臺灣臺中地方法院民事判決 102年度重勞訴字第1號原 告 林永吉
張育儕黃根旺上三人共同訴訟代理人 楊承彬律師被 告 元大商業銀行股份有限公司法定代理人 張嵩峩訴訟代理人 陳文靜律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國102年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認林永吉、張育儕、黃根旺與被告間之僱傭關係存在。
被告應自民國一○一年十一月起，至原告林永吉、張育儕、黃根旺回復執行職務之日止，按月於每月最末日給付原告林永吉新臺幣柒萬貳仟零肆拾陸元、原告張育儕新臺幣陸萬零捌佰元、原告黃根旺新臺幣柒萬陸仟叁佰元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十八，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、原告林永吉部分：原告林永吉自民國80年11月18日起受僱於被告，迄今工作年資業已達近21年，原告自放款、催收、存匯櫃員、出納主管、外匯等基層經辦做起，又歷任總行審查部放款徵信與授信審核專員、企金授信業務員、總行稽核室稽核與領隊稽核、企金授信作業主管、企金授信助理作業主管、總經理室中區業務督導助理、法金業務助理、分行助理作業主管、分行作業主管、總行存匯作業部存匯業務組駐中區專員總行作業服務部中區作業中心授信撥貸及票據作業等職務。詎料，被告於101年11月10日竟突然無預警大規範資遣裁員高達43名員工，原告林永吉亦在此次裁員名單之內，然原告林永吉為此次裁員之前，並未接獲被告告知有何工作不能勝任之情事，係於101年10月26日台北總行作業服務部李秀碧經理南下至原告任職之作業服務部中區作業中心約談原告林永吉，並於約談中以電話接通台北總行之黃永昌副總，由黃永昌在電話中告知原告已遭資遣，原告並於101年11月5日正式接獲被告以101年11月1日元銀字第0000000000號函，表示自101年11月10日起終止與原告間之勞動契約。
二、原告張育儕部分：原告張育儕自83年8月22日起受僱於被告，歷任存匯兼個金維護專員、企金RM、企金助理、外勤收款、支票存款、大出納、總務、活儲代收等職務，於遭解僱前係擔保被告北斗分行存款部門之存匯兼個金維護專員。詎料，原告張育儕同樣遭被告列入101年11月10日資遣名單中，事前亦無受告知有不能勝任工作之情事，於101年11月26日經北斗分行經理口頭告知，原告張育儕已遭資遣，於101年11月5日收到被告101年11月1日元銀字第0000000000號函，表示自11年11月10日起，終止與原告張育儕間之勞動契約。
於彰化縣政府勞資調解中，被告係表示「因勞方張育儕先生近年考評結果不理想，公司才予以資遣」云云，然具體內容為何，卻未告知。
三、原告黃根旺部分：㈠原告黃根旺自82年7月12日起受僱於被告，歷任存匯櫃台、
出納主管、放款帳務、催收、放款業務人員、存匯作業主管、外匯業務主管、放款徵審主管、授信作業科長、授信管理科長、作業風險管理人員、信用風險管理人員、分行經營績效分析人員、不分區經理人及業務督導會議主辦人、資安專員、電腦專員等職務，遭解僱前則擔任總經理室通路管理組企劃人員。原告黃根旺同樣遭被告列入10 1年11月10日資遣名單中，其於任職期間，未曾被告知有何不能勝任工作之情事，係於101年10月26日經主管即部室主管袁如華口頭告知，原告已被資遣，如原告願簽署資遣同意書，並於101年11月9日前辦妥離職手續，被告考慮以優惠方式發給資遣費，然為原告所拒絕，原告黃根旺始表示至少可申請提早退休，惟該主管表示，原告黃根旺已遭資遣無法接受原告及受理原告提前退休之申請，原告黃根旺不服，即逕將提前退休申請書越級呈放於總經理辦公室，然同樣未獲置理。嗣接獲被告101年11月1日元銀字第0000000000號函表示自101年11月10日起終止兩造之勞動契約；後於中華民國勞資關係服務協會勞資爭議調解中，被告竟表示「由各部門主管就所屬員工近3年之考核提檢視名單供公司做為資遣之對象」，亦未明確告知原告黃根旺不能勝任之具體理由。
㈡原告黃根旺雖於遭解僱前申請提前退休，然未經被告同意，
並以上開函文終止兩造勞動契約，原告前所申請提前退休之要約，業因被告發函終止兩造勞動關係視為拒絕而失其效力，被告嗣後追認原告之申請退休，要難拘束原告黃根旺。
