臺灣臺中地方法院民事判決 102年度重訴字第281號原 告 蔡順益訴訟代理人 楊瓊雅律師被 告 定基建設有限公司法定代理人 何嘉修被 告 侯施素定共 同訴訟代理人 許坤立律師上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國102 年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告定基建設有限公司對被告侯施素定所有坐落臺中市○○區○○段○○○○段00○00地號、地目田、面積七八二平方公尺；同段90之23地號、地目田、面積七八二平方公尺；同段90之25地號、地目田、面積七八二平方公尺；同段90之26地號、地目田、面積七八一平方公尺之土地，權利範圍均全部，經臺中市清水地政事務所於民國九十四年十二月十三日以清登資字第271410號，所設定擔保債權總金額新臺幣貳仟萬元之抵押權及其所擔保之債權均不存在。
被告定基建設有限公司應將坐落臺中市○○區○○段山子頂小段90之22、90之23、90之25、90之26地號土地，經臺中市清水地政事務所於民國九十四年十二月十三日以清登資字第271410號，所設定擔保債權總金額新臺幣貳仟萬元之抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告侯施素定於民國91年間遭前誠泰商業銀行股份有限公司
（下稱誠泰銀行）聲請假扣押其財產，經鈞院以91年度裁全清字第7762號民事裁定准許後，該行再聲請鈞院以91年度執全字第2928號為假扣押執行，而由臺中市清水地政事務所（原臺中縣清水地政事務所）於91年8 月26日將被告侯施素定所有坐落臺中市大肚區（原臺中縣○○鄉○○○段山子頂小段90之22、90之23、90之25、90之26等地號土地（下稱系爭土地）完成查封登記。另原告亦向臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）聲請假扣押被告侯施素定之財產，經該法院以93年度裁全字第181 號民事裁定准許後，原告再聲請嘉義地院以93年度執全字第106 號為假扣押執行，經該法院於93年2月25日以嘉院雲民93執全新字第106 號函囑鈞院就系爭土地代為執行，鈞院以93年度執全助字第65號收案辦理後，因其執行之標的物與前揭鈞院91年度執全字第2928號強制執行事件相同，乃併入該案辦理。嗣誠泰銀行於94年6 月13日具狀撤回上開假扣押強制執行之聲請，鈞院遂於94年8 月2 日以中院清民執91執全清字第2928號函囑託臺中市清水地政事務所塗銷系爭土地查封登記，而誤將系爭土地啟封。被告侯施素定知悉後認有機可乘，竟勾串其媳婦即被告定基建設有限公司（下稱定基公司）負責人何嘉修，以被告定基公司名義持94年11月10日申請之土地登記謄本向訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）辦理貸款新臺幣（下同）2,000 萬元。因銀行尚需進行各項徵信（94年11月21日委託合作金庫銀行烏日分行代為估價、徵信票據、票據信用查覆截止日94年12月1 日），被告侯施素定乃與其媳婦何嘉修為通謀虛偽意思表示，於94年11月11日以系爭土地為抵押物，與被告定基公司虛偽訂立土地抵押權設定契約書，設定擔保債權總金額2,000 萬元之第一順位普通抵押權予被告定基公司（下稱系爭抵押權），於94年11月15日完成登記。
嗣於合作金庫銀行核准貸款，被告侯施素定並提供系爭土地設定最高限額2,400 萬元之第二順位抵押權予該行，於94年12月13日完成登記後，被告定基公司即於同日將其第一順位抵押權次序讓與合作金庫銀行並完成登記。因鈞院錯誤塗銷系爭土地查封登記，致被告侯施素定為避免系爭土地遭強制執行，乃由其媳婦何嘉修以被告定基公司代表人身分，先於94年11月11日虛偽設定系爭抵押權，以因應銀行徵信及作業所需之時日，於94年12月13日設定最高限額2,400 萬元抵押權予合作金庫銀行後，再由被告定基公司將其第一順位抵押權次序讓與合作金庫銀行，是被告定基公司對被告侯施素定並無實際發生債權。而被告定基公司負責人何嘉修上開偽造文書行為，並經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）於98年3 月26日以98年度上易字第181 號刑事判決何嘉修明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑6 月，如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日確定。
㈡被告2 人所為均係為規避原告對被告侯施素定所有系爭土地
之強制執行，致原告對被告侯施素定取得執行名義後，被告定基公司於執行事件中98年6 月2 日提出民事陳報狀主張其對系爭土地有抵押債權2,000 萬元存在，致原告聲請強制執行系爭土地有強制執行法第80條之1 拍賣無實益之情形，而無法受償。
㈢按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，
