須由買受人於投標前自行出場堪、調查產權。且本件上開標售房地清冊係為提供標售房地之資訊及投標底價、保證金而設，非用於揭露瑕疵之用，備註欄內之記載，純為承辦人員為便利投標人而加註，並無任何告知之效力，是原告等所稱，以清冊中備註欄內於前2次公開標售時有註記，而本次標售時未予註記即謂被告係故意不告知瑕疵，顯有誤會。
⑶末查，本件土地招標公告之臺中市政府101年第1次標售市有
非公用房地位置圖所示，標號39即系爭土地，確有標示系爭土地有三米巷道存在，足知被告並無故意隱瞞系爭土地有巷道占用之事實，且招標公告之位置略圖附註亦註明，投標人應依投標須知第5點規定，在投標前逕赴現場查看，並洽地政及都市計畫主管機關查閱有關資料，並以其記載為準，不得以本位置略圖記載有誤，而要求損害賠償或解除買賣契約退還保證金。準此，原告等依招標公告之位置略圖可得而知系爭土地上有三米巷道存在，被告並無刻意隱瞞該巷道存在，顯見原告等對於系爭土地是否含有該現有巷道並非無從知悉，且前開投標須知亦有特約原告等於投標前應依上開特約而於投標前自行勘查況，而原告等於投標前未依上開特約自行赴現場查看，貿然參與投標，自屬有重大過失。本件契約係可歸責於原告之事由，致契約不成立，原告等自不得依民法第245條之1及第184條請求被告負損害賠償責任。㈢原告等請求被告返還其所繳納之定金或酌減違約金，為無理由：
⑴參最高法院59年臺上字第1663號判例意旨、最高法院95年度
2947號判決意旨，及依系爭投標須知第17項、第18項規定可知，上開公開標售中投標人繳納之保證金，有防範圍標或妨礙標售程式公平之作用，以擔保投標人踐行投標程序時願遵守投標須知、督促投標人於得標後履行契約，且得於買賣契約成立，得標人依限繳清價款同時，以該返還保證金之債權與被告之同額價款債權予以抵銷。從而，本件原告等繳納之保證金，實與民法第249條之訂金及第250條之違約金性質迥異。
⑵本件原告等係可歸責於己之事由，於得標後反悔，逾期未繳
清價款，故被告不問實際是否受有損害，依上開投標須知約定自得將原告等繳納之保證金780,000元全數沒收，自屬有據。且本件保證金並無定金及違約金之性質，如前所述，從而，原告等自不得據民法第249條、第252條請求被告返還其所繳納之定金或請求酌減違約金，要屬無疑。
㈣末查，依最高法院48年台上字第481號判例意旨及民事訴訟
法第277條前段規定，可知主張他人應負損害賠償責任者，自應就損害之發生、責任原因事實及兩者間存有相當因果關係等成立要件盡舉證之責。查原告等雖曾致電詢問被告之承辦人員葉股長，得到並無既成道路存在之回復一事，然本件系爭房地之二米巷道既未供不特定之多數人通行，亦未供車輛通行，並無成立公用地役關係而為既成道路，僅為一現有私設巷道，故承辦人員葉股長所述系爭房地並無既成巷道係符合事實，其就買賣之重大資訊並無不實之說明。再者，原告等亦未能舉證證明其主張之損害與被告之承辦人員葉股長之行為確有相當因果關係存在，則原告等請求被告依民法第188條規定負僱傭人連帶損害賠償責任，自屬無據。
㈤聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告二人於101年4月2日標得被告101年3月9日府授財管字第
00000000000號公開標售之其中第39標號之系爭土地及建物，並已繳納投標保證金730,000元。
㈡系爭土地及建物於99年及100年經被告二次公開招標時，均
於招標公告之備註欄載明「本筆土地內含約二米既成道路」之內容，惟於開標日期101年4月2日之公開標售公告中，於備註欄並無該項內容之記載。
㈢系爭土地上含有約2.3米之現有巷道（下稱系爭巷道），面
積30平方公尺，業經本院101年度訴字第1442號會同兩造及地政機關於101年8月22日至現場勘驗測量，並有臺中市中山地政事務所101年8月22日土地複丈成果圖可憑。
㈣被告之承辦人員葉股長曾於原告電話詢問時，表明系爭土地
上並無既成道路（兩造就原告詢問被告承辦人員之時間仍有爭執）。
四、得心證之理由：㈠原告主張其等於101年4月2日標得被告101年3月9日府授財管