四、依被告所定總效考核辦法第1條所載，係與績效獎金連結，而無關員工之能否勝任工作，故被告以原告三人之考績做為其主張原告三人不能勝任工作之理由，顯有誤會。
五、原告三人聲明：㈠確認原告林永吉、張育儕、黃根旺與被告間之僱傭關係均存在。
㈡被告應自民國101年11月起，至原林告永吉、張育儕、黃根
旺回復職務之日止，按月於每月最末日給付原告林永吉76,046元、原告張育儕64,800元、原告黃根旺80,300元。
貳、被告方面：
一、原告林永吉部分：原告林永吉於98年之年終考績效考核為「B+」，於鹿港分行24名評比人員中排名第6名；99年之年終績效考核則降為「B」，於鹿港分行23名評比人員中降為第14名；100年年終績效考核更降為「2-待改善」，為作業服務部87名評比人員中之第80名。經其單位主管評估，認原告已符資遣要件且無留用可能，故被告乃於101年10月26日請其單位主管與原告林永吉洽談，口頭說明預告資遣之旨，再以101年11月1日發經為書面通知。原告林永吉於98年之年終考績效考核為「B+」，對照100年修正之考績考核辦法為「4-超越目標」、99年為「B」，對照100年修正之考績考核辦法為「3-達到目標」、100年為「2-有待改善」，原告林永吉從「超越目標」逐年降至「有待改善」，不論原告林永吉係主觀上能為而不為，或係客觀上能力無法勝任，均構成勞動基準法第11條第5款之「工作不能勝任」，而得為資遣。
二、原告張育儕部分：原告張育儕於98年整年終績效考核為「B」，於北斗分行13名評比人員中排名第10名；99年之年終績效考評仍為「B」，為北斗分行11名評比人員中排名第10名，100年年終績效考核為「2-待改善」，為北斗分行12名評比人員中之最後一名，經其單位主管評估，認原告符合資遣要件且無留用可能，故被告乃於101年10月26日請其單位主管與原告張育儕洽談，口頭預告資遣之旨，再另以101年11月1日函為書面通知。原告張育儕、98年、99年績效為「B」，對照100年修正之考績考核辦法均為「3-達到目標」，100年降為「2-待改善」，從「達到目標」降至「待改善」，不論原告張育儕係主觀上能為而不為，或係客觀上能力無法勝任，亦應符合勞動基準法第11條第5款之「工作能力不能勝任」，而得為資遣。
三、原告黃根旺部分：㈠原告黃根旺於98年之年終績效考核為「B」，於風險管理部2
2評比人員中換名14；99年則為「C」，降為風險管理部19名評比人員中之最後一名；100年考核為「3」，為總經理室16名評比人員中之倒數第4名。經其主管評估，認原告符合資遣要件，告乃於101年10月26日請其單位主管與原告黃根旺洽談，口頭預告資遣之旨，原告於得悉將被資遣，隨即提出員工退休申請書，請求被告依員工退休辦法第3條之1第1項第2款之規定准其自願提前退休。被告於研議後乃在101年11月9日准其自101年11月10日退休，並於101年11月14日以元銀字第0000000000號函通知原告黃根旺，同時註銷被告前於101年11月1日所發之元銀字第00000000 00號資遣函。原告黃根旺於接獲上開函文後並無表示異議，亦陸續於101年11月26日及101年12月17日分別受領被告加發之恩惠性給與76,500元及退休金2,944,821元。兩造之僱傭關係既因原告黃根旺提前退休而終止，原告復請求確認兩造僱傭關係存在，並請求自101年11月起至復職之日止之工資，即屬無據，不應准許。
㈡被告人力資源部於101年10月27日接獲原告黃根旺申請自願
提前退休之電子郵件，另於101年10月29日由總經理秘書轉交該退休申請書正本，被告於101年11月9日核准其申請，並於同年月14日發函通知原告黃根旺，該函於年月16日送達，被告為核准原告黃根旺退休申請前，並未接獲原告撤回其申請之意思表示，原告黃根旺自應受其申請之拘束，故被告於核准黃根旺之申請並通知伊後，雙方意思表示即為一致。再本件被告已給付退休金及優惠給與，原告黃根旺對此非但未表示反對且全數受領，可證原告黃根旺亦認雙方間之僱傭關係已因退休而終止。
等語。並聲明：
四、聲明：原告之訴駁回。
參、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、不爭執事項：（本院採為判決之基礎）㈠原告林永吉自80年11月18日起受僱於被告，薪資72,046元、