民法第870 條定有明文，且抵押權係從屬於所擔保之債權而存在。被告侯施素定於94年11月11日以系爭土地為抵押物，與被告定基公司訂立土地抵押權設定契約書，設定擔保債權總金額2,000 萬元之第一順位普通抵押權予被告定基公司，並於94年11月15日完成登記時，實際上既無2,000 萬元債權存在。且系爭土地於94年11月11日向地政機關申辦抵押權人為被告定基公司之抵押權設定登記、94年12月8 日向地政機關申辦抵押權人為合作金庫銀行之抵押權設定登記、抵押權人定基公司與合作金庫銀行抵押權次序讓與、抵押權人周秀精與合作金庫銀行抵押權次序讓與等土地登記事宜，均係由被告侯施素定擔任代理人，親自向臺中市清水地政事務所辦理登記，有上開土地登記申請書4 件可證，足見虛偽設定抵押權之情事，為被告侯施素定所明知。是臺中高分院98年度上易字第181 號刑事判決認定：「被上訴人何嘉修委請不知情之地政士持向臺中縣清水地政事務所辦理登記」，自與事實不符，被告侯施素定與何嘉修均涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪，其侵權行為事證明確。乃臺中高分院98年度上易字第181 號刑事判決不察，誤判被告侯施素定無罪。
又鈞院民事執行處發現系爭土地於94年8 月9 日錯誤撤銷查封並塗銷查封登記，致被告2 人趁機虛偽設定抵押權登記後，已於95年5 月30日就系爭土地再為假扣押，並回復查封登記。
㈣被告侯施素定於94年11月間先向合作金庫銀行申請貸款，於
核貸過程中，因擔心原告發現法院錯誤啟封後再聲請查封，乃於94年11月11日先設定第一順位抵押權予被告定基公司，待合作金庫銀行核准貸款後，再為抵押權次序讓與，足見被告定基公司對被告侯施素定實無抵押債權存在，渠等就系爭抵押權之設定乃通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項前段規定為無效。又債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，兩者任其選擇行使之，最高法院73年台抗字第472 號判例意旨參照。被告定基公司抵押權設定登記塗銷前，足以妨礙被告侯施素定所有權之行使，惟被告侯施素定怠於行使此項權利，原告為其債權人，為保全債權起見，爰依民法第767 條、第242 條規定，訴請被告定基公司應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。另被告侯施素定為避免其財產遭原告強制執行，而與被告定基公司通謀虛偽意思表示，將系爭土地設定抵押權予被告定基公司，難謂無違背善良風俗。則原告併依民法第184 條、第213 條規定，訴請被告定基公司應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，亦屬有據。據上，原告自得依民法第184 條、第213 條、第
767 條、第242 條規定，請求被告定基公司塗銷系爭抵押權登記，並請求法院擇一為原告勝訴之判決。
㈤並聲明：⑴確認被告定基建設有限公司就被告侯施素定所有
坐落臺中市○○區○○段○○○○段00○00地號、地目田、面積782 平方公尺；同段90之23地號、地目田、面積782 平方公尺；同段90之25地號、地目田、面積782 平方公尺；同段90之26地號、地目田、面積781 平方公尺，於94年12月13日向臺中市清水地政事務所，以清登資字第271410號登記，次序讓與之第二順位，擔保債權總金額2,000 萬元，權利範圍所有權全部，存續期間空白，清償日期104 年11月10日之普通抵押權及其所擔保之抵押債權均不存在（原為94年收件清登資字第250750號，權利人定基建設有限公司，2,000 萬元正）。⑵被告定基建設有限公司應將其於臺中市○○區○○段○○○○段00○00地號、90之23地號、90之25地號、90之26地號土地，於94年12月13日向臺中市清水地政事務所，以清登資字第271410號登記，擔保債權總金額2,000 萬元，權利範圍所有權全部，存續期間空白，清償日期104 年11月10日之第二順位抵押權登記予以塗銷（原為94年收件清登資字第250750號，權利人定基建設有限公司，2,000 萬元正）。
二、對被告抗辯之陳述：㈠本件無一事不再理原則之適用：
⑴本件訴訟之訴訟標的及原因事實，與鈞院97年度重訴字第55
1 號、臺中高分院98年度重上字第106 號、最高法院100 年度台上字第1463號、臺中高分院100 年度重上更㈠字第34號、最高法院102 年度台上字第199 號關於兩造間刑事附帶民事訴訟請求侵權行為損害賠償之訴訟標的及原因事實並不相同，非同一事件，無一事不再理原則之適用。
⑵原告於鈞院97年度重訴字第551 號事件，係主張其為假扣押
債權1,200 萬元之債權人，因被告2 人共同侵權行為致受有損害。原告於本件則主張其對被告侯施素定有嘉義地院99年
