臺灣臺中地方法院民事判決 102年度醫更字第2號原 告 陳益堂（兼陳周來美
陳靜紅（兼陳周來美陳令斌（兼陳周來美陳臆如（兼陳周來美陳燕萍（兼陳周來美陳映如（兼陳周來美共 同訴訟代理人 蘇慶良律師被 告 財團法人佛教慈濟綜合醫院臺中分院法定代理人 簡守信訴訟代理人 朱從龍律師複代理人 魏光玄被 告 黃 軒訴訟代理人 劉燕萍律師複代理人 潘仲文律師
王秋燕上列當事人間損害賠償事件，前經本院以99年度醫字第27號判決原告敗訴後，原告不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以101年度醫上字第14號判決撤銷廢棄原判決並發回更審，本院於民國103年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、陳周來美之起訴及繼承人之承受訴訟應為合法：
一、按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。前項情形，法律行為之相對人，得定相當期限，催告本人確答是否承認，如本人逾期未為確答者，視為拒絕承認；又撤銷及承認，應以意思表示為之。次按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；再按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。民法第170條、第116條第1項、第1148條第1項前段及第195條分別定有明文。又按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受者，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。
二、經查，陳周來美因缺氧性腦病變，致不能為意思表示或受意思表示，亦不能辨識其意思表示之效果，經其夫陳益堂聲請監護宣告，而經本院於民國99年7月30日以99年度監宣字第236號裁定陳周來美為受監護宣告人，並選定陳益堂為其監護人。嗣於常照倫律師於99年11月25日，以原告共同訴訟代理人之名義，為陳周來美、陳益堂及陳周來美子女陳靜紅、陳映如、陳令斌、陳臆如、陳燕萍等七人提起本院99年度醫字第27號請求損害賠償民事訴訟事件（下稱前審），此見起訴狀首頁當事人欄有列陳周來美為原告，末頁具狀人欄亦有列陳周來美即明（見前審卷一第1、16頁）。惟常照倫律師僅與陳益堂、陳靜紅、陳映如、陳令斌、陳臆如、陳燕萍六人訂立訴訟代理之委任狀（見前審卷一第156至161頁），陳周來美之監護人陳益堂並未代理陳周來美與常照倫律師簽訂委任狀，故就陳周來美起訴部分，常照倫律師應為無權代理人，依前揭說明，其以陳周來美訴訟代理人之名義所為提起訴訟之法律行為，非經陳周來美承認（應由監護人陳益堂代理為之），對於陳周來美不生效力。又上開起訴法律行為之相對人即本件被告，並未定相當期限催告陳周來美承認無權代理人常照倫律師為陳周來美提起訴訟之法律效力，故其提起訴訟之法律行為屬效力未定之狀態。嗣於臺灣高等法院臺中分院101年度醫上字第14號上訴審（下稱二審）審理中，陳周來美於102年3月29日死亡，有死亡證明書在卷可稽（見二審卷第158頁），其法定繼承人即原告陳益堂、陳靜紅、陳映如、陳令斌、陳臆如、陳燕萍等六人依法繼承陳周來美財產上之一切權利、義務，故亦繼承陳周來美對於常照倫律師上開無權代理其起訴之承認權，則原告六人既於二審陳周來美死亡後之102年4月26日具狀聲明承受訴訟（見二審卷第156第158頁），並依此死亡事實而於本院審理時為訴之變更、追加（詳見後述），足見原告六人已經承認前開常照倫律師無權代理陳周來美起訴之意思表示，故該無權代理行為經本人承認後應已生效，陳周來美即有合法提起本件訴訟，原告六人並已合法承受訴訟。至原告訴之聲明第一項中請求陳周來美因身體健康遭侵害之非財產上損害賠償即慰撫金部分，依上揭說明，該請求權雖具有一身專屬性，惟於陳周來美死亡前已經起訴，故原告六人仍可繼承該請求權而於承受訴訟後續予請求之。又上述陳周來美起訴要件是否具備之合法性審查，為法院應依職權調查之事項，不受當事人主張之拘束，是被告於下述抗辯中主張：原告於二審訴訟程序中曾表示陳周來美訴訟未經合法代理，且因其死亡，程序瑕疵已無從補正一節，自不影響本院上開程序要件之認定，附帶說明之。
貳、本件訴之變更追加應屬合法：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：(1)請求之基礎事實同一者。(3)擴張或減縮應受判決事項之聲明者。(7)不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第255條第1項第1、3、7款分別定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁定意旨參照），經查：原告起訴時，訴之聲明第一項原為：被告應連帶給付原告陳周來美新臺幣（下同）1694萬902元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於102年10月29日提出民事準備(一)狀，變更其聲明為：被告應連帶給付陳周來美之繼承人即原告陳益堂、陳靜紅、陳映如、陳令斌、陳臆如陳燕萍六人各143萬7760元（合計為862萬6560元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。則原告此項對被告請求之金額係由1694萬902元變更為862萬6560元，故原告所為變更，核屬減縮其應受判決事項之聲明，為法之所許。
二、原告又於其民事準備(一)狀追加訴之聲明第三項：被告應連帶給付原告陳益堂、陳靜紅、陳映如、陳令斌、陳臆如陳燕萍六人各100萬元，及自民事準備(一)狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息。核其此部分請求，係基於陳周來美於起訴後死亡之新生事實，而依民法第194條規定請求配偶、子女之精神慰撫金。核其追加之訴與原訴之原因事實，均為主張被告於本件醫療行為有疏失而侵害陳周來美人身健康法益，其請求權基礎事實同一，且主要爭點共通，均為被告之醫療行為是否構成侵權行為或債務不履行而應負損害賠償責任，又追加之訴得援用原請求之訴訟資料及證據，自不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，故應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、原告陳益堂為被承受訴訟人陳周來美之夫，原告陳靜紅、陳映如、陳令斌、陳臆如、陳燕萍為陳周來美之子女。陳周來美前曾於台大醫院做氣切治療，因原告等一家均是慈濟會員，故於民國97年8月間開始至被告財團法人佛教慈濟綜合醫院臺中分院（下稱慈濟醫院）門診，時間長達11月有餘，每月均固定至被告黃軒門診看診，於家人細心照顧下，陳周來美之康復情況良好。於98年6月間，黃軒主動建議可拔除陳周來美之氣切管，讓陳周來美恢復與正常人一樣的生活，不需靠氣切管呼吸，而慈濟醫院原本安排陳周來美於98年6月8日先住院評估後，再拔除氣切管，並預計以5天住院做為整個醫療流程。陳周來美於98年6月8日中午住進慈濟醫院，黃軒至病房先對陳周來美、陳映如母女告知：翌日（即6月9日）相同時間將進行氣切管拔除手術等語。惟不到10分鐘，護士忽匆忙跑來改稱：待會就要進行氣切管拔除手術。是98年6月8日當天，慈濟醫院及黃軒係在未先對陳周來美及家屬解釋氣切管拔除可能產生之風險，更未先對陳周來美進行呼吸訓練及詳細評估之情況下，即移除陳周來美之氣切管，嗣被告黃軒才漫不經心跟陳周來美說：「來，用嘴巴，鼻子呼吸…用嘴巴，鼻子呼吸…。」，如此重複口吻6至8次後，陳周來美仍無法順利呼吸，黃軒竟未察覺有異，仍一昧催促原告陳周來美趕快呼吸，此時陳周來美已出現掙扎、痛苦的表情，兩手緊張揮動；詎黃軒見此症狀，仍堅持只是催促陳周來美趕快呼吸，原告家屬等人眼睜睜看著陳周來美因無法呼吸而痛苦難過的昏厥過去，此時黃軒始持用舊的氣切，以擠、壓、鑽方式，試圖把舊氣切管裝回去，造成陳周美氣切口大量鮮血噴出，而黃軒則係倉皇用已拆除下來、已弄髒的紗布，試圖要堵住噴出鮮血的氣切口，惟陳周來美仍血流不止。