原告張育儕自83年8月22日起受僱於被告，薪資60,800元、原告黃根旺自82年7月12日起受僱於被告，薪資76,300元又原告三人均於101年11月10日起經被告終止勞動契約。
㈡原告黃根旺於101年10月26日將提前退休之申請書放置被告
總經理辦公室，並於101年10月27日以電子郵寄申請書予被告總經理。
㈢被告以101年11月1日所發之元銀字第0000000000號函通知資
遣原告黃根旺，原告於101年11月5日收受上開函文；又被告於101年11月9日批准原告黃根旺自101年11月10日退休，並於101年11月14日以元銀字第0000000000號函通知原告黃根旺，同時註銷被告前於101年11月1日所發之元銀字第0000000000號資遣函。
二、爭執之事項：㈠原告黃根旺自請退休是否生效？㈡被告以原告三人不能勝任工作終止兩造間勞動契約是否有理
由？㈢原告三人請求確認兩造間僱傭關係存在，並自101年11月起
至回復職務時止按月給付薪資是否有理由？
肆、得心證之理由：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（參最高法院52年台上字第1240號判例意旨）。查原告主張兩造間之僱傭契約關係存續，為被告否認，原告如不訴請確認，其基於僱傭契約所可主張之權利即無法確定行使之，不得謂其在私法上之地位無受侵害之危險，則原告提起本件確認之訴以排除此項危險，與上開規定並無不合，揆諸上開規定及說明，原告對被告提起本件確認僱傭關係存在之訴，應有確認利益，合先敘明。
二、次按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第5款定有明文。本條款規定之「工作不能勝任」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（參照最高法院86年度台上字第688號、86年度台上字第82號等判決要旨）。惟具有「工作不能勝任」事由，應由雇主舉證證明之。又勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此解釋勞基法第11條時，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。申言之，須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符合「解僱最後手段性原則」（參最高法院96年度台上字第2630號判決意旨）。本件原告主張被告非法終止兩造間勞動契約等情，被告則抗辯原告有不能勝任工作之前揭事由，故被告合法終止兩造間勞動契約等情，被告自應就原告確有不能勝任工作之事實負舉證責任。
三、原告3人起訴主張確認兩造間之僱傭關係存在，並請求自被告違法終止兩造僱傭關係起至回復僱傭關係日止，按月給付原告薪資等語，然為被告所否認，並以原告三人係不能勝任工作，被告依法解僱；且原告黃根旺已自請退休，經被告核准，兩造係屬合意終止僱傭契約等語置辯。是本件所爭執者，在於原告黃根旺與被告是否合意終止僱傭契約及被告以不能勝任工作終止兩造間之勞動契約是否合法？
四、經查：㈠本件被告雖主張原告黃根旺於101年10月27日已自請退休，
原告黃根旺亦不爭執此一事實，然被告仍於101年11月1日寄發之元銀字第0000000000號資遣函終止與原告黃根旺之僱傭關係，並經原告黃根旺於101年11月5日收受上開函文，此亦為兩造所不爭之事實，顯見被告業已否絕原告黃根旺上開提前退休之申請，原告黃根旺上開申請退休之意思表示即失其效力，原告黃根旺自不受該意思表示之拘束。又被告雖於101年11月9日批准原告黃根旺自101年11月10日退休，並於101年11月14日以元銀字第0000000000號函通知原告黃根旺，同時註銷被告前於101年11月1日所發之元銀字第0000000000號資遣函，然此准許及撤回之意思表示係晚於原告黃根旺受領被告終止兩造僱傭關係之通知後，應視為新要約，自難據此對原告黃根旺主張；又於勞資爭議調解中，原告黃根旺亦要求兩造之僱傭關係存在，顯已拒絕被告所為准許提前退休之要約，則被告主張與原告黃根旺係合意終止僱傭關係，核無理由。又被告雖給付原告黃根旺退休金，原告黃根旺亦未退回，然原告黃根旺既已提起本訴，顯見原告黃根旺並無接受被告要約之意思，尚難據原告黃根旺未將退休金退回，遽認原告黃根旺與被告已有終止僱傭關係之合意。
㈡證人即被告公司北斗分行經理葉忠麟於本院審理中到庭具結
