臺灣臺中地方法院民事判決 102年度重訴字第341號原 告 亞溫溝通策略服務有限公司法定代理人 李文瑞訴訟代理人 李國豪律師複代理人 蔡瑞麒律師複代理人 尚君懿
林苡茹被 告 黃峰南
賴麗容共 同訴訟代理人 廖健智律師共 同複 代理人 張家萍律師上列當事人間請求移轉所有權登記等事件，本院於民國104年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張
㈠、原告起訴主張：原告於民國101年9月27日，經由如春房屋仲介訴外人賴昭雯居間，以新臺幣1400萬元向被告購買附表所示之土地三筆（下稱系爭土地）暨坐落其上之房屋（門牌號碼為台中市○區○○○路○段000號13樓之1，下稱系爭房屋），及地下第三層編號第16、17號車位（上開系爭土地、系爭房屋及車位，以下合稱系爭不動產），並簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），原告於簽約交付以訴外人洪榮德為發票人、支票號碼為SA0000000號、票面金額280萬元、發票日101 年9月24日之支票乙紙與被告，作為簽約及用印款，亦經被告提示兌現。嗣於101年10月17日原告依系爭買賣契約給付完稅款110萬元與被告後，即請訴外人賴昭雯向系爭房屋之大樓管理員商借鑰匙，交由原告偕同設計師、施工人員進屋丈量作裝潢之準備，詎系爭房屋內以全新壁紙黏貼之牆面有嚴重滲水，地面有一個大洞，鋼筋裸露，視線穿透至下一層樓等情形，原告即發函請被告修繕，否則解除系爭買賣契約或暫停撥款，因簽訂系爭買賣契約前，原告僅偕同友人前往看屋一次，且仲介未交付現況說明書與原告，致看屋當時並未發現上開瑕疵。嗣後被告於101年12月5日表示願負責修繕，原告除委由訴外人李怡樺函覆應會同勘查、修繕，並通知臺灣土地銀行中港分行（下稱土地銀行）貸款承辦人儘速辦理貸款事宜，原告法定代理人李文瑞於101年12月25日前往土地銀行完成對保程序後，土地銀行隨即通知訴外人李怡樺及被告委託之代書即訴外人謝清池辦理後續抵押權設定及所有權移轉事宜，以便早日完成貸款程序並撥款。詎被告竟以憂心所有權移轉後，原告未依約通知銀行撥款為由，不願辦理系爭不動產移轉登記與原告，加以被告委任之代書於車禍受傷後，接手之代書配偶並未積極辦理貸款事宜，致原告無法辦理抵押貸款及撥付剩餘買賣價金，經原告多次催告被告配合辦理貸款事宜未果，被告未於101年11月23日將系爭不動產移轉登記與原告，經原告及土地銀行於101年12月26日通知被告辦理銀行貸款，亦未獲置理，被告應自此時負遲延責任，依系爭買賣契約約定原告得請被告給付遲延違約金2,016,000元（自102年1月23日起至102年5月25日止計123天，計算式：00000000×1/1000×123＝0000000）。爰依系爭買賣契約訴請被告移轉系爭不動產所有權與原告及給付遲延違約金。並聲明：被告應將附表所示之系爭不動產所有權移轉登記與原告。被告應給付原告2,016,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、對被告抗辯之答辯：
⑴、依系爭買賣契約第3條約定，被告須於101年11月23日移轉所