黃軒當場多次下達錯誤指令，命護士去拿原告陳周來美所需的氣切管尺寸，只見護士毫無頭緒來來回回奔走，經過約20至30分鐘後，終於等到新氣切管，卻又發現氣切管尺寸不合用，終因延誤急救時間，造成陳周來美因缺氧過久導致缺氧性腦病變而陷入重度昏迷（昏迷指數3）。陳周來美陷入重度昏迷後不久，黃軒即表示慈濟醫院之醫療團隊對陳周來美之病況已無力醫治，主動要求並安排將陳周來美轉至中國醫藥大學附設醫院進行高壓氧治療。詎慈濟醫院及黃軒於陳周來美轉診至中國醫藥大學附設醫院後即不聞不問，陳周來美嗣並於102年3月29日死亡。
二、請求權基礎：按「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」；「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」；「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負賠償責任。」，民法第184條第1項前段、同條第2項、第185條分別定有明文。又「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」，民法第188條第1項亦有規定。次按「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。」、「不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」、「前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。」，民法第193條第1項、第194條、第195條第1項及第3項分別規定甚明。又「民事上之共同侵權行為，與刑事上之共同正犯，其構成要件並不相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要數人因所生損害之共同原因，即所謂行為關聯共同，亦足成立共同侵權行為。」，司法院66年例變字第1號變更判例足資參照。最高法院85年度台上字第139號裁判要旨亦指出：「按數人共同不法侵害他人之權利者，對於被害人所受損害，所以應負連帶賠償責任，係因數人之行為共同構成違法行為之原因或條件，因而發生同一損害，具有行為關連共同性之故。民事上之共同侵權行為，並不以共同侵權行為人在主觀上有犯意聯絡為必要，如在客觀上數人之不法行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，已足以成立共同侵權行為。」。復按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。」，民法第227條、第227條之1定有規定。依民法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；又依民法第230條規定，因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。因此關於不完全給付之可歸責性，應類推適用民法第230條規定，由債務人就其不可歸責事由負舉證責任。其論理依據則為：契約成立後，債務人負有依債之本旨為給付之義務，債權人得合理期待債務人依約履行，故當債權人之給付期待落空時，要求債務人舉證就該債務不履行之原因，係不可歸責於債務人所致者，應屬合理；且因債務人不履行債務之原因係存在於己身，因此令其負擔舉證責任，應無困難可言。從而債權人請求履行契約時，僅需證明契約之存在即可，惟若債務人不依債之本旨履行契約，而為不完全給付時，則其原有之給付義務並非因此而免除，僅性質上轉變為損害賠償義務，故債權人請求損害賠償時，亦僅需證明債務人不履行契約為已足；因此債務人如欲免除其給付義務或損害賠償義務，自應舉證證明係因不可歸責於債務人之事由而致債務不履行（參見姜世明教授著，舉證責任與真實義務，第89頁；新民事證據法論，第347至348頁）。另按「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。」，民法第224條亦有明文。又民法第193條第1項所稱之增加生活上之需要，係指被害人以前並無此需要，因為受侵害，始有支付此費用之需要而言；又因受傷，而由親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力，並非不能評價金錢，只因兩者身分關係密切而免除支付義務，此種親屬基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，而應比照一般看護情形，認被害人受有相當於看護費之損害，命加害人賠償（最高法院97台上字第1318號裁判可資參照）。
三、被告二人應負債務不履行與侵權行為責任之理由：
（一）被告為陳周來美拔除氣切管前，未先評估病患病史及替病患做鈕扣堵塞流程訓練：
1.被告黃軒所提出被證二之移除氣切管流程略以：「II.移除前注意事項：把『管子氣囊消氣』為『此流程的開始』。消氣沒問題『則進入快速移除流程』；消氣有問題醫師會再慎重評估。III.快速移除流程：1.當管子氣囊消氣沒問題，則會進入快速移除流程，『準備換無氣囊管子或『口徑較小』管子』，以進入『鈕扣堵塞流程』。2.所有鈕扣堵塞流程前『勢必要換氣切管』...。」，故依上述流程，被告為陳周來美移除氣切管前，應先替其做鈕扣堵塞流程訓練，原告所提起訴狀附件二之逐步脫離氣切術與套管移除之文獻亦同。
2.小結：被告慈濟醫院或黃軒（1）未評估病史、（2）未做「鈕扣堵塞流程訓練」，徒以手觸摸方式而確定上呼吸道是否通暢，有違上開兩造所提出之文獻與醫療常規。
（二）移除病患氣切管時被告未事先準備「6號氣切管」待命：
1.被告黃軒明知病人現狀是裝「6號氣切管」卻選用7號氣切管，可見黃軒至少有「雖預見其能發生（即插7號氣切管失敗），而確信其不發生者（故未準備6號氣切管），以過失論」之有認識過失。又自台大醫院97年7月5日至童年7月6日護理紀錄第2頁與仁愛綜合醫院97年12月24日至98年5月18日之護理紀錄第3、4頁觀之，其上記載病人使用7號管時不易插入，而改用6號管。是病人之前於台大醫院與仁愛綜合醫院用6號氣切管，被告醫院卻未於98年6月8日下午2時準備6號氣切管，此已有預見病人不適用7號氣切管，應能注意之情事，卻疏於準備6號氣切管，當有過失。
2.又單純只準備氣管內管，顯然是無法達到本次醫療效果，因縱令假設護理紀錄記載為實，麻醉科嚴嘉民醫師有前來協助插氣管內管，仍無法插上，而無法達到本次醫療效果，故被告未準備6號氣切管顯有違反醫療常規之疏失。
（三）實務上曾對於醫生多次插管失敗而認定有醫療疏失，此有臺灣士林地方法院95年度醫字第8號、臺灣高等法院97年度醫上字第8號判決可參；而依行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）編號0000000號鑑定書（下稱醫審會鑑定意見）第4至5頁（見前審卷三第103至107頁）之記載及護理紀錄之記載，被告黃軒對病患實施插管共有7次，在第7次成功之前，有6次失敗，即使第7次成功，但卻是拿原來移除下來之舊的6號氣切管再插回去，且期間已過30分之久，並達6次之多，導致病人腦部組織缺氧而成植物人，應有過失。上開鑑定書之記載略以：「（0）14：15分，病人移除氣切管後，表吸不到氣且躁動。（1）14：
16分，黃醫師給予第一次插管（用七號氣切管）。（2）
14：17分，因病人仍吸不到氣且躁動，故黃醫師第2次插管。（3）14：25分，病人昏迷指數4。黃醫師第3次插管。（4）14：26，病人無呼吸無脈搏，重放插管第4次，並急救。（5）14：30分，仍無呼吸脈搏，重放插管第5次。
並打強心針。（6）14：40分，麻醉科醫師來插氣管內管，仍失敗（第6次）。（7）14：41分，黃醫師放回原6號管，此時插管才成功（第7次），但病人昏迷指數只剩1，合併缺氧性病變」，病患因而昏迷成植物人，今並死亡。