9 月29日嘉院貴96執速字第17729 號債權憑證所載「54,791,937元，及其中3,000 萬元自96年4 月1 日起至清償日止按年息百分之10.25 計算之利息，暨按上開利率百分之20計算之違約金」、「56,618,334元，及其中3,100 萬元自96年4月1 日起至清償日止按年息百分之10.25 計算之利息，暨按上開利率百分之20計算之違約金」之債權，原告僅就前項債權聲請強制執行，經嘉義地院96年度執字第17729 號、99年度司執字第36774 號強制執行結果，尚有「本金45,292,970元，及如執行名義所載利息、違約金」未受償，因被告侯施素定所有系爭土地虛偽設定抵押權，致鈞院執行結果為拍賣無實益，造成原告迄今無法拍賣系爭土地取償，遂依民法第87條第1 項、第184 條、第213 條、第767 條、第242 條規定，訴請確認兩造間抵押權及抵押債權均不存在、被告定基公司應塗銷系爭抵押權設定登記。兩者之訴訟標的及原因事實均不相同，並非同一事件。
⑶由臺中高分院100 年度重上更㈠字第34號判決理由載「…上
訴人（即原告）所主張之1,200 萬元假扣押債權，…上訴人於97年3 月間與其他債務人黃寶雪成立和解，自黃寶雪取償和解金2,200 萬元；且就查封之23筆土地中部分拍賣受償10,652,942元。…準此，被上訴人（指被告）主張本件假扣押所保全之1,200 萬元債權應認已全部受償，上訴人假扣押所保全之債權不因被上訴人設定抵押權之行為而受有損害等語，尚非全然無據」、「至上訴人主張其上開借款債權迄未完全受清償，而據以拍賣系爭由合作金庫設定高額抵押之4 筆土地為無實益，係指1,200 萬元以外之全部債權而言，該部分既非本件假扣押所保全之債權，自不能率認係被上訴人等設定及轉讓抵押權之行為所生之損害」等語，亦可證上開事件原告係主張其1,200 萬元假扣押債權受損害，與本件原告係主張本案債權經強制執行結果，系爭土地拍賣無實益，故原告有即受確認判決之法律上利益，其訴訟標的及原因事實均不相同。
㈡被告侯施素定與被告定基公司間確實無2,000 萬元債權存在：
⑴由系爭土地94年11月11日向地政機關提出之抵押權設定契約
書觀之，抵押權人定基公司與義務人即被告侯施素定係約定「所有權人提供本案土地與定基建設有限公司合作開發本案，定基建設有限公司提供土地合作開發保證金，約定本案土地由定基建設設定抵押權，以保障其權利」，倘上開約定事項非虛，被告定基公司應已提出土地合作開發保證金予被告侯施素定。然查，據被告定基公司負責人何嘉修於鈞院刑事庭96年度易字第4129號案件中供稱：「（問：就你婆婆系爭土地後來有設定抵押給合庫，是否你辦的？）我委託代書辦的」、「（問：你婆婆這塊土地為何抵押給合庫？）當時我預期公司需要使用些錢，所以本件系爭土地我去跟合庫融資兩千萬」、「（問：為何原來先設定抵押權給定基建設有限公司後，又與合庫作抵押權次序之變化？）我們一開始要付兩千萬給我婆婆，所以在我婆婆的土地就以定基建設有限公司設定抵押權。因預估公司需要用錢，但是銀行要求設定第一順位之抵押權，所以才變更」、「（問：你何時給你婆婆1,700 萬元？）在合庫設定抵押權之後不到1 年」、「（問：是否在95年6 月9 日轉帳至你婆婆帳戶？）是」等語（見96年度易字第4129號卷第247 頁正反面），可知因被告定基公司「需要用錢」，即由被告侯施素定提供系爭土地設定最高限額2,400 萬元之抵押權，由被告定基公司向合作金庫銀行借款2,000 萬元，則被告侯施素定豈會要求被告定基公司應給付土地合作開發保證金2,000 萬元！況被告定基公司既尚需款項週轉，豈有可能又提出土地合作開發保證金2,000萬元予被告侯施素定！⑵依被告侯施素定於鈞院96年度易字第4129號案件審理時供述
：「（問：系爭土地為何又設定給合庫？）因為我兒子及媳婦說欠錢，我就拿系爭土地讓他們去借錢」、「（問：為何定基建設有限公司設定在先，又變成合庫的抵押權次序在先？）我不知道，要問我媳婦何嘉修」、「（問：抵押權次序之變更，你事先是否知道？）何嘉修有告訴我，但我沒有深入去瞭解」、「（問：你是否有問何嘉修抵押權次序為何變更？）我沒有去瞭解」、「（問：去向合庫借錢，這條錢，是何人使用？）我兒子及媳婦」、「（問：他們的錢用去何處？）我不知道，只知道他們欠錢」、「（問：辦理抵押權次序之變更，你有無去簽名？）大部分有，忘了」等語（見96年度易字第4129號卷第243 頁反面至244 頁）。則被告侯施素定因其子媳需錢使用，自己即不惜成為義務人而對合作金庫銀行背負龐大抵押債務，足見被告侯施素定提供系爭土地向合作金庫銀行借款2,000 萬元，並設定最高限額2,400萬元之抵押權予合作金庫銀行，均係單純配合其子媳要求而提出土地及帳戶供其子媳使用。由此已難信被告定基公司與被告侯施素定間有何合作開發系爭土地之情事。
⑶又衡諸常情，抵押權次序之讓與，攸關各順位債權人之債權
能否得到確保，通常行之於債務人自他人獲得新融資並辦妥後順位之抵押權設定登記，再由前順位者將其抵押權次序讓與提供新融資者，而前順位者之所以願意讓與，自係與債務人有所協議，已有確保債權之其他方法或獲得其他利益。則被告侯施素定提供系爭土地設定2,000 萬元之抵押權予被告定基公司後，再提供系爭土地設定最高限額2,400 萬元抵押權給合作金庫銀行，向該銀行借款2,000 萬元供被告定基公司週轉使用，如此被告定基公司對被告侯施素定實已無2,00