有權後，原告始須給付980萬元，即被告有先為給付之義務，被告既未於101年11月23日移轉系爭不動產之所有權，依民法第264條第1項但書規定，自不得援引同時履行抗辯。又依系爭買賣契約書第3條並未約定「同時」，此對照簽約款、用印款、完稅款之應同時履行條件欄皆載有「同時」字樣，足見被告有先移轉系爭不動產之義務，於被告移轉後，原告始有給付980萬元之義務，兩者非立於同時履行之關係，原告於被告辦理移轉系爭不動產所有權前，雖未給付980萬元，亦無違約情事。且依系爭買賣契約第6條約定，兩造共同委任富華地政士事務所代辦所有權移轉登記事務，並授權富華地政士事務所得逕行委任第三人為雙方之複代理人，嗣後代書訴外人謝清池發生車禍，由其配偶接手辦理系爭不動產過戶，縱因富華地政士事務所之過失，致被告未於101年11月23日辦理移轉系爭不動產所有權與原告，亦屬可歸責於被告之事由，被告抗辯解除契約及沒收原告已給付之價金，顯非合法。
⑵、依系爭買賣契約書第3、4條約定，兩造約定買賣價金為1400
萬元，係分為簽約款130萬元、用印款150萬元、完稅款110萬元、貸款（產權過戶款）980萬元及交屋款30萬元等，由原告分次給付，並約定原告分次給付時被告應同時履行之條件，上開約定應屬權利行使之期限。而被告未依約於101年11月23日辦竣系爭不動產之移轉登記與原告，亦因系爭不動產存有重大瑕疵而未於101年11月23日依約點交與原告，被告請求原告給付貸款及交屋款之權利行使期限，顯尚未屆至，原告自無給付遲延情事。縱確係可歸責於原告之事由而無法於101年11月23日前辦理貸款，惟依系爭買賣契約第3條約定，買賣價金之給付除貸款外，亦得以現金、或即期票據給付，但被告仍應先履行辦竣系爭不動產移轉登記予原告之義務，原告並無先給付義務，自無違約。即令原告應於系爭不動產移轉前完成貸款撥款，然原告遲未接獲代書通知辦理貸款對保，原告始於101年12月26日自行前往土地銀行完成貸款對保手續後，並由原告之代理人李怡樺通知代書謝清池及其配偶林美淳，可辦理貸款撥款，被告亦應配合辦理貸款撥款及產權過戶，然被告卻於102年1月19日寄發存證信函解除系爭買賣契約，被告之解除契約，顯非合法有效。縱被告抗辯確有理由，然沒收之違約金高達390萬元，實屬過高，應依民法第252條規定酌減金額，並依民法不當得利規定，返還原告已給付之價金。
⑶、系爭買賣契約第4條雖約定「貸款約定：雙方同意依本條第
一款第全目約定辦理。一、賣方同意提供本標的物予買方貸款新台幣九百八十萬元整，來抵付尾款，買方並願依下列各款約定辦理：（1）買方應於辦理所有權移轉登記之同時併案連件以本約買賣標的物向貸款機構辦理抵押貸款，且買方承認此貸款金額為應繳款之一部份，不得以尚未交屋或標的物瑕疵（除海砂屋獲輻射屋除外）等理由拒絕撥款」，然並非約定原告拋棄同時履行抗辯權，且原告於付款前若發現系爭不動產存有相當於海砂屋或輻射屋等重大瑕疵，而不得主張同時履行抗辯權，顯與系爭買賣契約之本旨不相符。再者，兩造曾於101年12月26日就系爭房屋瑕疵問題，進行減價磋商，被告雖表示同意卻僅減價5萬元，並要求原告日後不得再就系爭房屋之其他瑕疵主張任何權利，足見兩造就上開瑕疵已達成由臺中市土木技師進行鑑定，並暫緩原告給付980萬元之共識。若被告當時不知原告已完成對保，可辦理抵押權設定事宜，何以透過房屋仲介草擬協議書傳真給原告，並表示同意原告至遲於102年1月20日辦理過戶及抵押權設定即可，復將貸款人德怡實業有限公司法定代理人李怡樺列名於該份協議書上之立協議書人，此係因被告已知悉原告所申請貸款已核准之故。被告抗辯原告於102年1月18日已給付遲延而解除契約云云，顯不可採。
⑷、依證人王文賢之證述，原告與銀行完成對保後，已由代理人