（四）由上可知，被告黃軒插5次失敗、麻醉科醫師1次又失敗，最後黃軒卻是拿原來移除下來之舊的6號氣切管再插回去，但期間已過30分之久且6次之多，依上開判決之醫審會見解，被告黃軒第3次失敗時，「一般建議同一施救者插管超過三次以上失敗，須換手請其他施救者施行插管。是基於第一個施救者經三次插管失敗，可能手肌肉已疲憊，無法繼續做出標準插管動作；或是第一個施救者之插管手法並不適合此病人，因此換另一個施救者插管，也許其手法較適合此病人，如此可能增加插管成功機會，減少插管所耗費之時間。」，惟被告黃卻遲延至第6次才找麻醉科醫師來幫忙，但也失敗，足見其用7號氣切管操作超過3次以上之行為，即有過失。
四、請求賠償之項目及金額：
（一）被告應連帶給付原告六人各143萬7760元：
1.起訴前醫療及生活必須品等費用為102萬7421元。
2.起訴前之看護費用為66萬4000元。
3.起訴後至陳周來美死亡當日，其間增加生活必需醫藥費193萬5136元（因死亡，故已減縮起訴時之金額）。
4.陳周來美自己痛苦之精神慰撫金部分：500萬元。
5.小結：以上共862萬6557元，原告六人共同繼承上開之支出，每人平均可請求143萬7760元。以上共同金額之請求，如訴之聲明一。
（二）被告應連帶給付原告陳益堂200萬元，給付原告陳靜紅、陳映如、陳令斌、陳臆如、陳燕萍各100萬元：
陳周來美因本件醫療事故而陷入重度昏迷成為植物人，並宣告為受監護宣告之人，於98年6月至102年3月共3年9月陳周來美未死亡前之期間，原告受有之精神痛苦，爰依民法第195條第3項用第1項請求，如訴之聲明二。
（三）被告應連帶給付原告六人各100萬元：陳周來美於102年3月29日死亡，故原告於辦論終結前，追加起訴之請求，而依民法第194條規定，各請求100萬之慰撫金，如訴之聲明三。
五、對彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院（下稱彰基醫院）鑑定報告之意見：
（一）程序部分主張：法院不受醫療鑑定之拘束，實務上曾有與本件類似情形，即經醫審會或彰基醫院2次鑑定均認為醫師無過失，然於上訴審審理時以「醫審會就相關爭議之事項，仍未鑑定或說明」之理由，認定醫師有過失而應與醫院負連帶賠償任，不受鑑定機關拘束之最新判決見解，且最高法院98年度台上字第1675號判決亦同斯旨。
（二）實體部分主張：
1.彰基醫院103年7月10日103彰基院字第1030700327號函附之鑑定報告（下稱彰基醫院第一次鑑定意見）第4頁記載：「依護理紀錄記載，98年6月8日14：40麻醉科嚴嘉民醫師前來協助插氣管內管，但無法插上。」等語，足見單純只準備「氣管內管」，顯然是無法達到本次醫療效果；亦即，根本上還是需將病人原來使用之型號，即6號氣切管準備待命，而非只準備「氣管內管」。惟彰基醫院103年11月3日103彰基院字第1031000798號函附之鑑定報告（下稱彰基醫院第二次鑑定意見）卻以：「急救設備中若有已備妥『氣管內管』，則無一定必要備妥6號氣切管」等語，認被告並無疏失，顯然上開答覆之見解前後矛盾，益徵被告未準備6號氣切管，卻改用7號，已有「應注意、能注意，卻不注意」之過失。
2.又彰基醫院第二次鑑定意見謂：「使用管徑較大的7號氣切管可能會增加置換的難度，但未必『必然導致插管失敗』。」等語；然就邏輯推論而言，上開稱使用7號氣切管，「未必必然」導致插管失敗，此「未必必然」會失敗之語意，即代表無法正面肯定此為可以成功之方式，甚至隱含「不能完全排除」會失敗之可能性。故被告未準備「6號氣切管」，只「冒險」使用7號氣切管，此乃屬於「雖預見其能發生（即可能插管失敗），而確信其不發生者，以過失論」之刑法上有認識過失。況第二次鑑定意見稱：「從病歷紀錄上無法得知黃軒醫師為何會選用7號氣切管」等語，更足以證明被告黃軒之過失。
3.另顏嘉民醫師既然自己證稱，未見黃醫師插管成功之前已事先離開，何以鑑定意見卻認「顏醫師見呼吸道已經建立後才離開」？且依護理記錄並未顯示顏嘉民醫師使用「喉頭鏡」，鑑定意見卻認定其有來協助？故前開鑑定意見既有矛盾與邏輯不明之處，且與兩造所提之文獻見解均有不符之處，應傳喚鑑定醫師到庭說明。
六、聲明：1.被告應連帶給付原告陳益堂、陳靜紅、陳映如、陳令斌、陳臆、陳燕萍各143萬7760元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.被告應連帶給付原告陳益堂200萬元，給付陳靜紅、陳映如、陳令斌、陳臆如、陳燕萍各100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。3.被告應連帶給付原告六人各100萬元，及自102年10月29日民事準備狀(一)送達翌日起至清償之日止，按年息百分之5之利息。4.願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告慈濟醫院抗辯：
一、程序方面：本件陳周來美之起訴顯不合法，自應予以駁回：
（一）查二審判決係以：「惟其（指：原告陳周來美）在原審具名提起本件訴訟後，並未委任訴訟代理人，其監護人陳益堂亦未以其法定代理人之身分為其委任訴訟代理人，且原審言詞辯論期日復未合法對其送達通知，其本人未到庭，其監護人陳益堂亦未以法定代理人之身分到庭（陳益堂僅自己委任訴訟代理人到庭）。原審即逕行言詞辯論程序並為實體之判決，其訴訟程序顯有重大之瑕疵，基此所為之判決，即屬違背法令。」為由，將本件發回本院審理。
（二）而本件原告於起訴時，係以訴訟代理人之名義起訴，渠等並未於起訴狀上另行蓋用原告之印章，此觀原告之起訴狀上所蓋用之印章僅有訴訟代理人之印章，即足為證，職是，原告之起訴究竟有無合法代理，應視原告是否有出具委任狀予法院而決定。惟查原告陳周來美並未委任訴訟代理人起訴，此業經二審認定屬實，足認陳周來美之起訴顯未經合法代理，且因其業已亡故，故該部分之瑕疵亦無法補正；況縱認該瑕疵可補正，惟原告之訴訟代理人於二審時表示此瑕疵因陳周來美死亡而無從補正，並請求將本件發回本院，故可知原告亦拒絕補正或承認該代理權之缺失，準此，足認陳周來美之部分起訴未經合法代理且無從補正，依法自應將陳周來美之訴予以駁回。
（三）至原告及共同訴訟代理人於本院審理時改稱代理權之效力未定，依法應由被告催告本人(陳周來美及陳益堂)是否承認代理權之授予或無因管理，但被告並未催告，故至今之代理人效力(在陳周來美102年3月29日死亡前)仍屬未定也未消滅，二審時陳周來美於102年3月29日死亡，其本人之權利義務由其他原告繼承，也發生混合之效果，其他原告認為有為陳周來美承認一審時常照倫律師代理陳周來美之效力，所以在二審為承受訴訟，並變更訴之聲請與請求權等語；惟查原告於本院審理時之主張與其在二審時之主張相互矛盾，核無可採。
二、實體方面：
（一）依彰基第一次鑑定意見，本件陳周來美移除氣切管及急救插管失敗，並發生後續缺氧結果，應為病人嚴重氣道收縮、痙攣，造成氣道狹窄所致，被告之醫療行為並無疏失，符合醫療常規，下詳述之：
1.查彰基第一次鑑定意見已詳細介紹「氣切管」與「氣管內管」間之區別，並明確說明「插氣管內管」與「插氣切管」路徑並不相同，病人合適的「氣管內管」管徑與合適的「氣切管」管徑並不相關，故若已有備妥氣管內管及相關急救設備，則無一定必要備妥6號管等較小口徑氣切管，鑑定意見已明確說明，本件並無6號或7號氣切管之爭議，原告一再爭執自不足採。
2.且查，彰基第一次鑑定意見中亦已明確說明醫師若確有於移除氣切管前以手堵住氣切管口來確定上呼吸道有通暢，則無一定必要「使用儀器檢視呼吸道內之情形」或為病人做「鈕扣堵塞流程訓練」，而鑑定機構為專業醫療人士，其對於醫療行為之專業判斷與知識，自應予以尊重，原告無理由質疑鑑定意見，自不足採。
3.另查，原告等一再稱麻醉科顏嘉民醫師未進入病房協助插管，惟其所述與事實不符，純屬主觀臆測之詞，且護理紀錄亦已揭示有醫療行為之事實，原告所述自不足採。且顏嘉民於二審審理時僅證稱：「我並沒有全程在場，我有先離開。」等語，原告卻自行曲解為顏嘉民「未見」被告黃軒插管成功之前即離開，自不足採。
（二）又依彰基第二次鑑定意見，仍認定被告之醫療行為符合醫療常規：