0 萬元之債權可言，其間之抵押權已失所附麗。尤以被告侯施素定就系爭土地都已願意為被告定基公司之利益讓諸何嘉修處分用益，不惜讓自己對合作金庫銀行背負龐大債務，則舉重以明輕，被告侯施素定就其與被告定基公司合作開發系爭土地以共謀最大利益乙事，怎可能加以拒絕，甚至還在被告定基公司亟需向合作金庫銀行融資週轉時，再讓被告定基公司提出2,000 萬元之合作開發保證金，而加劇其經濟負擔，益徵其間所設定之2,000 萬元抵押權，根本不合理，亦無此必要。再者，被告定基公司與合作金庫銀行間抵押權次序之讓與，更非符合常情之合理運作，由此更徵被告侯施素定與被告定基公司間所設定之2,000 萬元抵押權，絕非真意之表現，實係別有意圖。
⑷被告定基公司雖於95年6 月9 日轉帳1,700 萬元至被告侯施
素定帳戶，用以清償被告侯施素定對合作金庫銀行之貸款債務，惟此與系爭抵押權所擔保之2,000 萬元債權無關。足見被告定基公司於設定第一順位抵押權及辦理次序讓與成為第二順位抵押權人時，其對被告侯施素定均無2,000 萬元債權存在。
⑸鈞院96年度易字第4129號刑事判決及臺中高分院98年度上易
字第181 號刑事判決亦均認被告定基公司於94年11月11日向地政機關提出之抵押權設定契約書記載內容倘為真實，即被告侯施素定為債務人，對定基公司負有相當於土地合作開發保證金2,000 萬元之債務，則身為債權人一方之被告定基公司，豈可能再於95年6 月9 日轉帳支付1,700 萬元予身為債務人之被告侯施素定，供其清償貸款債務？且被告侯施素定既係單純配合其子媳要求而提出系爭土地及帳戶供其子媳使用，系爭土地已經交由被告定基公司開發使用，被告定基公司對系爭土地有實質處分權，實無提出土地合作開發保證金之必要，自難信系爭土地所擔保之定基公司債權2,000 萬元為真正，是被告2 人於94年11月11日向地政機關提出之抵押權設定契約書，其記載之內容並非真實。
⑹原告對被告候施素定及何嘉修提起刑事偽造文書等告訴，經
檢察官提起公訴後，原告即提起刑事附帶民事訴訟，請求被告2 人塗銷系爭抵押權登記，若不塗銷即應賠償原告金錢，故原告之請求權時效已因起訴而中斷。本件原告依侵權行為之法律關係，訴請塗銷系爭抵押權登記，並未罹於2 年之請求權時效。
三、被告抗辯：㈠原告主張被告以通謀虛偽意思表示，就系爭土地設定第一順
位抵押權予被告定基公司侵害原告之債權（即原告取得之嘉義地院93年度重訴字第24號民事判決之假執行債權）。惟查，上開抵押權之設定期間係94年11月11日至94年11月15日，斯時原告尚未取得嘉義地院93年度重訴字第24號民事判決所載假執行執行名義，焉有原告所主張被告等於94年11月間以通謀虛偽意思表示，就系爭土地設定第一順位抵押權予被告定基公司，侵害原告依嘉義地院93年度重訴字第24號民事判決所載假執行執行名義債權之侵權行為可言。
㈡被告侯施素定與被告定基公司間確有2,000 萬元債權債務關係存在，系爭抵押權之設定並非通謀虛偽意思表示：
⑴臺中高分院98年度上易字第181 號刑事判決既認定：「被告
侯施素定固為系爭土地所有權人，惟其提供系爭土地設定擔保權利總金額2,000 萬元之抵押權登記予定基公司，及嗣再以系爭土地向合作金庫銀行借款2,000 萬元，並設定最高限額2,400 萬元之抵押權，復由定基公司於95年6 月9 日轉帳1, 700萬元至侯施素定帳戶，均係單純配合其子媳要求，而提出土地及帳戶供其子媳使用，被告侯施素定就被告何嘉修如何辦理抵押權設定均不知情等情，已詳見前述，則系爭土地抵押權設定一事，既係由被告何嘉修委由不知情之地政士持向地政機關辦理登記事宜，自難遽指被告侯施素定與被告何嘉修就前揭使公務員登載不實犯行，彼此間有何犯意聯絡或行為分擔」。準此，揆諸最高法院62年台上字第316 號判例意旨，系爭土地設定2,000 萬元抵押權予被告定基公司，難謂係被告侯施素定與何嘉修間之通謀虛偽意思表示。
⑵原告提出原證4 之4 件土地登記申請書，主張其中3 件土地
登記申請書均係由被告侯施素定擔任代理人，親自向臺中市清水地政事務所辦理登記。惟查，系爭土地抵押權設定登記係何嘉修委託代書辦理，土地登記申請書是代書填寫，土地登記申請書所載「代理人侯施素定」係代書填寫，並非被告侯施素定填寫，此比對原告所提原證4 土地登記申請文件，其中侯施素定身分證影本上侯施素定之簽名筆跡，即可證明土地登記申請書所載「代理人侯施素定」等文字，非被告侯施素定所填寫；且被告侯施素定當時年屆60歲高齡，又非代書，不諳土地登記程序，從未親自赴地政事務所辦理土地登記事宜。是原告主張原證4 之土地登記申請書均係由被告侯施素定擔任代理人，親自向臺中市清水地政事務所辦理登記一節，不足採信。
⑶原告主張被告侯施素定與何嘉修或被告定基公司間通謀虛偽
意思表示，就系爭土地虛偽設定2,000 萬元抵押權予被告定基公司，則依最高法院48年台上字第29號判例意旨，原告應就此負舉證責任。茲原告僅提出原證4 土地登記申請書，主張該等土地登記申請書均係由被告侯施素定擔任代理人，親自向臺中市清水地政事務所辦理登記，其侵權行為事證明確。惟查，被告侯施素定並非上開土地登記申請書之代理人，亦未親自向臺中市清水地政事務所辦理登記，難以認定其有侵權行為；此外亦無從因被告侯施素定係系爭土地登記申請書之代理人，親自向臺中市清水地政事務所辦理登記（按此非真實），即認被告侯施素定與何嘉修或被告定基公司間有通謀虛偽設定系爭抵押權之意思表示。原告對於被告侯施素定如何為非真意抵押表示，以及被告侯施素定與何嘉修或被告定基公司間如何相與為非真意抵押之合意，並未舉證證明，則原告上開主張，自不足採信。