李怡樺通知被告委託之代書，前往銀行辦理過戶程序甚明，至證人林美淳到庭證述於102年1月28日詢問李怡樺結果，原告尚未決定在何家銀行申請貸款云云，與事實不符，且原告既已前往土地銀行完成對保程序，豈會猶豫是否於土地銀行辦理申貸，其證述並不可採。
二、被告則以：
㈠、兩造簽約時，為確保原告履約能力，以原告取得金融機構准予核撥貸款，且金額足以支付分期款後，被告始辦理所有權移轉登記，而有系爭買賣契約第3、4條之約定。依系爭買賣契約第4條約定，原告應於101年10月17日履行第三期款（即完稅款）之同時，向被告確認核貸金額足以抵付尾款，並完納其依系爭契約第五條第二款由原告公司負擔之稅費，亦應於101年11月23日前出具經核貸銀行與原告用印備好之「土地/建築改良物抵押權設定契約書」、「土地登記申請書」設定抵押權登記之文件，以便代書併持所有權移轉登記之文件向地政事務所同時連件辦理登記，履行兩造移轉所有權登記以及給付第4期款980萬元之義務。詎原告於101年10月05日致電房屋仲介訴外人賴昭雯，要求其配合製作虛偽不實之不動產買賣契約書，將價金提高為1650萬元，以向金融機構申貸高額借款。原告遲至101年10月17日仍未能向被告確認貸款機構已核准貸款之金額，亦未於101年11月23日前提出已用印完畢之「土地/建築改良物抵押權設定契約書」、「土地登記申請書」，甚至於102年1月間向地政士謝清池稱，因欲爭取更高貸款金額而需更換貸款機構，而要求謝清池暫緩辦理貸款事宜，原告遲於102年1月30日方繳納契稅完畢，更於102年2月4日始通知地政士謝清池持「土地/建築改良物抵押權設定契約書」、「土地登記申請書」赴土地銀行蓋章用印。
㈡、原告既未能依上開約定日期向被告確認核貸之金額，則應於101年10月17日完稅同時（即完稅款），給付被告現金980萬元，然原告未依約定提出核貸金額，亦未以現金一次給付尾款與被告，自應負遲延責任。且由原告於102年2月4日通知地政士謝清池持往土地銀行之設定抵押權登記所載，擔保債權總金額高達1344萬元，超乎系爭買賣契約貸款金額980萬元，立約日期為102年，足證系爭買賣契約於101年11月23日無法順利履約，係因可歸責原告之事由所致，依系爭買賣契約第4條第1款約定，原告應於產權移轉登記前（即101年11月23日前)，負有以即期支票或現金一次付清第4期款（即貸款）980萬元之先給付義務，原告未依約履行，應負遲延責任。況依新光商業銀行股份有限公司台中分行（下稱新光銀行回函所示，原告係於101年10月18日向新光銀行提出貸款申請，於101年11月8日以980萬元核准貸款在案，惟原告並未與新光銀行簽約、對保，於101年11月9日轉向土地銀行貸款，致於101年11月23日時仍在徵信、授信階段，未能完成申請貸款，被告自無法依約履行配合辦理第4期款程序。又依系爭買賣契約第3、5條約定，系爭不動產移轉登記所應繳納之契稅應由原告負擔，並於101年10月17日前繳納完畢，惟因原告怠於繳納，亦未提出「契稅繳款書」之繳款證明，致被告無從辦理移轉登記，原告應負遲延責任。被告於101年12月5日以存證信函催告原告履行契約，未獲置理，始再於102年1月18日以存證信函解除系爭買賣契約，契約既已解除，原告請求實無理由。
㈢、依系爭買賣契約第4條第1款約定及證人謝清池、林美淳、詹文政之證言顯示，原告應於101年11月23日前備好辦理設定抵押貸款之各項所需文件，交由代書至地政事務所同時辦理系爭不動產之移轉過戶登記及抵押權設定，如無法於101年11月23日出具設定抵押辦理貸款之文件，則原告應於系爭不動產移轉登記前，以即期支票或現金一次付清。且系爭房屋除有海砂屋或輻射屋之情形外，原告公司不得以任何理由拒絕第四期款貸款之辦理，則原告公司已拋棄其同時履行抗辯之權利。