1.彰基第二次鑑定意見答覆：若移除氣切管失敗，醫師可視情況「置入氣切管」或選擇「插氣管內管」，是故醫方預防氣切管移除失敗之急救設備中若已有備妥「氣管內管」及相關急救設備，則無一定必要備妥6號管等較小口徑氣切管等語。顯見移除氣切管手術時，醫師應有憑醫療專業、經驗選擇「氣切管」或「氣管內管」之判斷餘地，並無一定要選擇使用「氣切管」之必要，而被告黃軒醫師進行本件移除氣切管手術時，亦已確實準備「氣管內管」及相關醫療設備，並無違反醫療常規之處，原告之主張顯係不了解醫療專業之誤解，自不足採。
2.又彰基第二次鑑定意見答覆：患者原使用6號氣切管，使用管徑較大的7號氣切管可能會增加置換的困難度，但未必「必然會導致插管失敗」。臨床上也常因患者於接受支氣管鏡檢查前才發現原使用氣切管管徑過小而無法檢查，在置換較大一號管徑氣切管後，支氣管鏡檢查得已完成之案例等語。足證病患之氣切人工造口未必僅能使用6號氣切管，醫師仍可憑其專業判斷決定使用適合號數之氣切管，並無一定要用原來氣切管之必要，且鑑定報告書亦證稱：黃軒醫師選擇插入一般成年人使用管徑最小的7號氣切管，可增加比其他管徑較大的氣切管插入成功的機會，及避免日後因使用較小的6號以下氣切管，造成氣道通氣阻力過大而增加日後呼吸器脫離訓練的困難，應屬合理。顯見被告黃軒醫師係依憑合理專業判斷施以診療，且其判斷及醫療行為均屬合理，並未違背醫療常規，原告自不能以事後諸葛之語，無理由質疑被告黃軒醫師之專業判斷，原告主張自不足採。
3.另彰基第二次鑑定意見答覆：一般病房護理紀錄並不會紀錄到用何種器械插管，因為經口插管主要就是用喉頭鏡，因為一班醫師訓練養成過程，經口插管也是用喉頭鏡。因此護理紀錄並不會特別寫明器械，因為大家都會知道是用喉頭鏡插管。足證氣管插管使用喉頭鏡係醫療常規，且無須紀載於護理紀錄亦屬醫療人員眾所皆知之習慣，原告質疑原鑑定意見之理由，顯不足採。
（三）本案有關醫療行為是否符合醫療常規一事，業經醫審會及彰基兩次鑑定，且彰基並以補充鑑定報告書即第二次鑑定意見，答覆本院所函詢對於第一次鑑定意見之疑問，而依前開彰基第一次及第二次鑑定意見之內容，足證被告黃軒之醫療行為並無疏失，符合醫療常規。原告主張侵權行為及債務不履行損害賠償，自屬無理由。
（四）被告黃軒並無過失，且不成立侵權行為或債務不履行，則為其僱用人之被告慈濟醫院亦無需負擔連帶責任，自無需賠償予原告。
三、聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
參、被告黃軒抗辯：
一、本件陳周來美係由訴訟代理人代為起訴，但訴訟代理人常照倫律師並未提出委任狀，已有代理權欠缺之情形，此雖為可以補正之事項，原法院本應裁定命其補正。惟查本件原告等於二審訴訟進行中具狀陳稱：「『當事人於訴訟未經合法代理』之狀況，因陳周來美於102年3月29日死亡，已無從補正」、「本案一審判決因『當事人於訴訟未經合法代理』之當然違背法令情況為違法無效之判決，而此程序重大瑕疪於二審也無從補正，本件上訴人陳益堂等六人之承受訴訟因之亦屬無效，是本件一審訴『當事人未經合法代理』之程序重大瑕疪，無從以他法補正。」亦即本件原告等既謂本件身為原告之陳周來美未經合法代理，且該瑕疵無從補正云云，則原告之訴，即非合法，且無法再行補正，即應以民事訴訟法第249條第1項第5款之規定，予以駁回。
二、本件被告黃軒於急救當時均已事先備置完妥，並無何準備措施未進行或備妥，亦無氣切管準備不足之情節，尤無因準備措施未備妥或不足所致處置不當之情節可言：
（一）依醫審會鑑定意見既業已明確指出本案之準備工作應屬充分，被告黃軒為陳周來美進行氣切管移除之程序與採取緊急醫療急救步驟亦均符合醫療常規。
（二）證人成春珍於二審審理時證稱：「他下指令給我，我就馬上給。」、「（黃軒醫師有無說要何種尺寸？）因為時間太久，我沒有辦法說，但醫師說什麼我就給什麼。…」等語；證人林依嬋亦於二審審理時證稱：「（問：黃軒醫師在替陳周來美急救時，妳有無聽到以下指令：『我6、7號氣切管都要』、『要用的東西，都趕快給我拿來』？）我印象是黃軒醫師要什麼我們就給什麼，…」等語。
（三）彰基第一次鑑定意見亦載明「上開各項準備措施『備妥適合之氣管內管』為醫院急救所需備妥之常規之一外，其餘皆無一定必要。本件病人移除氣切管及急救插管失敗，並發生後續缺氧結果應為病人嚴重氣道收縮、痙攣，造成氣道狹窄所致，非因上開各項準備措施未進行或備妥所致。」、「若已有備妥氣管內管及相關急救設備，則無一定必要備妥6號管等較小口徑氣切管。」、「本案病人使用6號氣切管，代表病人氣切人工造口能置入的氣切管管徑為6.0mm，非指病人的氣管管徑為6.0mm。如鑑定（一）所回覆，『插氣管內管』與『插氣切管』路徑並不相同，病人合適的氣管與合適的氣切管管徑並不相關；一般成人女性合適之氣管內管管徑為7.0mm至8.0mm。」，亦徵本件被告黃軒於執行急救過程中，核無準備措施未進行或備妥，亦無氣切管準備不足所致處置未及之情節發生，自無何因準備不足所致處置不當之過失可言。
三、又查，關於原告所主張氣切管6號與7號之裝置爭議或被告氣切管使用管號之選擇是否適當之疑義：
（一）依醫審會鑑定意見亦業已明確指陳「十、鑑定意見：…本案爭議點之一，可能包括所選擇緊急置放之氣切管管徑大小。一般氣切管7號管為常用選項，急救時若因考量使用較大管徑使急救後，抽痰更容易及急救後使用呼吸器氣道阻力較低，亦應屬合理。惟急救時置放氣切管過程未必順利，必要時當請麻醉科醫師協助，此過程具有其不可預期結果之可能性及無法完全避免之風險。（2）…起初所使用7號管為一般常用氣切管管徑，當時緊急情況使用7號管對抽痰與後續接上呼吸器效果可能較佳，隨後插管不順利時，並考慮更換為較小之管徑，並約15分鐘內會診麻醉科醫師協助插管；就醫師之責任範圍內應屬已注意到事前準備，當時處置符合一般醫療常規。」依此可知，醫審會已明確鑑定，本件實無原告所指摘之氣切管6號與7號之裝置爭議。
（二）彰基第一次鑑定意見則載明「胸腔內科答覆：…若移除切管失敗，醫師可視情況置入氣切管或選擇插氣管內管。14：16因病人意識尚能表示吸不到氣，血氧濃度仍有90%以上，此時選擇插入一般成人使用管徑最小的7號氣切管，可增加比其他管徑較大的氣切管插入成功的機會，及避免因使用較小的6號以下氣切管，造成氣道通氣阻力過大而增加日後呼吸器脫離訓練的困難，應屬合理，不能因無法插入7號氣切管即認為選擇管號不對。急救的步驟第一須先建立『氣道暢通』，本案醫師最後直接以拔下之6號管插回，因先前嘗試插置7號氣切管已無法成功，最後因痙攣的氣切口放鬆重現，緊急將拔下之6號管插回以建立暢通氣道，相關急救處置並無疏失之處。」業經彰基醫院明確鑑定，本件實無原告所指摘之氣切管6號與7號之裝置爭議或被告氣切管使用管號之選擇不當之處。
四、本件陳周來美突發之氣切造口痙攣為進行氣切管移除程序時難以完全避免之醫療風險，且被告黃軒也立即積極採取緊急醫療急救步驟(ACLS)，符合急救醫學常規，亦有效幫助陳周來美之昏迷指數逐漸自3分回復至10分：
（一）被告黃軒於98年6月8日於檢驗報告完成後，確認陳周美來無肺部感染和心腎肺功能缺損情形後，於當日下午14時10分進行移除氣切管，惟「病患在作完氣切管後，晚期發生氣管緊縮、氣管造口痙攣或縮小之比率為千分之六」。
（二）被告黃軒醫師不論係在事前評估或執行氣切管移除程序，均符合醫療常規，並無任何不當之處，業已詳如前述。且被告黃軒醫師在執行本項處置之前，已經為陳周美來看診一段長的時間，病人並無不可以移除氣切管之禁忌症，而本件陳周美來之所以在執行氣切管移除過程中發生呼吸困難之情況，乃係因陳周美來在執行中突發氣管緊縮、氣管造口痙攣所致，惟此「氣管造口痙攣」情況，本屬氣切管移除程序可能發生之風險，且無法事先預見並避免其發生，並非被告黃軒醫師執行氣切管移除程序有違反醫療常規之不當所造成。
（三）醫審會鑑定意見也明確指出：「十、鑑定意見：…被告黃軒醫師於病患陳周來美突發氣管造口痙攣時，即積極採取緊急醫療急救步驟(ACLS)，符合急救醫學常規，…（三）…（3）移除氣切管前後數分鐘內，立即惡化之變化實屬臨床上相當少見且無法完全預防之狀況，何況本案病人過去居家護理更換氣切管多次，皆無類似此次立刻惡化情況。至於急救過程反覆插管、使用藥物、會診麻醉科協助，均為正確且合理，然結果不盡理想，可能係因嚴重氣道收縮及心臟相關疾病所致。」又「（四）雖然移除氣切管相對會使病人較吸不到氣，惟氣喘病人之氣道痙攣嚴重度於急救中可因病情變化、急救過程及給予急救藥物而有短時間明顯起伏，臨床上有其可能性。」。