⑷被告侯施素定為參加臺中市大肚區山子頂自辦市地重劃，與
被告定基公司簽訂「委託辦理重劃契約書」，約定將其所有系爭土地全權委託被告定基公司辦理市地重劃業務，被告定基公司則提供2,000 萬元給被告侯施素定作為開發保證金，該開發保證金於市地重劃完成發回土地予被告侯施素定後，轉為合建之保證金，被告侯施素定應將上述參加重劃之系爭土地為被告定基公司設定2,000 萬元之抵押權，以保障被告定基公司之權益。此見抵押權設定契約書記載：「所有權人（即侯施素定）提供本案土地與定基建設有限公司合作開發本案，定基建設有限公司提供土地合作開發保證金，約定本案土地由定基建設設定抵押權，以保障其權利」等語即明。又鈞院96年度易字第4129號偽造文書案件審理時，證人翁壽生、溫政輝、陳騫及王澤欽亦均證稱：系爭土地確欲進行開發，有委託建築師規劃開發事宜，委託廣告企劃公司人員進行市場調查等語。再者，依何嘉修於鈞院96年度易字第4129號偽造文書案件證稱：「（檢察官問：為何你們在94年11月15日設定抵押權後，沒有馬上付錢給你婆婆，直到95年6 月才付錢給你婆婆？）我們陸陸續續有付錢給我婆婆，一開始要還我婆婆向合庫借的1,700 萬元，因為我婆婆繳息正常，合庫不希望我們太快還錢，所以過程中往往返返直到95年6月9 日我才把錢轉到北港分行，還清我婆婆的貸款」，足證被告定基公司就2,000 萬元開發保證金確有於95年6 月9 日轉帳1,702 萬7,726 元予被告侯施素定，供被告侯施素定清償合作金庫銀行貸款。被告侯施素定與被告定基公司間確因系爭土地合作開發事宜，而有2,000 萬元開發保證金之債權債務關係，致被告侯施素定有提供系爭土地設定抵押權以供擔保之必要。原告主張被告侯施素定與被告定基公司間無2,
000 萬元債權債務關係存在，被告侯施素定以系爭土地虛偽設定抵押權予被告定基公司，為通謀虛偽意思表示一節，要非真實。
㈢原告依侵權行為之法律關係，訴請塗銷系爭抵押權登記，已罹於2 年請求權時效：
本件原告係主張被告定基公司與被告侯施素定間無債權存在，而通謀虛偽設定系爭抵押權，故依侵權行為之法律關係訴請塗銷抵押權登記。而觀諸原告95年8 月25日刑事告訴狀訴稱：「被告侯施素定利用執行法院作業之疏忽，在前案扣押債權人撤回執行，執行法院因未發現尚有併案假扣押執行，而准假扣押標的物全部啟封之際，竟將如附件一所示之不動產與定基公司負責人何嘉修共謀，迅速設定虛偽不實之抵押權，而後再將該虛偽設定之抵押權次序讓與合作金庫銀行，用以協助被告侯施素定脫產」等語，顯然原告就其主張之侵權行為事實，早在95年8 月25日即已知悉，並主張受有損害，且知其賠償義務人。則原告於事隔7 年後，始起訴依侵權行為之法律關係請求塗銷系爭抵押權登記，顯已罹於2 年之請求權時效。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造經法官試行整理並簡化爭點，其結果如下：㈠兩造不爭執事項：
⑴被告侯施素定於91年間遭前誠泰銀行聲請假扣押財產，經本
院91年度裁全清字第7762號民事裁定准許後，該行再聲請本院91年度執全字第2928號為假扣押強制執行，而由臺中市清水地政事務所於91年8 月26日將被告侯施素定所有坐落臺中市○○區○○段山子頂小段90之22、90之23、90之25、90之26等地號土地完成查封登記。另原告亦向嘉義地院聲請假扣押被告侯施素定之財產，經該院93年度裁全字第181 號民事裁定准許後，原告再聲請嘉義地院93年度執全字第106 號為假扣押強制執行，經該院於93年2 月25日以嘉院雲民93執全新字第106 號函囑託本院就系爭土地代為執行，本院分以93年度執全助字第65號辦理後，因其執行之標的物與前揭本院91年度執全字第2928號強制執行事件相同，乃併入該案辦理。嗣誠泰銀行於94年6 月13日具狀撤回上開假扣押強制執行之聲請，本院乃於94年8 月2 日以中院清民執91執全清字第2928號函臺中市清水地政事務所囑託塗銷系爭土地之查封登記。
⑵嗣被告侯施素定於94年11月11日以系爭土地為抵押物，與被
告定基公司訂立土地抵押權設定契約書，設定擔保債權總金額2,000 萬元之第一順位普通抵押權予被告定基公司，並於94年11月15日完成登記。
⑶被告侯施素定設定上開第一順位抵押權後，再以系爭土地為
擔保向合作金庫銀行辦理借款，並設定最高限額2,400 萬元之抵押權予該行，於94年12月13日完成登記。同日被告定基公司則將其第一順位抵押權之次序讓與合作金庫銀行，並完成登記。
⑷上開侯施素定設定抵押權予定基公司部分，經本院於97年11