㈣、系爭房屋因處於該大樓帷幕牆圓弧設計處，致接合點之鋼樑端稍有突入外牆造成樓地板留下長短邊約20cm×5cm之三角型孔洞，惟經台中市土木技師公會鑑定認為「並未有結構性裂縫或其他影響結構安全之損害情形」，此應非屬瑕疵，即認係屬瑕疵亦屬輕微，且被告亦已依台中土木技師公會建議方式修補完成，瑕疵已不復存在。至原告主張系爭房屋有牆壁大片裂縫及嚴重漏水之情，被告否認，原告公司應舉證證明。況縱系爭不動產存有瑕疵，亦屬輕微，原告仍有給付餘款之義務，不得拒付全部之價金。再者，縱使系爭不動產之瑕疵已達重大程度，惟其瑕疵仍非第4條第1款第2目約定之海砂屋或輻射屋，原告不得拒絕配合辦理貸款事宜，且原告既已拋棄同時履行抗辯權，復再以存證信函行使同時履行抗辯權，實非適法，無從阻卻遲延責任。
㈤、至原告之代理人李怡樺雖稱於101年12月26日與土地銀行完成對保後，以電話通知謝清池代書事務所員工，土地銀行之承辦人員亦有通知代書，然此與證人林美淳、詹文政於鈞院之證言不符，而不足採信。況如原告之代理人李怡樺確實於101年12月26日對保後通知代書，且被告有意繼續履約，被告何須於102年1月2日寄發存證信函催告原告履約，並副知代書謝清池，足見原告及其代理人李怡樺並未通知已對保完成得辦理後續設定抵押之事。又即使原告確於101年12月26日通知代書已完成對保，可續行辦理貸款，然原告之後提出以「貸款」方式給付980萬元，非以「即期支票或現金一次給付」，已非依債之本旨提出給付，自不生提出給付之效力，而須負遲延責任，被告已合法解除系爭買賣契約，原告請求被告移轉系爭不動產所有權登記、及請求違約金，均因系爭買賣契約已解除而無理由。
㈥、並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、法院之判斷：原告主張於101年9月27日，以1400萬元向被告購買系爭不動產，並簽訂系爭買賣契約，原告於簽約交付以訴外人洪榮德為發票人、支票號碼為SA0000000號、票面金額280萬元、發票日101年9月24日之支票乙紙與被告，作為簽約及用印款，亦經被告提示兌現，嗣原告依系爭買賣契約給付完稅款110萬元與被告後，前往系爭房屋察看時發現地面有洞，原告函請被告修繕，被告允諾修繕，嗣被告未於101年11月23日將系爭不動產移轉登記與原告，並以存證信函表示解除系爭買賣契約等事實，業據提出系爭買賣契約書、存證信函、工程報價單、臺中市土木技師公會函及安全鑑定報告書等件為證，且為被告所不爭執，原告上開主張堪信為真實。本件兩造有爭執者，為就系爭買賣契約第3條第4款之約定「貸款（產權過戶款）民國101年11月23日，所有權移轉完竣後，買方以現金、即期票據或依本約第四條規定履行給付之」，何人有先負給付義務，又原告逾該款所約定時間遲未給付貸款金額，及系爭不動產未移轉所有權，係可歸責何方當事人，原告請求被告移轉系爭不動產所有權及給付違約金，有無理由，被告抗辯解除契約沒收原告已給付價金有無理由。
㈠、系爭買賣契約第3條第4款之約定，原告給付貸款金額與被告移轉所有權係立於同時履行之義務：
⑴、經查，系爭買賣契約第3條第4款係約定「貸款（產權過戶款