（四）彰基第一次鑑定意見亦載明「本件病人缺氧結果應為病人嚴重氣道收縮/痙攣或發炎腫脹，造成氣道狹窄，無法通氣所致，…依前述相關病歷紀錄及當事人陳述判斷，病人於事發前雖並未存在氣切管更換困難之情形，但不幸於住院移除氣切管後發生極罕見的嚴重氣道收縮/痙攣，以致一開始使用原來6號氣切管亦無法成功置入攣縮的氣切口，而在病人歷經急救、失去意識後，可能因氣管平滑肌逐漸放鬆，使得氣切洞口重現，而能重新置入氣切管成功。」、「本件病人在98年6月8日移除氣切管時，病歷並無氣喘急性發作之記載；但氣喘病人仍有可能因過度緊張、情緒變化而引發氣喘發作。」。
（五）是以，陳周來美突發氣管造口痙攣，經過被告黃軒及緊急召喚麻醉醫師協助急救成功，且陳周來美之心跳及血壓恢復穩定後，被告黃軒即將病患轉入加護病房作進一步之觀察及醫療處置，足證被告黃軒依醫療常規進行緊急醫療程序，進行正當處置且急救得當，陳周來美之昏迷指數，才會持續逐漸由3分進步到後來的10分，是被告黃軒急救措施亦屬適當並無疏失。
五、又原告一再質疑被告黃軒於氣切管移除前未使用儀器檢視呼吸道或施行呼吸訓練，顯係誤解。蓋病人在移除氣切管前，即可以自主呼吸而不須要使用呼吸器，而且「自主呼吸訓練多為脫離呼吸器前之訓練，非為脫離氣切管。一般插管使用呼吸器病人，於脫離呼吸器前，可能考慮先行自主呼吸測試或訓練一段時間，同時了解突然無呼吸器之輔助下，病人能否自行順利呼吸。然而對於已脫離呼吸器病人（如本案病人），一般臨床操作，經驗上多不必額外接受自主呼吸訓練。
此部分醫療過程，符合醫療常規。」，此有醫審會鑑定意見可稽；彰基醫院第一次鑑定意見確指出「『使用儀器檢視呼吸道』或『鈕扣堵塞流程訓練』也可檢查上呼吸道，依被告醫院陳述記錄，黃軒醫師於移除氣切管前曾用手測試氣切管在堵住時，病人是否能經由口鼻呼吸，而發現有氣流正常經過口、鼻。醫師若確有於移除氣切管前以手堵住氣切管口來確定上呼吸道有通暢，則無一定必要『使用儀器檢視呼吸道內之情形』或為病人做『鈕扣堵塞流程訓練』。」可參。
六、另查，原告主張麻醉科顏嘉民醫師並未前來病房協助插管等情，並非事實。蓋以該等事實之主張除與護理紀錄之記載不符外，亦與證人顏嘉民、成春珍、林依嬋等人於二審審理時之證述不符。且麻醉科顏嘉民醫師並非執行氣切管插管，而是執行氣管內管插管，核與原告所爭執之「氣切管」插管之管號選用乙節，完全無涉。況查，原告擷取護理紀錄之片段指摘被告黃軒有6次插管之情節，亦非允妥，蓋以其所稱6次插管，其中3次乃為氣管內管插管，並非同屬氣切管插管進行6次，此觀彰基第一次鑑定意見明揭「胸腔內科答覆：一般醫師插管失敗三次後，緊急照會麻醉科支援情況並無違反醫療常規；麻醉師顏嘉民醫師於5分鐘趕到，雖插管不成功，但黃軒醫師隨即成功插回氣切管，故未發現疏失之處。」、「麻醉科答覆：本案情形屬前述緊急插管支援，麻醉科顏嘉明醫師於5分鐘內抵達現場，病人已經在進行心肺復甦中，情況非常緊急，需立刻建立呼吸道，且在顏醫師到場前黃醫師已嘗試從原來的氣切口插管失敗，氣切口的路徑通常已經狹窄，不容易看到原來路徑；麻醉醫師若貿然再從此氣切處插管，可能會造成氣切處的受損，造成呼吸道出血、呼吸道阻塞或後續支援處理氣切的胸腔外科或耳鼻喉科醫師更加困難從氣切處成功插管，因此顏醫師立刻接手以喉頭鏡經口插氣切管內管，插不上後一分鐘內黃醫師經氣切口置入氣切管成功，顏醫師見呼吸道已經建立而離開，其醫療行為符合醫療常規。」即明。
七、綜上，本件陳周來美突發之氣切造口痙攣為進行氣切管移除程序時難以完全避免之醫療風險，且被告黃軒也立即積極採取緊急醫療急救步驟，符合急救醫學常規，本件殊無醫療過失可言。
八、聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
肆、兩造爭執事項：
一、陳周來美有無合法提起本件訴訟？其餘原告有無合法承受陳周來美之訴訟？（就此程序事項之爭執，本院業判斷如上開
甲、壹中所載，以下不另贅述）
二、原告主張被告方面有下列醫療過失行為，是否有理由？
（一）被告黃軒醫師為陳周來美進行移除氣切管前，未準備6號氣切管備用，卻用7號氣切管，造成移除原有6號氣切管後，98年6月8日14時41分陳周來美呼吸困難，意識昏迷，造成缺氧性腦病變，最後死亡。
（二）支援急救之麻醉科醫師顏嘉民並未前去急救現場支援急救，縱假設顏嘉民有前去支援，但其使用氣管內管插管失敗，未成功協助建立呼吸道前即離去。
（三）被告慈濟醫院就病陳周來美移除氣切管前之程序、流程並未為病患為鈕扣阻塞流程前的訓練，造成後續移除氣切管失敗。
（四）原告除上開三項主張外，無其他醫療疏失之主張，業經兩造於本院103年12月16日言詞辯論時確認無誤，有言詞辯論筆錄在卷可稽（見本院卷第201頁背面）。
伍、本院之判斷：
一、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。再依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。且所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之困果關係。
反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係（最高法院98年度台上字第673號、98年度台上字第1953號判決意旨參照）。復按醫療法第82條規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任，限於過失責任。而醫療行為具有其特殊性，因治療方法之多樣化及各病患體質之差異，醫療行為者對病患之診斷及治療方法之認定，常有差異，然其選擇及判斷醫療方法時仍須符合一般醫學水準認為適當之醫療方法，即醫療行為人注意義務之內容，自須事後觀察該醫療行為人診治行為時必須具備之專業之醫學技術及知識為標準。易言之，在醫療領域中，對醫師之醫療行為的施作，應具其所屬職業通常所具之智識能力，即所謂「常規診療義務」；又醫療行為醫師有無過失，其判斷並非以醫療有無達到預期之效果以為斷，而係以醫師在醫療之過程中，有無依醫學常規為醫療行為以為斷，如醫師符合醫學常規為醫療之行為，縱醫療之結果，未達病人之預期效果，仍不能以此認定醫師之醫療行為有過失（臺灣高等法院96年度醫上字第25號民事判決、臺灣高等法院臺中分院97年度醫上字第2號民事判決意旨可參）。
二、經查，病患陳周來美為00年出生之女性，因風濕性心臟病曾接受過心臟瓣膜置換手術，並有心因性休克及氣喘之病史，於97年7月間因嚴重氣喘合併呼吸衰竭，至台大醫院接受氣管造口術即氣切，於手術治療後狀況穩定，接受居家呼吸治療。陳周來美嗣於97年8月6日至被告慈濟醫院之被告黃軒醫師門診就診，並持續於該門診追蹤治療。陳周來美於97年11月12日拔除鼻胃管後由口進食，並約每月更換一次型號6號（6.0Fr）氣切管及消毒護理，期間並無更換氣切管時曾發生危險之情形。又98年5月18日之居家護理紀錄顯示，陳周來美三餐由口進食、意識清楚，生命徵象為血壓141/70mmHg、脈搏78次/分、呼吸18次/分、體溫36.2度C；痰白色、痰量中等、痰液濕黏樣，雖有氣切但不需抽痰。嗣陳周來美於98年6月8日至被告醫院住院準備移除氣切管，仍由黃軒主治，當時意識清楚，昏迷指數為正常之15分，無發紺情況，胸腔身體檢查經視診、觸診及敲診，皆無異常發現，聽診無呼吸哮鳴聲。陳周來美於同日中午12時住入病房，當時生命徵象為血壓134/79mmHg、脈搏76次/分、呼吸20次/分、體溫37.2度C，入院診斷為氣喘併呼吸衰竭、接受氣切手術後及風濕性心臟病。入院處置為確定病人意識清楚、溝通良好、呼吸順暢、不發燒、無低血氧及咳嗽能力良好；於胸部X光及抽血檢查完成後準備移除氣切管。依護理紀錄所載，拔管經過如下：14時10分陳周來美呼吸21次/分，於準備氧氣後，由黃軒移除氣切管。