字第00000000000號公開標售之其中第39標號之系爭土地及建物，並已繳納投標保證金730,000元，並系爭土地及建物於99年及100年公開標售時，均於招標公告之備註欄載明「本筆土地內含約二米既成道路」之內容，惟於開標日期101年4月2日之公開標售公告中，於備註欄並無該項內容之記載，及系爭土地上含有約2.3米，面積30平方公尺之系爭巷道，另被告之承辦人員葉股長曾於原告電話詢問時，表明系爭土地上並無既成道路（兩造就原告詢問被告承辦人員之時間仍有爭執）等情。業據原告提出臺中市政府101年3月9日府授財管字第000000000 00號公告、投標須知、臺中市政府財政局101年4月17日中市財管字第0000000000號函、101 年臺中市政府標售市有房地清冊、臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第502號民事判決等為證，復有臺中市政府財政局出售市有房地價款繳款單、99年及100年臺中市政府財政局網路標售公告、地籍圖謄本、土地登記第二類謄本、系爭不動產照片、並經本院另案會同兩造及臺中市中山地政事務所派員於10 1年8月22日至現場履勘測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附於本院101年度訴字第1442號民事卷可參，經本院調取本院101年度訴字第1442號民事卷全卷（含臺中高分院1 01年度上易字第502號民事卷）核閱無誤，且為被告所不爭執，此部分堪信為真實，並得採為判決基礎。
㈡原告主張系爭投標須知為被告為標售40筆土地，事先擬定與
多數投標人訂約用之要約，原告及任何投標人均不能要求變更內容，僅能依投標須知之內容投標，並於得標後為承諾而成立買賣契約，自屬定型化契約，該約定如不以可歸責事由為必要，予上訴人有重大不利益，上開投標須知第17及18點沒收押標金之約定，依民法第247條之1、消費者保護法第2條第7款規定應屬無效等語。然按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。
三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者」，民法第247條之1明文規定。查本件系爭標售案之投標須知中就沒收押標金之約定仍需以有可歸責債務人事由為要件，並非不以可歸責事由為必要，即無上訴人上揭所謂顯失公平之情，核與上揭法條規定不相當，自亦無因是否為定型化契約而無效情事。又本件系爭投標須知既明定「符合前點規定之優先承購權人，於接到通知之次日起起十日內，應以書面表示是否願意承購，逾期不表示者，視為放棄承購權。」（第14點）、「承購人應於接到繳款通知之次日起四十日內，一次繳清價款辦理承購手續；如逾期不繳清價款者，視為放棄承購權。」（第15點）、「有下列情形之一者，其所繳之保證金沒入公庫，不予發還：㈡得標後不按得標通知規定方式及期限表示承購及繳納價款。」（第17點），原告竟逾期不為簽約及繳款，被告以原告違反系爭投標須知規定，認定其棄權，不予發還押標金730,000元，核無違背法律禁止規定，且押標金除督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人故將標價低於業經公開之底價，以達圍標或妨礙標售程序之作用，非為不利於投標人之約定，亦不生顯失公平情形，原告之主張，亦非可取。另按消費者保護法所保護之消費者，指以消費為目的而為交易，使用商品或接受服務者，此觀該法第1條、第3條規定自明，本件原告係參與標買系爭土地所有權，自非消費者，消費者保護法自不適用於本件爭執，併此敘明。㈢原告主張系爭投標須知第17條屬顯失公平之定型化契約無效，被告依系爭投標須知第17點沒收押標金屬不當得利等語。
惟按民法第179條規定之不當得利，以無法律上之原因，而一方受利益，致他方受損害為成立要件，押標金除督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人故將標價低於業經公開之底價，以達圍標或妨礙標售程序之作用，其性質尚屬於秩序性、懲罰性之無名契約，並非違約定金，原告未於繳款期限內繳納價款，繫屬可歸責於原告之事由，則被告依投標須知第17點之約定沒收原告所繳納之押標金，難謂為無法律之原因而受利益，縱原告因而受有損害，亦無許原告請求返還不當得利之餘地。
㈣按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有就訂約