）民國101年11月23日，所有權移轉完竣後，買方以現金、即期票據或依本約第四條規定履行給付之」。而第4條則約定：「一、賣方同意提供本標的物予買方貸款新臺幣（玖佰捌拾萬元），來抵付尾款，買方並願依下列各款約定辦理：
⑴、買方應於給付用印款之同時，提供辦理貸款必備之文件及指定貸款機構，並於受任地政士通知對保之期日起三日內完成辦理開戶、對保等手續，否則買方應負給付價款之遲延責任；⑵、買方應於辦理所有權移轉登記之同時併案連件以本約買賣標的物向貸款機構辦理抵押貸款，且買方承認此貸款金額為應繳款之一部分，不得以尚未交屋或標的物瑕疵(除海砂屋或輻射屋除外)等理由拒絕撥款；⑶、核貸金額若不足抵付尾款除本約另有約定外，買方應於完稅之同時，以現金一次付清予賣方，絕無異議；⑷、倘可歸責於買方之事由，致無法貸款，除本約另有約定外，買方應於產權移轉登記前以即期支票或現金一次付清；…」。依上開第3條約定觀之，似於所有權移轉完竣後，買方即原告始負以貸款、現金、即期票據或依本約第四條規定履行給付該期款980萬元之義務，亦即賣方有先負移轉所有權之義務。惟綜合觀察第
3、4條之約定，如係以貸款之金額作為給付該期款980萬元之方式時，所有權移轉與向銀行設定抵押及貸款係立於同時履行之義務，此由「買方應於辦理所有權移轉登記之『同時併案連件』以本約買賣標的物向貸款機構辦理抵押貸款…」等文字約定自明。因所有權移轉與買方後，買方始得以系爭不動產向銀行設定抵押貸款，賣方為保障所有權移轉後確保買賣價金之受領，常會約定應同時辦理設定抵押及貸款，於設定完畢後貸款即同時撥入賣方，此為不動產交易常見慣例。而本件兩造對系爭不動產第4期款係約定以向銀行貸款之金額給付，亦為兩造所不爭執，因此，依第3、4條約定觀之，本件系爭不動產所有權移轉與向銀行設定抵押及貸款係立於同時履行之義務，當無疑義，兩造均主張他造應先負所有權移轉或設定抵押、貸款義務，應與事實不符，未足採信。
⑵、次查，證人詹文政即土地銀行承辦人到庭證稱：「「（通常
像買賣房地同時設定抵押，移轉程序與設定程序有無先後順序？）一般是同時辦理」、「（本件因為尚未移轉，他們有說要撥到那個帳戶嗎？）本件還沒有說到這個部分，一般案件撥款時，若已有設定或貸款時，我們會先代償」等語；而證人謝清池於本院言詞辯論時證稱：「（就你為兩造本件代書處理本件買賣事宜，買方德怡公司是預計如何支付第4期款，就是980萬元的部分？）契約是用貸款來支付的」、「（當時雙方有無言明這個第4期款就是要用貸款來進行嗎？）是」等語；證人林美淳亦證稱：「（本件契約約定，所有權移轉登記與貸款是否要同時辦理？）就是第4條第1項第2款」。依上開證人詹文政、謝清池、林美淳之證言顯示，系爭不動產所有權移轉與向銀行設定抵押及貸款係立於同時履行之義務，並無分先後義務甚明。
㈡、原告逾系爭買賣契約第3條第4款約定時間遲未給付貸款金額係可歸責於原告之事由所致：
⑴、證人詹文政於本院證述：「（就本件標的房屋，是何時通知
借款人的核貸金額及借款人是何時跟你去辦對保的？）當時是李怡樺、李文瑞在101年12月26日到銀行來對保」、「（對保完之後，你有無通知本件過戶代書來辦抵押權登記？）我是徵信單位，在流程上不會主動聯繫辦理土地移轉的代書來設定抵押權設定契約，因為借款人在對保後應該自行通知代書來做設定，我們會在對保的時候跟借款人說請他找代書來辦抵押權設定」、「（最後本件的貸款有無核撥下來？）本件有核貸、有對保，但是因為過戶與抵押權設定一直沒有辦理，所以我們就沒有撥款」、「（你後來有無問李怡樺原因為何？）