證稱：伊認識原告張育儕，伊於98年2月份被派任到北斗分行的時候，他就在那邊任職，原告張育儕在北斗分行擔任法金業務人員時，其業績平平，但是到後面的三年的業績就往下滑，分行的法金的業務人員就只有張育儕一名，所以我們分行所有的同仁招攬的件數必須由張育儕起案，所以就都掛名在張育儕名下，從被證20看來，原告張育儕在100年度只有自行招攬2件；原告張育儕後來轉任存匯人員兼個金維護專員，大概是在101年度的時候；會轉任是因為我們在100年12月成立一個法金中心，設置在彰化分行，原告張育儕在遴選的過程中沒有獲選，所以在101年3、4月分行就轉任到存款匯兌部門。因為原告張育儕已經離開款匯兌部門很久了，必須要重新學習，所以我就派任他從服務台的開戶開始工作，因為畢竟在學習當中，所以表現相當的不符合我們的期待，所謂的不符合期待是指畢竟分行的人員很精簡，一邊要學習，一邊要應付客戶，所以一定會有蠻大的落差，因為客戶多，必須要很快速度去服務客戶，所以客戶就會抱怨速度太慢。我記得有一件叫陳美美的客戶，原本我們另外一位同事已經跟客戶談好了，約定年息為2.1，客戶也願意做，但是因為原本談好的同仁將案件交給原告張育儕時，原告張育儕經重新估價後，告訴客戶可以做1.84%的公教人員約定貸款，所以在這種情況下，客戶就向原本講好的同仁問怎麼可以忽略他的權益，所以這另一位同仁就來告訴伊，伊就告訴原告張育儕，陳美美是退休的公務人員，不適合用公教人員貸款，所以之後伊也找來原告張育儕，告訴原告張育儕，要跟陳美美說明，不可以欺騙客戶，這件是其一；另外還有一位所謂的法金人員客戶，因為這個業務是屬於較複雜的應收帳款業務，我們的客戶賣機械給上市的公司，這個案子我們也核准了，原告張育儕不知道因為什麼原因，一定要見這家上市公司的財務長，原告張育儕被拒絕見面，原告張育儕就不對保，也不核章，讓業務無法做，最後由我請另外一位同事善後。我記憶當中，就這兩件就造成業務推展上不便之處。原告張育儕考績表從98年7月30日起至101年7月30日止是伊打的。打完考績之後，對於成績比較後面的，我們會告知。原告張育儕平時做不好的時候，我們就已經在溝通了，溝通完之後，原告張育儕有時候會改善，有一些真的很難改善的時候，例如一直無法突破業績，原告張育儕也沒有辦法。原告張育儕在做服務台時，曾經有辦理黃金存摺活動的專案，原告張育儕提到其業績為第一名，是因為當時各銀行都在做黃金存摺這部分，在這種情況之下，因為原告張育儕剛好坐在服務台，服務台有另一個女的同事，我們請這個女同事指導原告張育儕開戶的流程，原告張育儕因為是服務台的窗口，所以就有著地利之便，沒有別人推薦的自來戶，就會寫他的名字。考績成績甲或B的部分，是同仁彼此之間的排序，因為這是有固定的比例，不能只用甲乙丙或ABC來認定是否能夠勝任，當初分行服務台的人員加上原告張育儕，共二位，黃金存摺開發戶數原告張育儕較多，他有50幾戶，另外一位同事43戶，但另外一位同事還有兼外匯買賣的部分。原告張育儕於101年5月份就調往虎尾分行，表現也是平平；就伊所說的陳美美案件，是由原來承辦的同事告訴伊，客戶是由原告張育儕處得知陳美美可以適用公教人員貸款，但是原告張育儕如何跟陳美美談的，這個伊不知道，但伊有找原告張育儕來談這件事，原告張育儕直接向伊反應，陳美美可以適用1.84的利率，為什麼我們不可以給他，針對伊提到的這兩件貸款案件，被告並沒有對原告張育儕加以懲處，總行在決定資遣前，有給我們名單，原告張育儕是在我們分行最後一名，伊是曾表示原告張育儕表現不符合我們的期待。原告張育儕是分行最後一名，是依據績效考核表所進行的排序，原告張育儕在我們分行排序確實是最後。伊剛才所述的兩件貸放款事件，有跟原告張育儕講過並指導他改進，之後他就沒有再犯，原告張育儕於分行時，並沒有曾經不服指導之狀況，其上班時的態度，後面的那段時間，沒有到懶散，只是態度沒有那麼積極，動作沒有那麼迅速，服務態度還好，沒有被投訴。原告張育儕辦理業務的速度真的有比較慢，應該是不熟練。一般人服務台的話，大約一個多月可以到中等，原告張育儕的速度沒有到達中等，我印象中，原告張育儕應該在服務台有兩個月之久等語。是依證人葉忠麟所述，考績與是否勝任並無絕對關聯，尚難僅依原告張育儕之考績為C即遽認原告張育儕不適任；又原告張育儕雖於該分行表現列後，然證人葉忠麟亦證述原告張育儕之服務態度並無不良，作業速度比較慢應是不熟練所致，曾有作業上之問題，經指導後亦無再犯之情形，且無不服指導之狀況，被告以原告張育儕不能勝任工作為由終止兩造僱傭關係，尚有違謙抑性之原則。