有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明，或其他顯然違反誠實及信用方法者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任，民法第245條之1第1項第1、3款分別定有明文。原告主張被告未於投標公告之臺中市政府標售市有房地清冊備註欄註記系爭土地上有既成道路存在，而有隱匿重要消息及違反誠信方法之締約上過失等語，被告則以前詞置辨。然按民法第245條之1（締約過失之責任）乃限於契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有特定情形，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任。次按當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條第2項定有明文。次按標賣之表示，究為要約之引誘抑為要約，法律無明文規定，應解釋標賣人之意思定之。依普通情形而論，標賣人無以之為要約之意思，應解為要約之引誘，但標賣之表示，如明示與出價最高之投標人訂約者，除別有保留外，則應視為要約，出價最高之投標即為承諾，買賣契約因之成立，標賣人自負有出賣人之義務（最高法院33年永上字第531號判例意旨參照）。查，本件被告於系爭投標須知第12點規定：「開標結果，以所投之標符合規定，並以標價達公告底價（含平底價）之最高標價為得標，....。」是依系爭投標須知規定，被告就標售系爭土地係明示與標價最高者訂約，且綜觀系爭投標須知，未見有其他保留之規定，揆諸上揭最高法院判例見解，應認本件被告為標賣之公告屬買賣契約之要約，上訴人為開標決標時之最高出價者，上訴人等之投標行為應屬承諾，於上訴人等投標時，雙方已就契約之標的物（投標之土地段別、地號）及價金（最高價）達成合意，雙方已成立私法上之土地買賣契約，本件契約既成立，本無民法第245條之1適用餘地（限契約不成立）。是以原告此部分請求，於法未合，應予駁回。
㈤原告復主張其因受被告之承辦人員詐欺系爭土地上無既成道
路而投標，請求撤銷系爭標買契約等語。然查，本件原告雖主張被告曾於99年5月26日及100年5月18日先後兩次招標備註欄中，均載有「本案土地含約2米既成道路」，惟於101年
4 月2日招標時，竟將該存有既成道路之事實刻意隱瞞，未如前2次招標時，在備註欄中加以記載，被告此舉顯係詐欺原告原告系爭土地存有既成道路之瑕疵云云。惟觀被告於系爭土地招標公告之臺中市政府101年第1次標售市有非公用房地之標號39即系爭土地位置略圖中，除以粗線劃明巷道位置，並同時以箭頭及「約3米巷道」等文字指出該巷道存在，且該位置略圖中標出約3米寬巷道之處，與前揭系爭土地複丈成果圖所標示符號B巷道坐落位置大致相符，此有臺中市政府101年第1次標售市有非公用房地位置略圖及臺中市中山地政事務所土地複丈成果圖附卷可稽，則被告雖未於招標公告之備註欄中載明該巷道之存在，惟被告既已於該招標公告之位置略圖中標明該巷道之存在，自難認被告有何故意不告知系爭土地存有該巷道之詐欺行為，故原告主張被告有詐欺原告稱系爭土地上無系爭巷道之情事等語，洵無足取。
㈥原告另主張被告之承辦人員葉股長於電話中告知原告系爭土
地上無既成道路，致原告據以投標而受有損害，依民法第18
8 條請求被告負僱傭人之侵權行為責任等語。被告固不否認其所屬之承辦人員於電話中表示系爭土地上並無既成道路，惟否認有何侵權行為。查，系爭土地上於68年即經套繪有案之系爭巷道存在，此有臺中市政府102年8月20日府授都測字第0000000000號函在卷可憑。查，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，需經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠應以一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（大法官會議解釋釋字第四百號解釋理由書參照）。由此可知，對既成巷道主張公用地役關係並非一蹴可幾之事，兩造既不爭執系爭巷道為既成道路，足見不特定公眾通行於系爭巷道之時間顯已年代久遠而未曾中斷。參以被告就系爭土地之標賣公告所附之位置略圖，均標示系爭巷道之存在。