對保完後，原則上4個月要撥款完畢，否則就會失效，而本件中，我們有聯絡李怡樺，說撥款期限快到了，後來李怡樺有提出展延申請期限書面，我們有准延長2個月，即到102年6月25日，延展書面上記載，是因為驗屋程序尚在進行」、「（請問在101年11月23日，德怡申貸進度到何時？）還在徵信或授信的流程」、「（本件在對保完之後，承辦房地移轉的代書有無跟你們銀行聯繫過？）因為時間拖太久了，我們都有通知申貸人與代書，時間我們沒有記，在李怡樺申請展延期限之前，我們有電話通知李怡樺、代書，請他們來做設定，通知次數我不記得了，在延展之前，即102年2月9日之前（即農曆過年前）代書有來拿抵押權設定契約書，後來就一直沒有再來辦了」等語（參見卷一第142至143頁）；又證稱：「（你是否知道承辦房屋的代書需要辦理什麼事項，代書要如何與銀行聯繫辦理抵押貸款？）貸款准了後，我們會通知借款人與代書來做設定」、「（原告在申辦系爭房屋時間，銀行有無與代書聯繫？）我們這邊有與申辦人聯繫，而代書也有過來拿設定契約書」、「（對保完成的通知，是由何人通知申請人，銀行這邊會不會一併通知代書？）我們會通知申請人」、「（你們有無通知過代書可以辦設定了？）我們通常會通知借款人，代書就不一定了，本件我記得通知後代書有來拿設定契約書，要是文件上有代書的名片，我們就會通知代書，就本件，因為是另外一個貸款部門通知，所以我不是很清楚」等語（參見卷一第258至260頁）。依證人詹文政之證言顯示，原告在系爭買賣契約第3條第4款約定之時間，尚未辦妥設定抵押權及貸款程序，僅處於送件後，由銀行審核、徵信狀態，原告並未於約定時間履行依系爭買賣契約第3、4條約定辦妥抵押權設定、貸款之義務甚明。且銀行於對保完成後，已通知原告前來辦理抵押權設定、貸款事宜，惟原告遲未辦理，於展延期間後亦未完成，足見抵押權設定、貸款未完成係可歸責於原告之事由所致。
⑵、證人謝清池到庭證稱：「（在101年11月23日前是否有接獲
到德怡公司的通知去領取核貸資料？）沒有」、「（按照契約約定，101年11月23日雙方就要進行貸款、過戶的階段，當時雙方有無依約履行否？）11月23日我們是有接到買方即亞溫公司的存證信函，因為該屋有瑕疵，所以要解除買賣」、「（你101年11月23日收到的存證信函上面是怎麼寫的？）就是這個房子有瑕疵，想要解除契約、返還價金」、「（接到這個存證信函之前，抵押權設定契約是否已經完成？）還沒有」、「（為何還沒有完成？）因為銀行還在作業，那個是買方自己找的銀行，我也不知道」等語；而證人林美淳亦證稱：「（買方德怡公司是否曾經有向你請求暫緩辦理進度？）不是要求，買方是說銀行他自己找，說找好後核准了再通知我們，叫我們不要隨便去找買方所找的銀行詢問」、「（買方是什麼時候通知你可以請你去跟銀行接洽？）是在102年1月28日，李怡樺打電話給我，請我跟賣方說要不要協調一下，看是否能夠減價，他認為房屋有瑕疵，他想說打官司會很久，希望大家不要浪費時間去打官司，所以我才問他銀行是否已經核准，是哪間？那時候我還不知道他找的銀行是哪一間。當天在電話中，我跟他說你請我協調，你要告訴我是在哪間銀行申辦貸款核准的？她說是在土銀有核准，但是不一定要那間，她還要考慮一下是否在土銀申貸。隔天，我1月29日再問他是否決定是要在土銀，她請我再1月30日去他們公司蓋大小章，就是抵押權設定契約書文件要給李小姐他們蓋大小章。我1月30日去蓋章時，印章不在，是又等到隔天即31日，才再去，這次有蓋章，然後當天送去土地銀行」、「（你在101年11月23日雙方約定辦理用第4期款前，是否接獲買方通知要你來蓋大小章？）