㈢證人即被告公司風險管理部的資深協理蘇益良於本院審理中
到庭具結證稱：黃根旺在98年至99年間是在風險管理部的信用風險管理科任職，其工作內容是公文的會簽，一些辦法的修訂，這是例行的工作。另外要負責主管交辦的專案。黃根旺在風險管理部的科長跟伊反應過，黃根旺在職務分配的時候有表示工作分配不公平，而與科長有劇烈的爭吵。之後伊有找黃根旺來談過，黃根旺表示當時他是想辦理退休或是要轉任到其他單位。伊與黃根旺談過之後，就跟他的科長表示，暫時黃根旺的工作就維持不動，沒有增加額外的工作。這應該是在99年下旬的時候，我們科分成兩個小組，工作會做一些調配。黃根旺考績在98年上半年度、99年第一期是伊打的，最後一次應該是99年12月。考績B跟C的成績都是由科長來擬稿，然後會過各部主管來決定，黃根旺在99年較98年分數為低的原因是在於專業面的分數降的比較低。因為黃根旺的職等為11職等，為副理的階級，覺得他的工作在職等的對稱上較為不妥，亦即職等較高，在專業上面的表現應較為職等低的高，例如我們在99年有做一個徵信審查制度的研究，在這個案子，我們有交代黃根旺要與行內的審查單位做溝通，但黃根旺並沒有去做，而事後造成我們與行內的審查部有些衝突，故我們認為黃根旺的專業度不夠。另外在公文會簽的部分、規範的修正上，我們會認為他對於公文處理的品質應該要有符合高職等的水準，但黃根旺處理的品質並未符合他的職等要求。品質的部分較難量化，只是修正出來的結果，會去會簽各單位，經常有其他單位所提出來的修正意見，我們認為是一開始就要想到的，而黃根旺沒有想到。在我們單位考績C就是最低的。黃根旺考核為B的時候，有其他人考核為C，考核為C的人一開始我們會先予以輔導，黃根旺有跟我們反應希望能夠轉調其他單位，後來我們也讓他轉調到總經理室等語；證人即被告銀行總經理室副理游碧瑤於本院審理中到庭具結證稱：伊跟原告黃根旺在風險管理部時是同事，期間為97年至99年；於100年3月間，黃根旺調到總經理室也同事過。黃根旺調職到總經理室後是通路管理組的組員，是我的下屬；黃根旺調來以後，在通路管理組的工作內容是負責不分區經理會議、業督會議的主辦及會議紀錄，還有全行經理人的會議記錄，營業單位營運績效之分析報告，資訊專員等等，及主管交辦事項。伊聽過全行經理人會議的主辦曾經跟伊反應過，黃根旺說不要每次都找他當紀錄，黃根旺說他可以負責外場的工作。因為這樣的會議董事長都會參與，所以會議記錄會找比較資深的人員擔任，所以認為找黃根旺的話，會比較適合，因為原告黃根旺的經歷較資深。經過承辦人員跟伊反應之後，伊就改找八職等以上的同仁輪流當會議記錄，伊並沒有找過黃根旺來溝通，因為既然原告黃根旺都反應了，伊就改成大家用輪流的。原告黃根旺的工作內容是在每個月的中旬會比較忙碌，分析報告是在每月20 日之前要提出，黃根旺在101年5月20幾日時，他有發一個訊息告訴伊，伊要在6月11日至22日預計要休假，但因其中有三日，伊也安排休假，所以伊問黃根旺可否往後延，後來黃根旺那次就沒有排休假，後來在8月1日時，黃根旺就直接丟電子假單，要在8月13日至20日休假，然後伊有跟經理反應黃根旺有這樣的問題，經理告訴伊，要伊直接找代理人完成黃根旺的工作，所以那次有找代理人去向黃根旺學習業務，但黃根旺所作的分析報告不是馬上能夠上手，所以那次的分析報告是伊幫他做的。黃根旺知道他每個月應該在20日就要交報告？前開八月黃根旺請假的期間，除了分析報告由別人協助，其之前負責的會議部分就請其他同仁幫忙。黃根旺對於其自己主辦的會議，應該有反應過他比較忙，沒有時間做這些，所以就請其他同仁去幫忙。有其他的同仁跟我反應，黃根旺會叫他去幫忙，所以那位同仁以後只要在業督會開會的下午就會請假。分行中每個職員都有代理制度，在職員請假時，其工作會由代理人負責代理、支援，但通常我們在請假前，都會盡量將業務完成，不會增加代理人的工作負擔。除了剛才提到黃根旺在101年8月份請假的那次，有影響到他原本的工作之外，並沒有其他請假也影響到他的工作；比較大的全行經理會議部分，通路管理組的同仁都會下去幫忙，其他的會議原則上是由黃根旺去負責安排，忙不過來的話會跟伊反應，伊會請其他的同事去幫忙。黃根旺在擔任通路管理組的工作過程中，伊並沒有遇過有跟其他部室溝通不良的情況；伊認為黃根旺是有工作能力的，關於他請假的工作態度部分，我覺得需要加強。伊個人覺得黃根旺是故意的，因為伊個人覺得，要休假前，應盡量將自己的工作先做好。