14時15分時陳周來美主訴吸不到氣、躁動，經鼻給氧氣4公升/分，並教導深呼吸。於14時16分陳周來美仍主訴吸不到氣，呼吸速率27至30次/分，血氧飽和度90至93%，黃軒評估後決定重放氣切管，擬先使用7號氣切管。14時17分陳周來美情緒激動，黃軒重新考慮置放氣管插管。14時25分陳周來美意識不清，昏迷指數4分(GCS:E2VEM2 )，黃軒置放7號氣管插管，固定於22公分，血氧飽和度85%偏低，給予氧氣並擠壓甦醒球。14時26分黃軒聽診檢查陳周來美無呼吸音且測量不到脈搏，重放氣管插管並進行急救，給予強心劑Bosmin 1amp靜脈注射及心臟按摩。14時30分仍然無法測得脈搏，重新放置氣管插管、給予強心劑Bosmin1amp靜脈注射及心臟按摩。14時33分陳周來美昏迷指數為E1VEM1，無脈搏，黃軒給予急救藥物Bosmin、atropine各1amp靜脈注射。14時35分黃軒會診麻醉科醫師前來協助，並持續急救措施。14時38分陳周來美昏迷指數為E1VEM1，無脈搏，黃軒給予Bosmin 1amp靜脈注射。14時40分麻醉科顏嘉民醫師前來協助，亦無法立刻成功插管；黃軒使用6號氣切管插管成功，陳周來美血氧飽和度95%。14時41分陳周來美意識情況持續昏迷，昏迷指數為E 1VTM1，兩側瞳孔放大5mm/5mm無光反射，心跳200次/分、血壓180/80mmHg，使用呼吸器轉送加護病房，陳周來美為合併缺氧性腦病變。以上為本件醫療事故之摘要事實，有醫審會鑑定書在卷可參（見前審卷三第103頁背面至105頁），核與陳周來美於慈濟醫院之病歷、護理記錄及仁愛綜合醫院護理記錄相符，自堪信為真實。
三、本件醫療糾紛，經醫審會鑑定結果為：「十、鑑定意見：(一)依病歷紀錄，本案病人移除氣切管前，並未進行自主呼吸訓練之紀錄，惟：(1)自主呼吸訓練多為脫離呼吸器前之訓練，非為脫離氣切管。一般插管使用呼吸器病人，於脫離呼吸器前，可能考慮先行自主呼吸測試或訓練一段時間，同時了解突然無呼吸器之輔助下，病人能否自行順利呼吸。然而對於已脫離呼吸器病人（如本案病人），一般臨床操作，經驗上多不必額外接受自主呼吸訓練。此部分醫療過程，符合醫療常規。…(二)(1)了解病人長期病況：住院前可先了解病人近況，如近期有無氣喘嚴重發作、氣道痙攣等情況。
對嚴重疾病或不穩定病人，不宜於脫離呼吸器後，立刻脫離氣切管，應有數週至數月之觀察期。(2)準備聽診器：移除前後聽診是否有氣管緊縮痙攣等異常呼吸音。(3)準備氧氣及非侵入性血氧監測儀：移除前後評估呼吸狀況。(4)採取住院移除氣切管。一般病人常在門診或居家處置由居家照護人員更換氣切管，亦常在門診由醫師移除穩定病人之氣切管並予短暫觀察，惟應先了解病人過去更換氣切管有無明顯危險發生。對於有特殊情況或嚴重病人（如本案病人），亦可謹慎建議先收住院再移除氣切管。(5)依病歷記載本案之準備工作應屬充分，亦收病人住院移除氣切管，合乎前述(1)至(4)之準備程序，本案醫師之處置符合醫療常規。(三)(1)移除氣切管後，若病人有氣喘或氣道阻塞之情形，應立即給氧氣及考慮重新置放人工氣道，此乃屬緊急情況，需及早將人工氣道再度置入。過程採用氣切管或氣管插管皆可。本案爭議點之一，可能包括所選擇緊急置放之氣切管管徑大小。
一般氣切管7號管為常用選項，急救時若因考量使用較大管徑使急救後，抽痰更容易及急救後使用呼吸器氣道阻力較低，亦應屬合理。惟急救時置放氣切管過程未必順利，必要時當請麻醉科醫師協助，此過程具有其不可預期結果之可能性及無法完全避免之風險。(2)本案病人住院移除氣切管，足見醫師事前有注意細節，移除氣切管前亦有聽診等動作，評估是否有氣喘發作情況，並準備有氧氣及血氧監測儀，移除氣切管過程中，醫師亦於病人身邊觀察數分鐘評估是否有嚴重變化，當移除氣切管而病人惡化後，亦立即重新插管，起初所使用7號管為一般常用氣切管管徑，當時緊急情況使用7號管對抽痰與後續接上呼吸器效果可能較佳，隨後插管不順利時，並考慮更換為較小之管徑，並約15分鐘內會診麻醉科醫師協助插管；就醫師之責任範圍內應屬已注意到事前準備，當時處置符合一般醫療常規。(3)移除氣切管前後數分鐘內，立即惡化之變化實屬臨床上相當少見且無法完全預防之狀況，何況本案病人過去居家護理更換氣切管多次，皆無類似此次立刻惡化情況。至於急救過程反覆插管、使用藥物、會診麻醉科協助，均為正確且合理，然結果不盡理想，可能係因嚴重氣道收縮及心臟相關疾病所致。」按醫審會成員，均係由醫事、法學專家、學者及社會人士所組成；且醫事鑑定，係醫審會獨立行使鑑定權責之事項；而鑑定案件之審議鑑定，係以委員達成一致之意見為鑑定意見，即係採合議制而非個人之意見；又醫事鑑定小組委員多為醫事專家，具備醫療專業知識，且其鑑定係綜合治療過程之完整病歷、用藥、醫學文獻，秉諸專業醫學知識及現行醫療常規，而為客觀事後審查所作成，是醫審會對於相關醫療行為是否符合醫療常規所為之評價，應屬客觀公正而可信，自足作為本院審酌被告是否構成侵權行為或違反醫療契約損害賠償責任之重要參考。本件醫審會之鑑定意見已詳盡說明被告被告黃軒醫師為陳周來美移除氣切管及急救過程中各項醫療檢查、處置、照會麻醉科協助等行為，均與醫療常規相符，並無任何違反醫療注意義務之處。
四、原告不服上開醫審會鑑定結果，於本件更審程序中請求再送醫療鑑定。上開醫審會鑑定意見雖已相當詳盡明確，但因人命關天，本院為求慎重，就本件醫療糾紛，乃再檢附所有卷證、病歷資料送請彰基醫院鑑定（此鑑定機構之擇定經原告同意，見本院卷第79頁背面），並斟酌兩造主張，詳細整理設計請求鑑定之問題，並要求鑑定機構就所詢問題為獨立自主之公平鑑定，不受上述醫審會鑑定意見之拘束，並請隨於各重要內容處，引註依憑之病歷或醫療文獻等醫學實證資料，以供本院查對（見本院卷第90、91頁）。嗣彰基醫院回覆本院第一次鑑定意見（見本院卷第104至120頁），原告對之有所質疑，本院乃再請彰基醫院就原告質疑問題為補充鑑定，而作成第二次鑑定意見（見本院卷第169至171頁）。彰基醫院所為本件鑑定，業依個案病歷事實所涉科別，主動分由胸腔內科、麻醉科等二科專業醫師聯合鑑定，且核其出具之鑑定意見（具體內容於後述相關爭點中引述），業依病歷、護理記錄、臨床經驗、醫理及醫學文獻，詳盡說明、具體答覆各項問題，並無前後矛盾、用語模糊、避重就輕或與經驗常理出入之處，所為鑑定顯然具有高度專業性及嚴謹度，故本院認其鑑定意見與上述醫審會鑑定意見，同屬客觀公正而可信，足供本院判斷之參考。
五、原告主張被告方面有前開三項爭點所示醫療過失，並不可採，分述理由如下：
（一）本件病人缺氧結果，不能歸責於被告黃軒醫師未準備6號氣切管，或急救時使用7號氣切管插管之行為：
1.按「插氣管內管」是把「氣管內管」經由口腔或鼻腔插入，穿過喉嚨與聲門進入氣管內。通常是一種緊急處置，當病人呼吸困難，進行急救時，會先以插氣管內管連接呼吸器，以爭取時效。簡稱「插管」。「氣管內管」為塑膠或矽膠材質，長度約25-30公分，其末端有一氣囊，氣囊之功用是當人工通氣時，避免通氣氣體經氣管內管與人體氣管間隙散逸出去。「插氣切管」，是把「氣切管」經由頸部之氣管切開(簡稱氣切)人工造口插入氣管內。通常病患無法在短期內成功脫離呼吸器或移除氣管內管情況時，醫師會建議氣切手術，以減低呼吸通氣阻力，讓病人擁有較好的照護品質，病人若意識清楚、吞嚥能力正常，也可說話或由口進食，生活品質較好。「氣切管」為塑膠﹑矽膠或金屬材質，長度約10-12公分，依功能不同，可分為有氣囊、無氣囊，有側洞、無側洞，及發聲專用等型別（見彰基醫院第一次鑑定意見，本院卷第105頁）。
2.本件病人缺氧結果應為嚴重氣道收縮/痙攣或發炎腫脹，致氣道狹窄，無法通氣所致，其理由為：(1)依財團法人仁愛醫院居家照護醫囑單及病歷記錄，病人於98年6月8日住院前之四次居家更換氣切管過程皆平順，並無氣切傷口大量出血、感染、氣管息肉或氣切口狹窄…等常見氣切管更換困難之情形發生。而綜合被告慈濟醫院陳述記錄、護理記錄，病人於98年6月8日14:15移除氣切管，14:16隨即發生吸不到氣及缺氧 (血氧濃度SPO2:90-93%)情形，黃軒醫師發現氣切造口緊縮之緊急情況…進行插管及心肺復甦術時，發現痙攣緊閉的氣切造口有小氣孔出現…，於同日