沒有」、「（你在101年11月23日前，辦理所有權過戶資料都完備了？）兩造的印鑑、權狀都已經蓋出來了，印鑑證明也有」、「（系爭合約內是否有約定到對保通知必須由地政士來通知？）第4條是有這樣約定由地政士通知對保，但是本件是買方要求我們由他主導銀行貸款方面事宜，是原告說由他來通知我們貸款核准後，我們再介入本件去辦理過戶與抵押權移轉登記」、「（剛才這點為何會載明在系爭合約？）有時候就是他們要求，要更改時，需要雙方到場，而且合約書都要更改」、「（你有無接獲銀行通知辦理本件抵押貸款？）沒有」、「（你有無去向銀行拿過抵押權設定契約書，就是本件房屋的抵押權設定登記書？）我們是在102年1月30日送設定文件給土銀，當時我們是有電話詢問土銀，問他設定金額多少，經理什麼名字，我們再填到電腦檔案列印出來」等語。依證人謝清池、林美淳之證言所示，本件於系爭買賣契約第3條第4款約定之101年11月23日前，被告已將移轉所有權之文件及印鑑備妥，並交付證人蓋印，然原告卻遲未將銀行貸款及設定抵押權之文件備妥，遲至102年1月31日始蓋妥設定抵押權文件交由證人送件，斯時距兩造簽訂之系爭買賣契約第3條第4款約定之101年11月23日已有2個月之久，顯見抵押權設定、貸款逾約定期間未完成之責任，係可歸責於原告之事由所致。
⑶、至原告主張因系爭房屋牆面嚴重滲水、地面有大洞，鋼筋裸
露，視線穿透至下一層樓等瑕疵，而發函通知被告暫停撥款、交屋及解除系爭買賣契約、返還價金等，認係可歸責於被告之事由致未能辦理所有權移轉及設定抵押權、貸款云云。惟就系爭房屋地板有破洞部分，既經被告委託臺中市技師公會鑑定認無礙結構安全及風雨不會灌入，有該會101年12月3日中土技字第761號函及鑑定報告書附卷可佐（本院卷一第31至35頁），復經被告委託廠商修繕完畢，其效用減少之程度，是否已補正而不得視為瑕疵，非無疑問。況原告亦自承於被告允諾修補瑕疵後，已積極與代書配合辦理設定抵押權及貸款事宜，其嗣後再以系爭房屋有瑕疵作為辦理抵押權設定、貸款遲延之事由，顯非適法。且原告先於101年11月22日以臺中市○○路○○號碼第889號存證信函中表示：暫停101年11月23日撥款及解除契約（參見卷一第22頁），又於102年1月22日以臺中市○○路○○號碼第42號存證信函中表示：因系爭房屋有重大瑕疵，而主張減少價金（參見卷一第44頁）。如系爭房屋之瑕疵確實重大，且原告亦已存證信函解除契約、請求返還價金及賠償損失，豈有再發函主張減少價金，並要求被告繼續履約之理，益見原告以系爭房屋有瑕疵作為辦理抵押權設定、貸款遲延之事由，顯與事實不符，未足採信。至原告雖提出系爭房屋有裂痕及牆壁水漬之相片主張有瑕疵，惟此為被告所否認，且證人賴昭雯即仲介亦稱：原告前後看屋3至5次，僅見窗台有滲水，未見牆壁有嚴重滲水情形，且已在契約中約定窗台滲水由被告修繕至不會滲水為止等語，原告主張牆壁嚴重滲水之瑕疵尚難認定，且原告亦未提供其他事證供本院調查，難認原告主張為真實。
㈢、系爭不動產逾系爭買賣契約第3條第4款約定時間遲未移轉所有權係非可歸責於被告之事由：
依證人林美淳於本院之證言所示，被告於系爭買賣契約第3條第4款約定之101年11月23日前已將所有權移轉之文件及印鑑交由代書用印完畢，此並有證人林美淳提出於本院之土地登記申請書影本附卷可按（參見本院卷一第165至171頁）。