若黃根旺將報表交出後，要何時休假，伊都沒有意見。伊不知道黃根旺那次為何要休假，也沒有問；除了那次的休假之外，並沒有其他的事件讓伊覺得黃根旺的態度不好或是不負責，針對那次的休假，伊沒有找黃根旺溝通，我直接就跟經理反應了。伊覺得就黃根旺的工作表現，例如應該要負責的會議記錄、分析報告，其所提出的資料，是符合公司的要求，他的工作能力是OK的。在黃根旺擔任主辦的時候，其辦理會議，如果與會的人員未到，原則上是否由主辦人員去聯絡，就我所知，在中南區經理會議，有人沒到的話，黃根旺會打電話回臺北，叫我們幫忙聯絡。如果有經理人會比較晚到的話，原告黃根旺就會打電話跟我們聯絡。當時我們人在臺北，原告黃根旺人在中部。我們的開會都是在中部或南部，原告黃根旺會在會議現場。我猜原告黃根旺可能是一個人在現場，可能忙不過來，所以會打電話叫臺北的人幫忙聯絡等語。是依上開證人之證述，原告黃根旺之工作能力尚無問題，要難僅憑其反應工作上之問題，即認其不適任；證人游碧瑤雖證稱原告黃根旺故意請假將自己的工作讓別人來作云云，然此僅為其個人之猜測，且員工休假乃勞動基準法所明文規定，屬勞工之權利，是原告黃根旺申請休假，乃勞動基準法所賦予之權利，要難據此即認黃根旺有故意推託工作之意，且原告黃根旺於第一次請休假時，經證人游碧瑤表示其亦休假時，即撤回該次休假的申請，亦足認黃根旺亦能配合公司業務而調整自己休假，而非執意而為，縱第二次申請休假係直接送假單，然此乃其基於勞動基準法規定及被告公司規定行使之權利，難認有何違反工作規則之處，且休假有時有特定目的，尚難要求原告黃根旺之休假僅能依被告公司或證人之安排；再者，此情形亦僅發生一次，以此事由認定原告不能勝任工作，實屬牽強。
㈣證人即原告林永吉於被告作業中心任職時之直屬長官賴美娥
於本院審理中到庭具結證稱：作業中心原本隸屬於總行的存匯作業部，原告林永吉有一些業務是屬於本部的交辦事項，再加上作業中心票據上的審核，託收票據登打，及一些顧客資料放行。提回票據是指我們客戶開票給客人之後，客人會透過其他銀行兌現，拿回來作業中心之後，我們會代替分行去做一些法定要件的審核，看客人在支票上面蓋的印章對不對。原告林永吉的表現部分，總共有三名同事在做同樣性質的工作，若拿原告與其他同事來比較，其他同事如果需要半天的時間來作業，原告會比其他同事多一、二小時，另外若我們做審核認為支票無問題，就要對支票做放行，且需要紀錄由何人去做放行，若支票有問題，會透過問題回報分行，由分行確認支票是否要兌現，然後因為林永吉可能在做的時候，會針對比如客人留存在銀行的印鑑是簽名，還有一些上面提示的法定要項，客人的簽名或背書不是很清楚的時候，林永吉都會丟回去給分行做確認，變成責任回去給分行的人，所以這段期間，曾經有兩家分行的主管反應原告這樣的行為。後來因為提回票據這邊，有三名同仁中的一名，跟原告建議是否有一些東西能夠確認就做放行，不要再踢回去給分行，但原告仍然堅持這樣做，所以我只好請其他同仁對於原告所作的部分再行確認，減少分行的困擾。託收票據的登打是作業中心每一個人都要負責的，若不登打的話，要提示的票會來不及出庫，這部分原告登打的效率與其他同仁相較，動作慢很多，會比別人慢一點幾秒，因為原告對於主要工作都會花很多時間，所以相對的登打時間就比較慢。「CIF建檔放行」是指客戶要開戶所需要填寫的資料表，為了節省客戶的時間，銀行會先做電腦登打，原告有擔任這個工作的主要負責人，但原告於其他時間所花費的時間比較多，所以會由其他同仁協助，相對的會加重其他同仁的工作負擔。
101年8月1日到101年11月，原告調回票據組之前，仍是由伊擔任票據組的主管。上開期間，因為有一位同仁九月份要生產，所以林永吉也要接手該位同事的業務內容，包括傳票的裝訂、切結書的追蹤。對於剛剛前一段期間的工作表現，林永吉於此段期間的工作態度並沒有改善。在傳票裝訂部分，林永吉的表現相較之下，原告無法於當天完成裝訂，可能需要二、三天的時間。原告林永吉的同事曾經告訴過伊，有跟原告林永吉講說如何裝訂比較節省時間，伊也有請其他同仁去告訴原告林永吉，但原告林永吉跟另外的同事表示，其實每個人都有其做事方法，所以原告林永吉就繼續維持原來的作業方式。切結書追蹤的部分，如提回票據的審核，若銀行要讓客戶放行，就會列印切結書讓客人填具，同意開單之後兌現。原告林永吉就這部分的表現尚可，都有在時間內追回。伊曾經就林永吉講電話的時間太長或離開的時間太長，而要求原告林永吉改善，且就原告林永吉的職等，應更認真工作。