14:40置入6號氣切管成功，但此時病人已經急救後並失去意識。依前述相關病歷紀錄及當事人陳述判斷，病人於事發前雖並未存在氣切管更換困難之情形，但不幸於住院移除氣切管後發生極罕見的嚴重氣道收縮/痙攣，以致一開始使用原來6號氣切管亦無法成功置入攣縮的氣切口，而在病人歷經急救、失去意識後，可能因氣管平滑肌逐漸放鬆，使得氣切洞口重現，而能重新置入氣切管成功。(2)依台大醫院出院病歷摘要(二審卷第183至191頁)，病人97年7月4日至台大醫院住院前已有30年氣喘病史，且住院三個月前曾因咳嗽、喘，最後因多次心搏停止而於霧峰澄清醫院急診、台中澄清醫院急診及台中澄清醫院加護病房接受心肺復甦術及相關急救措施三次。97年7月5日23:20，病人因痰咳不出來，血氧濃度(SpO2)下降至80%而接受插管治療，但因會厭下狹窄導致插管失敗，而於97年7月6日
01:00進行緊急氣切手術。97年7月7日支氣管鏡檢查發現病人從聲帶至上端氣管有嚴重腫、脹情形。依前述治療過程推斷，病人於台大醫院住院前疑似其氣喘有病情未受控制情形，且住院後因氣管發炎腫脹合併會厭下氣道狹窄，致插管失敗而必須行緊急氣切手術方得以挽回性命。依臨床經驗及文獻報告(即附件一，Critical Care2006,10:243, Page1)，曾因氣管嚴重收縮、痙攣或發炎腫脹導致困難插管或插管失敗的患者，極有可能下次其病情需插管治療時，再度發生。因此，病人移除氣切管後發生嚴重氣道收縮/痙攣，應與其過往病史有關（見彰基醫院第一次鑑定意見，本院卷第105、106頁）。上開醫審會鑑定意見亦指出「移除氣切管前後數分鐘內，立即惡化之變化實屬臨床上相當少見且無法完全預防之狀況，何況本案病人過去居家護理更換氣切管多次，皆無類似此次立刻惡化情況。至於急救過程反覆插管、使用藥物、會診麻醉科協助，均為正確且合理，然結果不盡理想，可能係因嚴重氣道收縮及心臟相關疾病所致」，互核前後鑑定意見一致，堪認本件移除氣切管及後續急救失敗，係受病人不利病史影響之臨床罕見個案，被告黃軒雖已為正確且合理之緊急處置，但仍難以防免病人惡化結果，自無從認損害結果係被告醫療過失所致。
3.一般氣切管套或在氣切管氣囊的打氣閥上會標示氣切管的管徑號碼，故欲查明病人原使用之氣切管管徑，並不需調取或參考病人於他院之病歷。本案情形，移除氣切管失敗時，醫師可視情況置入氣切管或選擇插氣管內管。若已有備妥氣管內管及相關急救設備，則無一定必要備妥6號管等較小口徑氣切管。醫院病房應隨時備妥適合之氣管內管以隨時供病人急救所需。本案病人使用6號氣切管，代表病人氣切人工造口能置入的氣切管管徑為6.0mm，非指病人的氣管管徑為6.0mm。「插氣管內管」與「插氣切管」路徑並不相同，病人合適的氣管內管管徑與合適的氣切管管徑並不相關；一般成人女性合適之氣管內管管徑為7.0mm-8.0mm。病人必須經過醫師評估適合，才會嘗試移除氣切管，但評估適合移除，並不代表可完全排除後續移除氣切管失敗而須急救插管之可能性，故為病人移除氣切管前，須做好急救的準備為醫院之常規；惟即使做好急救的準備亦無法保證後續急救成功。上開各項準備措施除「備妥適合之氣管內管」為醫院急救所需備妥之常規之一外，其餘皆無一定必要。本件病人移除氣切管及急救插管失敗，並發生後續缺氧結果應為上述病人嚴重氣道收縮、痙攣，造成氣道狹窄所致，非因上開各項準備措施未進行或備妥所致。依護理記錄，黃軒醫師於98年6月8日14:10-14:15間幫病人移除氣切管，14:16因病人表示吸不到氣，血氧濃度掉至90-93%，插置7號氣切管失敗。14:17黃軒醫師決定要插氣管內管，14:35因黃軒醫師嘗試插管不成功三次，緊急照會麻醉科支援，麻醉科顏嘉民醫師於14:40趕來，但再插管一次仍不成功後不久，黃軒醫師成功插回6號氣切管，病人於14:41回復心跳及血壓。一般醫師插管失敗三次後，緊急照會麻醉科支援情況並無違反醫療常規；麻醉科顏嘉民醫師於5分鐘趕到，雖插管不成功，但黃軒醫師隨即成功插回氣切管，故未發現疏失之處。若移除氣切管失敗，醫師可視情況置入氣切管或選擇插氣管內管。
14:16因病人意識尚能表示吸不到氣，血氧濃度仍有90%以上，此時選擇插入一般成人使用管徑最小的7號氣切管，可增加比其他管徑較大的氣切管插入成功的機會，及避免因使用較小的6號以下氣切管，造成氣道通氣阻力過大而增加日後呼吸器脫離訓練的困難，應屬合理，不能因無法插入7號氣切管即認為選擇管號不對。急救的步驟第一須先建立「氣道暢通」，本案醫師最後直接以拔下之6號管插回，因先前嘗試插置7號氣切管已無法成功，最後因攣縮的氣切口放鬆重現，緊急將拔下之6號管插回以建立暢通氣道，相關急救處置並無疏失之處。患者原使用6號氣切管，使用管徑較大的7號氣切管可能會增加置換的困難度，但未必「必然會導致插管失敗」。臨床上也常因患者於接受支氣管鏡檢查前才發現原使用氣切管管徑過小而無法檢查，在置換較大一號管徑氣切管後，支氣管鏡檢查得以完成的案例。從病歷紀錄上無法得知黃軒醫師為何會選用7號氣切管，但黃軒醫師選擇插入一般成人使用管徑最小的7號氣切管，可增加比其他管徑較大的氣切管插入成功的機會，及避免因使用較小的6號以下氣切管，造成氣道通氣阻力過大而增加日後呼吸器脫離訓練的困難，應屬合理，故不能因無法插入7號氣切管，即認為選擇管號不對（見彰基醫院第一次鑑定意見，本院卷第105、106頁，第二次鑑定意見，本院卷第170頁）。又上開醫審會鑑定意見亦指出「…屬緊急情況，需及早將人工氣道再度置入。過程採用氣切管或氣管插管皆可。本案爭議點之一，可能包括所選擇緊急置放之氣切管管徑大小。一般氣切管7號管為常用選項，急救時若因考量使用較大管徑使急救後，抽痰更容易及急救後使用呼吸器氣道阻力較低，亦應屬合理。惟急救時置放氣切管過程未必順利，必要時當請麻醉科醫師協助，此過程具有其不可預期結果之可能性及無法完全避免之風險。…黃軒醫師移除氣切管而病人惡化後，亦立即重新插管，起初所使用7號管為一般常用氣切管管徑，當時緊急情況使用7號管對抽痰與後續接上呼吸器效果可能較佳，隨後插管不順利時，並考慮更換為較小之管徑，並約15分鐘內會診麻醉科醫師協助插管；就醫師之責任範圍內應屬已注意到事前準備，當時處置符合一般醫療常規」，互核前後鑑定意見一致，堪以採信。被告慈濟醫院及被告黃軒醫師，既已準備並實際使用「氣管內管」等相關應備急救設備急救病人，所為已符合醫療常規。原告雖一再質疑被告未備妥6號氣切管而有疏失，然由病人身上移除取下之6號氣切管，本可於突發狀況之急救過程中再予運用插回，且實際上被告黃軒最後亦係以拔下之6號氣切管成功插回氣切口，本件自難以醫方未備有新品之6號氣切管，即認其有漏未準備充足急救設備之過失。至於被告黃軒急救之初所使用之管徑較大之7號氣切管，雖然可能會增加置換的困難度，但未必一定會導致插管失敗，至於事實上無法成功插入，亦有可能係急救之初攣縮之氣切口尚未放鬆重現所致，且使用7號氣切管對抽痰與後續接上呼吸器效果可能較佳，並能避免造成氣道通氣阻力過大而增加日後呼吸器脫離訓練的困難，故對病人亦有相當利益而屬合理選項，況當時情況緊急，應尊重醫師之臨床裁量權，其所為急救處置既屬合理而符醫療常規，自不能僅因急救結果未達期待，即推論醫師有過失。且查黃軒於急救過程除多次嘗試放置氣切管、氣管內管外，尚有給予病人強心劑Bosmin 1amp靜脈注射及心臟按摩、給予急救藥物Bosmin、atropine各1amp靜脈注射等急救行為，並於陳周來美主訴吸不到氣後20分鐘即照會麻醉科醫師前來支援，並持續急救措施，此與原告所舉臺灣士林地方法院95年度醫字第8號、臺灣高等法院97年度醫上字第8號民事判決所示：急診部醫師距離開始為病人插管時間長達約1小時17分以上，始照會麻醉科醫師前來支援，照會時間過久之事實並不相同，自不能相提並論。
4.綜上，本件被告黃軒已依醫療常規備妥氣管內管等急救設備，難以其未備妥6號氣切管而認其有醫療過失，雖因病人突發極罕見之嚴重氣道收縮痙攣，致發生本件憾事，然依前開說明，基於醫療行為之特殊性、治療方法之多樣化及各病患體質之差異，被告黃軒於急救時之所為判斷、選擇之醫療方法既已符合一般醫學水準，並已盡力救治病人，所為已盡常規診療義務，縱醫療之結果，未達病人之預期效果，仍不能以此認定被告黃軒之醫療行為有過失。
（二）麻醉科醫師顏嘉民確有支援急救，且其支援過程並無醫療過失：