且依證人林美淳提出於本院之土地登記申請書記載，完成時間係在101年10月22日，益見被告抗辯已於約定時間完成系爭買賣契約第3條第4款約定文件之義務，而證人林美淳未繼續辦理所有權移轉之原因係原告未同時辦妥抵押權設定、貸款文件交與證人，因此，本件系爭不動產逾系爭買賣契約第3條第4款約定時間遲未移轉所有權係非可歸責於被告。至原告主張代書係被告指定，代書之遲誤應可歸責被告云云。惟依原告所提出兩造不爭執之「不動產成交案件實際資訊確認書」記載，代書謝清池係由兩造所共同委託，並非僅被告一方委託，原告以代書遲誤所有權移轉時間，應歸責被告顯與事實不符。況依證人謝清池、林美淳於本院證詞顯示，兩造之買賣及設定抵押權案件雖由證人謝清池受任，惟實際上均由證人林美淳辦理，而受傷無法處理事務者係證人謝清池並非證人林美淳，益見原告以代書遲誤所有權移轉時間，應歸責被告乙節，難認可採。
㈣、綜上所述，本件系爭買賣契約係因可歸責於原告之事由，致無法於約定期限辦妥抵押權設定、貸款，而被告亦已按約定時間備妥所有權移轉之各項文件與代書，並已製作完成移轉申請文件，所有權移轉逾期完成非可歸責被告，且抵押權設定、貸款及撥款與所有權移轉係立同時履行地位。從而，原告主張依系爭買賣契約，訴請被告移轉系爭不動產所有權與原告，及請求因被告遲延所生違約金，核屬無據，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 30 日
民事第二庭 法 官 李立傑附表：
┌──┬────────────┬─────────┬─────┐│編號│土地坐落 │面積 │權利範圍 │├──┼────────────┼─────────┼─────┤│1 │臺中市○區○○段67-13地 │945平方公尺 │10000分之 ││ │號 │ │280 │├──┼────────────┼─────────┼─────┤│ │臺中市○區○○段67-42地 │125平方公尺 │10000分之 ││2 │號 │ │280 │├──┼────────────┼─────────┼─────┤│ │臺中市○區○○段67-151地│144平方公尺 │10000分之 ││3 │號 │ │280 │├──┼────────────┼─────────┼─────┤│ │建物坐落、建號及門牌號碼│建物主要建材及面積│權利範圍 │├──┼────────────┼─────────┼─────┤│ │建物坐落： │鋼筋混凝土造第13層│全部 ││4 │臺中市○區○○段67-13地 │樓層總面積271.27平│ ││ │號土地 │方公尺 │ ││ │建號： │陽台面積32.61平方 │ ││ │臺中市○區○○段○○○○○號│尺 │ ││ │門牌號碼： │花台面積10.36平方 │ ││ │臺中市○區○○○路一段 │公尺 │ ││ │257號13樓之1 │ │ │├──┴────────────┴─────────┴─────┤│共同使用部分：4417建號、面積5500.5平方公尺、持分10000分之284。││車位部分：地下第三層編號第16、17號車位。 │└───────────────────────────────┘
一、上正本係照原本作成。
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441 條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中 華 民 國 104 年 7 月 31 日
書記官 葉卉羚