伊與原告林永吉溝通時，原告林永吉的情緒很激動，原告林永吉認為他的工作很認真，不應該質疑他的工作。而且原告當時就拿著筆一直靠近我。伊不知道原告林永吉為何講那麼久的電話，只知道原告林永吉拿著電話講了很久。對於原告林永吉的表現，如速度很慢這些部分，有與其溝通並請其改善，但原告林永吉仍然堅持以其作業方式工作。伊認為以原告林永吉的經驗，應該要更有效率。伊剛才所說跟原告林永吉溝通時，原告林永吉情緒激動，我就有跟原告林永吉提到工作上的這部分，伊跟原告林永吉講的作業事情，就是指這一次伊剛才提到林永吉在印鑑不清楚時，會退回分行處理，依照公司的作業規定，若為此情況，當然是可以退回分行處理，但是實體票是在我們作業中心，當然由我們來認定會比較適合，可以退回去，可是一些像背書不明確的部分，難道還要讓分行去做確認看這種東西。原告林永吉於任職期間，並無因為作業情況太慢等原因，而受到被告公司的懲處，但是分行的主管有來投訴過。被告公司對於作業效率，包括出入庫的速度、登打的速度，處理這些業務的效率並無一個考評辦法；對每個行員的工作內容，並沒有所謂能力分配。我們會按照分行的作業張數平均分配給承辦的職員。分配給職員的業務，就是要負責完成，但提回票據這部分就有三點半的壓力，若做不完，就需要其他同仁的協助。就提回票據這項工作，原告林永吉並沒有超過時間而有造成損害的情事發生，因為其他同事會幫忙。伊剛才所述原告林永吉登打的件數較少，是因為原告林永吉處理提回票據的動作比較慢而造成登打速度較慢；原告林永吉只有一次有因為印鑑不對，而由銀行改由切結書的方式來處理，那次沒有造成損害。伊以原告林永吉曾經主管之立場，原告林永吉於專業程度上的知識或專業度，可以勝任此部分的工作，伊覺得原告林永吉比較不容易接受別人建議的作法，然後覺得原告林永吉比較不敢負責等語。是依證人賴美娥上開證述，原告林永吉並無能力不足以勝任工作之情形；另證人即於101年2月15 日至101年7月31日期間擔任林永吉直接主管之彭美甄於本院審理中到庭具結證稱：林永吉當時的主要工作內容是負責房屋貸款、車輛貸款、信用貸款的撥貸、塗銷、債權憑證之借閱、相關電腦帳務處理、貸後管理。就上開工作內容，林永吉之速度慢、錯誤率高、跟分行的溝通比較不良、專業知識與工作之熟悉度及流暢度均有待加強。如有一次的車輛貸款，有一個客戶是4月12日要撥款，客人約定5月20日要做第一期交款，因為電腦的認證錯誤，導致客人要在4月30日就要作第一次繳款，之後因為客戶的反應，我們調出電腦來查看，發現原告並沒有做更正，事後當天有做一些處理，並請原告與客戶聯繫，只有這件是印象比較深刻，因為是客戶打電話到分行去反應，這是比較有影響到客戶的部分；有一些文審的案子，原告看不出問題或是沒有審核到的，我就會在上面做註記貼上條子，並且在案件的外面逐條列示要補正的東西，印象中貼蠻多的，因為每個案件的複雜度及案件的欠缺度不同，所以要看案子的狀況，有比較多，跟其他同仁相較之下，原告林永吉貼的條子需要更正的部分會比較多；速度慢的部分，如撥款比較慢，一般正常的撥款時間約早上到中午前可以撥款二、三件，但原告到下午前大約完成一件，另外原告補正的速度也比較慢，一般我貼條子的部分，一般的人會馬上更正，就算來不及，在最慢隔天中午之前也會做更正，但原告會慢個幾天，甚至好幾個禮拜才會做更正，溝通不良的部分，伊印象中，有一個分行有天很生氣的打電話給我，抱怨的內容可能是包括原告接手後，分行的案件問題變得比較多，另外有問題的案件，比如撥款的案件，其案件的問題並未一次講，是分次講，所以分行覺得原告一天到晚在處理同一個案件的問題，還有就是案件有明確勾選處理方式，原告還要打電話到分行去詢問。另外覆核完的卷宗應該寄回分行，一般狀況是完成後當天寄回，原告會晚個幾天，經常會讓分行打電話來催。對於分行打電話來抱怨的事，剛開始我有將原告林永吉留下來，問他應該如何幫助他，可以增加他的效率，但沒有結論，後來我有講到分行有打電話來的事，原告就馬上情緒很激動，原告覺得分行來跟我告狀。我有跟原告解釋，我於分行打電話來時，有告知分行，原告剛來還不熟，很多事情請分行包含。這件事情發生之時，原告林永吉已經到我這個單位幾個月了。後來的處理，伊有要求分行給林永吉的電子郵件均需副本一件給伊，做為追蹤；沒有分行直接跟伊討論應該要補的資料，但撥貸的案件則是有直接跳過原告林永吉來問的，那原來都是直接問原經辦。撥貸的案件會直接問我，因為可能他們之前的溝通已經有磨擦，所以分行的經辦不願意再詢問原告，或認為原告沒有辦法回答問題，所以才會問我或其他資深的職員。