1.查被告慈濟醫院麻醉科顏嘉民醫師確實有前去急救現場支援插氣管內管等情，業據證人即該院護士成春珍於二審審理時證稱：「當時醫院啟動綠色九號全院急救流程，用廣播請求那一區的醫師、護士支援，來很多人，我有看到顏嘉民醫師來執行氣管內管」等語（見二審卷第140頁）；證人顏嘉民醫師亦於二審審理時證稱：「（98年6月8日下午陳周來美置換氣切管的過程？）一般來說我們在手術房從事麻醉工程，如果病房那邊有緊急搶救插管患者，若有通知或廣播，當下有空的麻醉醫師就會到病房去，因為當時我還有患者，不可能全程參與。已經這麼多年了，究竟是廣播或通知，我已經不記得，但我確實有到場。我到場有看到黃軒，病患是女的、躺著，我有曾經為其插氣管內管，我用喉頭鏡把病患嘴巴打開，但第一次並沒有成功，我們會換另一個醫來換氣管內管，是黃軒換的。我並沒有全程在場，我有先離開。我來之前在開刀房工作，我不記得當時開什麼刀，一個麻醉醫師要顧三個開刀房，我不能離開太久。所有過程都會記載在病人的急救跟護理紀錄」等語（見二審卷第138頁背面至140頁），互核二名證人所言一致；且依前審卷二第126頁背面之護理紀錄單亦明確記載：「14:40麻醉科顏嘉民醫師前來協助插管，但無法插上，黃軒即使用6號氣切管插管成功，陳周來美血氧飽和度95%。14:41…」等語，足證麻醉科醫師顏嘉民確有前去支援急救，並經口為病人插氣管內管。原告雖質疑護理紀錄未記載顏嘉民醫師有使用喉頭鏡，惟查經口插氣管內管要有器械輔助，輔助的工具依照現行醫療常規主要就是喉頭鏡，一般病房護理記錄並不會記錄到用何種器械插管，因為經口插管主要就是用喉頭鏡，因為一般醫師訓練養成過程，經口插管也是用喉頭鏡。護理記錄並不會特別寫明器械，因為大家都會知道是用喉頭鏡插管。上開基本醫理有彰基醫院第二次鑑定意見可參（本院卷第171頁）。
故原告主張顏嘉民並未前往急救現場及以喉頭鏡為病人插管一節，並不可採。
2.承上述，麻醉科醫師顏嘉民於當日14時40分到場協助插氣管內管失敗後，黃軒隨於1分鐘內使用6號氣切管插管成功，顏嘉民已無續留該處協助建立呼吸道之必要，且顏嘉民僅為緊急抽空支援急救之醫師，依上證詞，其尚有他開刀房之病患待其照護，自無可能久留該處，置其麻醉正職要務於不顧。故原告主張顏嘉民未成功協助建立呼吸道前即離去，即有醫療疏失一節，亦不可採。
（三）移除氣切管前並非一定必須為病人進行鈕扣堵塞流程訓練，且本件未對病患為鈕扣堵塞流程訓練，並非造成後續移除氣切管失敗之原因：
1.依文獻報告(Respiratory Care2010,Vol55No8,Page 0000-0000)對於移除氣切管前的評估，建議移除氣切管前要確立上呼吸道(即會厭、聲帶、及聲帶下氣管)有通暢。上呼吸道的檢查可使用戴手套的手指壓在病人氣切口上，讓氣流改由上呼吸道及聲帶通過並發聲的方式。「使用儀器檢視呼吸道」或「鈕扣堵塞流程訓練」也可檢查上呼吸道。醫師若有於移除氣切管前以手堵住氣切管口來確定上呼吸道有通暢，則無一定必要「使用儀器檢視呼吸道內之情形」或為病人做「鈕扣堵塞流程訓練」（見彰基醫院第一次鑑定意見，本院卷第107頁），是原告主張被告未對病患為鈕扣堵塞流程訓練即有過失，並非可採。
2.又上開醫審會鑑定意見：「…本案病人移除氣切管前，並未進行自主呼吸訓練之紀錄，惟自主呼吸訓練多為脫離呼吸器前之訓練，非為脫離氣切管。一般插管使用呼吸器病人，於脫離呼吸器前，可能考慮先行自主呼吸測試或訓練一段時間，同時了解突然無呼吸器之輔助下，病人能否自行順利呼吸。然而對於已脫離呼吸器病人（如本案病人），一般臨床操作，經驗上多不必額外接受自主呼吸訓練。此部分醫療過程，符合醫療常規。…(1)了解病人長期病況：住院前可先了解病人近況，如近期有無氣喘嚴重發作、氣道痙攣等情況。對嚴重疾病或不穩定病人，不宜於脫離呼吸器後，立刻脫離氣切管，應有數週至數月之觀察期。(2)準備聽診器：移除前後聽診是否有氣管緊縮痙攣等異常呼吸音。(3)準備氧氣及非侵入性血氧監測儀：移除前後評估呼吸狀況。(4)採取住院移除氣切管。一般病人常在門診或居家處置由居家照護人員更換氣切管，亦常在門診由醫師移除穩定病人之氣切管並予短暫觀察，惟應先了解病人過去更換氣切管有無明顯危險發生。對於有特殊情況或嚴重病人（如本案病人），亦可謹慎建議先收住院再移除氣切管。(5)依病歷記載本案之準備工作應屬充分，亦收病人住院移除氣切管，合乎前述(1)至(4)之準備程序，本案醫師之處置符合醫療常規。…本案病人住院移除氣切管，足見醫師事前有注意細節，移除氣切管前亦有聽診等動作，評估是否有氣喘發作情況，並準備有氧氣及血氧監測儀，移除氣切管過程中，醫師亦於病人身邊觀察數分鐘評估是否有嚴重變化」等語，可見被告黃軒為病患移除氣切管之準備已充分，且移除過程亦符合醫療常規，原告指其未對病患為鈕扣堵塞流程訓練造成後續移除氣切管失敗，並不可採。
六、就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其所屬職業，通常所應預見及預防侵害他人權利之行為義務。
從而，醫師若已依循一般公認之臨床醫療行為準則，及正確地保持相當方式與程度之注意，盡力救治病患，即屬已盡注意義務，而應認無過失。因醫學非萬能而有其極限，且醫療行為所生併發症或後遺症，非現代醫學科技所能完全免除。
又疾病症狀、治療效果亦因各個病人遺傳基因、身體狀況而異。因此，醫師之診斷、治療行為若係依照一般醫療常規進行合理之檢查、診斷與治療，即應認為無過失，而非要求醫師治療結果完全滿足病患之期待，忽略醫療本身之有限性與不確定性及某些病程演化之不可逆性。陳義過高而課以醫療院所、醫護人員過重之注意義務，無異是一種不切實際之「醫療烏托邦」想法。因醫療乃高度專業及危險之行為，醫師為病患進行各項侵入性檢查、手術或醫療處置，莫不具有一定程度之危險性，符合醫療常規之行為，並不代表即百分之百確定能達成預期之醫療效果，若將所生之不良後果，均令醫師承受，則醫師極可能為避免其責任而採取防衛性醫療，拒絕實施積極有效但伴隨風險之醫療處置，對於病患反而不利。故應以合理之醫療常規，作為醫療行為妥適性之判斷標準。法院若逾「醫療常規」而不當提高醫療注意標準，勢必使國內防衛性醫療、五大皆空（指外科、內科、婦產科、兒科、急重症等高訴訟風險之重要科別醫師人力嚴重流失）等醫療崩壞情形日益嚴重。承上所析，本件被告黃軒及其他慈濟醫院人員，對陳周來美所為移除氣切管及後續急救行為均符合醫療常規，急救過程亦有迅速動員院內相關人力支援，而已盡力救治病人，自不能以醫方對病人之醫療處置方式不符合原告之主觀期待，即認其有醫療過失。本件病人缺氧性腦病變結果，應為嚴重氣道收縮致氣道狹窄，無法通氣所致，此等移除氣切管失敗並立即惡化之情形，與其過往不利病史有關，且為臨床上罕見而難以完全預防避免之狀況，故此結果不能歸責於醫方。本件事證已明，原告另以急救過程插管失敗等前述理由，主張鑑定意見前後矛盾有誤，而請求傳喚鑑定醫師到庭說明，核無必要。
七、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段固有明文，惟民法第188條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件（最高法院89年度臺上字第1268號民事裁定意旨參照）。本件被告黃軒或訴外人顏嘉民等慈濟醫院人員為陳周來美所為醫療行為，符合醫療常規，並無可歸責事由，故毋須依侵權行為法律關係對原告等負損害賠償責任，則依上揭法律規定及實務見解意旨，其僱用人即被告慈濟醫院自毋須依民法第188條第1項前段規定負連帶損害賠償責任。此外，被告慈濟醫院亦無其他提供陳周來美醫療給付不符合醫療常規致生損害之情形，故並無不完全給付之債務不履行責任或其他契約責任。從而，原告依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被告連帶給付如其聲明請求之金額及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
民事第六庭 法 官 蔡建興以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
書記官 何惠文