月7 日以96年度易字第4129號刑事判決，判處何嘉修及被告侯施素定共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑8月，均減為有期徒刑4 月，如易科罰金，皆以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日。何嘉修及被告侯施素定均不服提起上訴，案經臺中高分院刑事庭於98年3 月26日以98年度上易字第181 號刑事判決，判處原判決撤銷，何嘉修明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑6 月，如易科罰金，以銀元30
0 元即新臺幣900 元折算1 日；被告侯施素定無罪確定。㈡本件爭點：
⑴原告主張被告侯施素定於94年11月11日以系爭土地為抵押物
，為被告定基公司所設定之2,000 萬元抵押權及其所擔保之債權，均屬通謀虛偽意思表示而無效，是否有理由？⑵原告訴請被告定基公司應將上開系爭土地所設定之2,000 萬
元第二順位抵押權予以塗銷，有無理由？
五、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險並得以對被告之確認判決除去而言。故此確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字第3165號判例、42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張其對被告侯施素定有5,479 萬1,937 元、5,661 萬8,334 元及利息、違約金債權（已部分受償），經原告就被告侯施素定所有系爭土地強制執行結果，因系爭土地已設定系爭抵押權予被告定基公司，致系爭土地拍賣無實益，原告無法逕為拍賣取償，爰訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在等情，有原告提出之嘉義地院債權憑證及本院民事執行處函在卷可稽（見卷一第
163 頁、第72頁）；而被告則抗辯系爭抵押權及其所擔保之債權確屬真實。是原告因被告間之系爭抵押權及其所擔保之債權存否不明，致其對被告侯施素定之債權得否實現陷於不安之危險狀態，而此項危險並得藉本件消極確認之訴予以除去。是依上開說明，原告訴請確認被告間就系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡次按被告侯施素定於94年11月11日提供系爭土地為被告定基
公司設定擔保債權總金額2,000 萬元之第一順位普通抵押權，並於94年11月15日完成登記；嗣被告侯施素定於設定上開第一順位抵押權後，再於94年12月8 日以系爭土地為擔保向合作金庫銀行借款2,000 萬元，並設定最高限額2,400 萬元之抵押權予該行，於94年12月13日完成登記；同日被告定基公司則將其第一順位抵押權之次序讓與合作金庫銀行並完成登記等事實，有原告提出之合作金庫銀行北嘉義分行函送之系爭土地貸款相關資料、土地登記申請書及系爭土地登記謄本在卷可考（見卷一第18至28頁、第29至47頁），復為被告所不爭執，自堪信為真實。
㈢惟原告主張被告侯施素定於94年11月11日提供系爭土地為被
告定基公司設定擔保債權總金額2,000 萬元之普通抵押權及其所擔保之債權，均為通謀虛偽意思表示而無效，並訴請確認上開抵押權及其所擔保之債權均不存在，被告定基公司應將上開抵押權登記予以塗銷一節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者，厥為被告侯施素定提供系爭土地為被告定基公司設定擔保債權總金額2,000 萬元之抵押權及其所擔保之債權，是否為通謀虛偽意思表示而無效？原告提起本訴，應否受一事不再理之限制？原告提起本訴，是否已罹於消滅時效？原告訴請被告定基公司應將上開抵押權登記予以塗銷，是否有理由？㈣被告侯施素定提供系爭土地為被告定基公司設定擔保債權總
金額2,000 萬元之抵押權及其所擔保之債權，均為通謀虛偽意思表示而無效：
⑴按被告侯施素定於91年間遭前誠泰銀行聲請假扣押財產，經
本院91年度裁全清字第7762號民事裁定准許後，該行再聲請本院91年度執全字第2928號為假扣押強制執行，而由臺中市清水地政事務所於91年8 月26日將被告侯施素定所有系爭土地完成查封登記。另原告亦向嘉義地院聲請假扣押被告侯施素定之財產，經該院93年度裁全字第181 號民事裁定准許後，原告再聲請嘉義地院93年度執全字第106 號為假扣押強制執行，經該院於93年2 月25日以嘉院雲民93執全新字第106號函囑託本院就系爭土地代為執行，本院以93年度執全助字第65號辦理後，因其執行之標的物與前揭本院91年度執全字第2928號強制執行事件相同，乃併入該案辦理。嗣誠泰銀行於94年6 月13日具狀撤回上開假扣押強制執行之聲請，本院乃於94年8 月2 日以中院清民執91執全清字第2928號函臺中市清水地政事務所囑託塗銷系爭土地之查封登記。系爭土地經塗銷查封登記後，被告侯施素定即於94年11月11日提供系爭土地為被告定基公司設定擔保債權總金額2,000 萬元之第一順位普通抵押權，並於94年11月15日完成登記等情，業經本院依職權調取前揭各民事執行事件卷宗核閱無誤，並有原告提出之94年11月11日土地登記申請書在卷可憑（見卷一第29至31頁），復為被告所不爭執，堪信屬實。
⑵審諸被告侯施素定於94年11月11日設定上開第一順位抵押權