之後陸陸續續都有，除了問我或是問其他的同仁，是否與原告無法溝通，伊不清楚，但可能他們可以從我這邊得到比較明確的答案。伊有為林永吉設置補備登記簿，是為了我要去控管林永吉欠缺事項補正的時間，是因為原告剛上線的時間，有很多事項隔了好幾個禮拜才送出來補正，後來到了剛剛所講的車貸客訴案件，我才設置這個補備登記簿，已確認是否已經補齊。以前我們有一樣的名稱，但目的不一樣，以前是針對所有的案件，這個內容是我自己為林永吉設置的表格，名稱就叫補備登記簿。林永吉的工作缺失部分，伊都會在案件當時，當場就直接溝通，也會要求其改善，但原告撥貸的速度比較慢，花在上面的時間較多，在補正的改善方面就會比較慢；原告林永吉調至授信組之時間是從101年2月15日至101年7月31日，原告於101年3月16日正式上線，101年2月15日至101年3月15日是學習期間。關於每天撥貸件數每個負責的分行不同，原告負責的分行，是當初我們有挑業務較少的分行給原告，因為原告操作電腦比較慢。撥貸件數每個人每天都不一樣，要看負責的分行送件多少，會認定原告的速度較慢是與一般相比較，不管案件有幾件，一般的同仁在中午之前，可以送出二到三件，原告林永吉是本來到下午或下班前才一件，後來有進步到中午前有一件。原告林永吉並沒有因為辦理撥貸案件或是電腦登打錯誤的事件而造成公司的損害，比較明顯的是我剛才所講的那件車貸客訴案件等語明確。依證人彭美甄所述原告林永吉調至授信組時間是從101年2月15日至101年7月31日，僅5月餘，在工作上有出現一些問題等語，然原告林永吉係於101年2月15日始至該單位，從事負責房屋貸款、車輛貸款、信用貸款的撥貸、塗銷、債權憑證之借閱、相關電腦帳務處理、貸後管理等業務內容，項目難謂不多，證人彭美甄就其印象較清楚原告林永吉於業務上所發生之問題，亦在原告林永吉接任該職務不久之時，而被告僅給予原告林永吉一個月時間學習，就要求原告與他同事比較，容有過苛；再者，證人亦證述原告林永吉是因為電腦輸入較慢致影響辦理其他業務之時間，非故意怠惰所致，然電腦之輸入速度本非一夕可成，且原告林永吉撥貸件數，亦有所成長，顯見原告林永吉尚有進步之空間，若以此結果，即推論原告已達不能勝任工作之情形，自嫌速斷。況證人既為被告在職之員工，並受被告之聲請擔任本案之證人，自有其心理上壓力，尚難期證人為被告不利之陳述，且原告於客觀能力上尚無被告所指稱「不能勝任工作」之情事，是其所謂原告林永吉「不能勝任」工作，核屬被告片面主觀上之認定，尚難認原告林永吉主觀或客觀上不能勝任工作，且亦難謂符合「解僱最後手段性」。
五、綜上所述，被告以原告3人不能勝任工作為由，終止兩造間之僱傭關係，顯然違反最後手段性原則，於法不合。是原告主張被告於101年11月1日發函通知原告3人，自101年11月10日起終止兩造間之勞動契約，於法不合，不生終止兩造間勞動契約之效力等情，應堪採信。因之，被告終止兩造間之僱傭契約既非合法，則兩造間僱傭關係即仍存在。從而，原告請求確認兩造間之僱傭關存在，洵屬正當，應予准許。次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。債權人於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。而雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（參最高法院89年度台上字第1405號判決意旨）。本件原告3人係遭被告非法解僱始離職，被告並要求原告3人辦理離職及移交，顯然已預示拒絕原告續服勞務，而原告3人主觀上並無去職之意，客觀上亦能繼續提供勞務，則於被告預示拒絕受領勞務後，原告3人無補服勞務之義務，且仍得請求被告給付原定報酬，而原告3人請求自101年11月10日起至被告受領原告勞務給付之日止，按月於每月最末日給付原告3人薪資，亦有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 102 年 9 月 26 日
民事第三庭 法 官 洪挺梧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（應按他造人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 26 日
書記官 劉晴芬