而原告復未舉證證明投標系爭土地當時，被告有故意掩飾遮擋現場巷道之情形，則依上述既成巷道之特性，上訴人於土地現場，就不特定之公眾通行系爭巷道之狀況，當可觀見而有所預期。且依標賣公告之位置略圖附註亦載明：「…投標人應依投標須知第五點規定，在投標前逕赴現場察看，並洽地政及都市計畫主管機關查閱有關資料，並以其記載為準，…」等語（見本院101年度訴字第1442號民事卷第57頁），是原告之應買，就系爭土地之使用分區或土地使用編地，仍有查詢之義務，並非因被告之受僱人施用詐術使彼等陷於錯誤而為應買之意思表示，應可認定，則原告主張係遭被告之受僱人所為詐騙原告系爭土地上無既成道路之侵權行為而為投標，造成原告之押標金遭沒收之損害，侵害原告之權利，被告依民法第188條應負雇主之侵權行為責任等語，仍屬無據。㈦按「…押標金，乃投標廠商為擔保其踐行投標程序時願遵守
投標須知而向招標單位所繳交之保證金，必須於投標以前支付，旨在督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序之作用。與違約金係當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支付之義務，旨在確保債務之履行有所不同，投標廠商所繳交之押標金應如何退還，悉依投標須知有關規定辦理，既非於債務不履行時始行支付，而係在履行契約以前，已經交付，即非屬違約金之性質，自無從依民法第25 2條規定由法院予以核減」（最高法院81年度台上字第2963號判決參照）。查依系爭投標須知第7條、第12條、第13條第14條、第15條、第17條、第18條分別約定：「投標人應繳之保證金照公告應繳保證金金額繳付，並限用下列票據…。」「開標結果，以所投之標符合規定，並以標價達公告底價（含平底價）之最高標價為得標。如僅一人投標，其所投標價達公告底價者，亦得決標。…」「標售之房地，按最高標價依下列順序承購：…㈢最高標價之投標人。…」「符合前點規定之優先承購人，於接到通知之次日起起十日內，應以書面表示是否願意承購，逾期不表示者，視為放棄承購權。」「承購人應於接到繳款通知之次日起四十日內，一次繳清價款辦理承購手續；如逾期不繳清價款者，視為放棄承購權。」「有下列情形之一者，其所繳之保證金沒入公庫，不予發還：㈠放棄得標權利。㈡得標後不按得標通知規定方式及期限表示承購及繳納價款。」「投標人所繳納之保證金，除因前二點各項規定之情形不予發還者，及得標人之保證金保留抵繳部分價款外，其餘均於開標當日或翌日（辦公時間內）由原投標人於投標單內簽章（與原投標單上相同之印章），向本府財政局領回，…。以上保證金票據未當場領回者，由本府依公文處理程序發還。」可知本件被告係以標售之公告方式出售系爭土地而為要約，由有意購買系爭土地之人，於詳查前述標售須知後，以投標最高標者為買受系爭土地之承諾。而約定投標人所繳之押標金，若有得標，係作為保留抵繳部分價款；若未得標，則發還予投標人；若得標人逾期不繳付價款，視為放棄承購，並沒收已繳押標金乙節，可知本件押標金交付之目的除在督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序之作用，揆諸首揭說明，系爭押標金之性質應屬於秩序性、懲罰性之無名契約，與一般契約之定金或違約金，均不相同。原告雖主張本件押標金之性質為定金云云，尚非可採。又依系爭投標須知約定得標後未按期限繳納價款者，沒收押標金，並不以實際發生損害為必要，核與違約定金以擔保損害之性質亦不相同，本件原告所繳交之押標金既認係屬於秩序性、懲罰性之無名契約，與一般契約之定金、違約金或違約定金均有不同，揆諸上揭理由所示，自無適用民法第252條規定由法院予以核減之餘地。
㈧綜上論述，原告請求被被告給付原告保證金（即押標金）73
0,000元，暨自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵非正當，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 102 年 11 月 22 日
民事第一庭 法 官 戴博誠正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 22 日
書記官 王麗麗