予被告定基公司後，隨即於94年12月8 日再以系爭土地為擔保向合作金庫銀行借款2,000 萬元，並設定最高限額2,400萬元之抵押權予該行，於94年12月13日完成登記；同日被告定基公司則將其第一順位抵押權之次序讓與合作金庫銀行，且完成登記等事實，已如前述，則倘被告侯施素定與被告定基公司所設定之上開第一順位抵押權為真正，被告定基公司為維護自己之權益，豈有輕易將第一順位抵押權次序讓與他人之理！足見上開抵押權之設定是否為真實，殊非無疑。
⑶參以被告侯施素定與被告定基公司負責人何嘉修為婆媳關係
，其關係特殊、緊密。且據何嘉修於本院刑事庭96年度易字第4129號案件中供稱：「（問：你婆婆系爭土地後來有設定抵押給合庫，是否你辦的？）我委託代書辦的」、「（問：你婆婆這塊土地為何抵押給合庫？）當時我預期公司需要使用一些錢，所以系爭土地我去跟合庫融資兩千萬」、「（問：為何先設定給定基建設有限公司抵押權後，又與合庫作抵押權次序之變動？）我們一開始要付兩千萬給我婆婆，所以在我婆婆的土地就以定基建設有限公司設定抵押權。因預估公司需要用錢，但是銀行要求設定第一順位抵押權，所以才變更」等語（見本院刑事庭96年度易字第4129號卷第247 頁正反面）；及被告侯施素定於本院刑事庭96年度易字第4129號案件中供述：「（問：系爭土地為何又設定給合庫？）因為我兒子及媳婦說欠錢，我就拿系爭土地讓他們去借錢」、「（問：為何定基建設有限公司設定在先，又變成合庫的抵押權次序在先？）我不知道，要問我媳婦何嘉修」、「（問：抵押權次序之變更，你事先是否知道？）何嘉修有告訴我，但我沒有深入去瞭解」、「（問：你是否有問何嘉修抵押權次序為何變更？）我沒有去瞭解」、「（問：去向合庫借錢，這條錢，是何人使用？）我兒子及媳婦」、「（問：他們的錢用去何處？）我不知道，只知道他們欠錢」、「（問：辦理抵押權次序之變更，你有無去簽名？）大部分有，忘了」等語（見本院刑事庭96年度易字第4129號卷第243 頁反面至244 頁），則被告侯施素定僅因其子媳及其等經營之定基公司需錢使用，即無條件提供系爭土地供其子媳及定基公司作為借款設定抵押之用，衡諸常理，被告侯施素定應無為系爭土地之合作開發而要求定基公司給付土地合作開發保證金2,000 萬元之可能；況定基公司既需款週轉，而須由被告侯施素定於94年12月8 日提供系爭土地設定抵押向合作金庫銀行借款2,000 萬元，供定基公司使用，足見定基公司財務困難，尚須貸款週轉，則被告侯施素定基於其與定基公司間特殊緊密之關係，豈有可能於同一時期再要求定基公司給付土地合作開發保證金2,000 萬元，而令定基公司財務狀況雪上加霜之理！稽此已難信定基公司與被告侯施素定間有何合作開發系爭土地之情事，縱有，亦無由定基公司給付土地合作開發保證金2,000 萬元予被告侯施素定，再由被告侯施素定提供系爭土地為定基公司設定2,000 萬元抵押權之必要。
是本件實難認系爭土地所擔保之定基公司債權2,000 萬元為真實。此外若上開抵押權所擔保之債權2,000 萬元為真實，則被告應可提出定基公司於94年11月11日設定抵押權之前，即已給付2,000 萬元土地合作開發保證金予被告侯施素定之證據資料，然被告始終無法提出，更徵系爭抵押權之設定實屬虛偽。
⑷衡以被告侯施素定於94年11月11日提供系爭土地為被告定基
公司設定擔保債權總金額2,000 萬元之第一順位普通抵押權；及被告侯施素定於94年12月8 日，再以系爭土地為擔保向合作金庫銀行借款2,000 萬元，並設定最高限額2,400 萬元之抵押權予該行；暨被告定基公司於94年12月13日將其第一順位抵押權之次序讓與合作金庫銀行等登記事項，皆係由被告侯施素定擔任代理人至地政事務所辦理登記，此觀諸土地登記申請書即明，其上並載明代理人即被告侯施素定本人到場（見卷一第29至30頁、第32頁、第35頁、第40至41頁），足徵被告侯施素定顯然明知其與定基公司間實際上並無2,00
0 萬元之債權存在，猶與被告定基公司負責人何嘉修共同為上開虛偽之抵押權登記。是上開抵押權設定登記及其所擔保之債權，均屬被告侯施素定與被告定基公司負責人何嘉修間之通謀虛偽意思表示而無效，至堪認定。本院刑事庭96年度易字第4129號刑事判決及臺中高分院98年度上易字第181 號刑事判決，亦均認定系爭抵押權所擔保之債權2,000 萬元不存在，系爭抵押權之設定登記係屬虛偽在案（見卷一第59頁、第65頁。臺中高分院98年度上易字第181 號刑事判決，雖認僅何嘉修犯明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪，並以難認被告侯施素定與何嘉修有犯意聯絡，而判決被告侯施素定無罪確定。惟查，被告侯施素定為上開各項抵押權設定、抵押權次序變更登記事項之代理人，則其對於系爭抵押權之設定係屬不實之事項，竟仍使地政事務所承辦人員登載於職務上所掌之公文書，自屬明知，且實際參與，其共同偽造文書犯行，至屬明確。是臺中高分院上開判決誤認系爭抵押權之設定登記係何嘉修委由不知情之地政士所辦理一節，尚與卷內土地登記申請書之記載不符，其所為被告侯施素定就虛偽設定抵押權為不知情之認定，為本判決所不採）。
㈤按普通抵押權係就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬
於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言，若所設定登記擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立（最高法院70年度第18次民事庭會議決議㈢、最高法院70年度台上字第513 號裁判意旨參照）。又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項前段定有明文。所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人如明知表意人非真意，且就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，即足當之（最高法院51年台上字第215 號判例參照）。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。本件被告侯施素定與被告定基公司間就系爭土地所設定之抵押權登記及其所擔保之債權，均屬通謀虛偽意思表示，業如前述，則依民法第87條第1 項前段規定，自屬無效。是原告訴請確認上開抵押權及其所擔保之債權均不存在，自屬有據。又因上開抵押權設定登記，當然妨害所有人即被告侯施素定所有權之圓滿行使，而被告侯施素定復怠於行使債權人之權利，是原告基於被告侯施素定債權人之地位，代位被告侯施素定請求被告定基公司應將系爭抵押權登記予以塗銷，亦屬有據。
㈥本件與本院97年度重訴字第551 號損害賠償事件，並非同一事件，無一事不再理之情形：
⑴被告辯稱：本件訴訟前業經本院97年度重訴字第551 號、臺
中高分院98年度重上字第106 號、最高法院100 年度台上字第1463號、臺中高分院100 年度重上更㈠字第34號、最高法院102 年度台上字第199 號判決原告敗訴確定在案，依一事不再理原則，原告不得再行提起本件訴訟云云。
⑵按民事訴訟法第400 條第1 項所定之一事不再理原則，乃指
同一事件已有確定之終局判決者而言。所謂同一事件，必須同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，始為相當，倘此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278 號判例、85年度台抗字第59
5 號裁定意旨參照）。查本院97年度重訴字第551 號損害賠償事件，係原告主張被告侯施素定虛偽設定抵押權予被告定基公司，且將定基公司第一順位抵押權之次序讓與合作金庫銀行，造成原告所保全之1,200 萬元假扣押債權無法實現，因而受有損害，依共同侵權行為之法律關係，請求被告侯施素定、何嘉修及被告定基公司應連帶負損害賠償責任，此觀該民事判決即明（見卷一第129 頁）。而本件原告則係主張其為被告侯施素定之債權人，因被告侯施素定將所有系爭土地虛偽設定抵押權予被告定基公司，致執行結果均因拍賣無實益，而使原告無法拍賣系爭土地取償，故依民法第87條第
1 項、第184 條、第213 條、第767 條、第242 條規定，請求確認其間之抵押權及抵押權所擔保之債權均不存在，被告定基公司並應塗銷上開抵押權登記。上開2 件訴訟之訴訟標的及請求之內容，均不相同，依上開說明，自難認係同一事件，是本件訴訟並無一事不再理之情形，被告上開所辯，為不足取。
㈦原告提起本訴，並未罹於消滅時效：
按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125 條前段定有明文。又依司法院大法官會議釋字第107 號解釋，已登記不動產所有人之回復請求權，無上述消滅時效規定之適用。查系爭土地均為已登記之不動產，依前開說明，其所有人之回復請求權自無消滅時效之適用。本件系爭抵押權之設定登記，當然妨害所有人即被告侯施素定所有權之圓滿行使，自屬妨害其所有權，依民法第767 條規定，得請求除去之。而本件原告除以民法第184 條侵權行為之法律關係為請求權基礎外，併依民法第767 條規定，代位被告侯施素定請求被告定基公司塗銷系爭抵押權登記，此為所有人回復請求權之行使，依上開說明，自無罹於消滅時效之問題。是被告抗辯原告提起本訴，已罹於2 年之消滅時效云云，洵非有據。
㈧綜上所述，被告侯施素定提供系爭土地為被告定基公司所設
定2,000 萬元之抵押權及其所擔保之債權，既均為通謀虛偽意思表示而無效，則原告訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，自屬有據。又系爭抵押權既屬無效，則其抵押權設定登記之繼續存在，當然妨害所有人即被告侯施素定所有權之圓滿行使，是原告依民法第767 條、第242 條規定，代位被告侯施素定請求被告定基公司應將系爭抵押權登記予以塗銷，亦屬有據，均應予准許。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
民事第五庭 法 官 黃佩韻上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
書記官 黃義皓