臺灣臺中地方法院民事判決 102年度重訴字第416號原 告 泉富金屬工業股份有限公司法定代理人 陳謝秋月訴訟代理人 林坤賢 律師
邱華南 律師複代理人 許榮進被 告 呂詹金桂
呂柏宗共 同訴訟代理人 洪錫欽 律師複代理人 劉柏均 律師當事人間損害賠償事件，本院於中華民國103年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：ꆼ原告於民國80年12月13日就坐落台中縣○○鄉○○○段○○○
○○○○○○○○○○○○○○○號之土地（下稱原告所有土地）與被告呂詹金桂就呂詹金桂、呂柏宗分別所有坐落於同段第32、33-18、33-25、33-26、171-1、171-5地號之土地（下稱被告等所有土地），簽訂合作（設計、興建、買賣）協議書（下稱系爭協議書）。訂約後原告依系爭合作協議書之約定委託王乙鯨建築師規劃設計系爭土地為一地下二層地上十七層，
R.C構造店鋪集合住宅一棟，共259戶，並與被告呂詹金桂、呂柏宗共同就合作標的之土地合併向台中縣政府請領台中縣政府工務局82工建建字第599號建築執照一張。於82年6月間被告呂詹金桂申請變更建築執照起造人名義為訴外人柏泰建設股份有限公司；原告亦申請變更建築執照起造人名義為訴外人泉嘉建設股份有限公司。82年10月間原告與被告均出具土地使用同意書，柏泰建設股份有限公司與泉嘉建設股份有限公司起造人等亦向台中縣政府工務局申報開工。
ꆼ詎料，被告於95年6月16日以台中大全街郵局第769號存證信
函，通知原告關於被告與訴外人賴明仁簽署預定買賣之事實，請原告於函到12日內表示是否決定優先承買。原告則於95年6月28日以頭家厝郵局第160號存證信函，表示基於公司法規定，公司買賣重要資產必須召開股東會，惟有股東居於國外，需相當時間始得召開股東會為決議，尚無法為具體答覆，請尚待股東會之決議及通知。而95年7月7日被告即與訴外人賴明仁正式簽署土地買賣契約書，買賣標的為原告所有土地及被告所有土地，並包含82年台中縣政府公建建字第559號建造執照之權利，被告呂柏宗並以原告公司代理人之地位，代理原告公司簽署此土地買賣契約書。被告並委請律師代為具函，於95年7月12日以台中民權路郵局第7658號存證信函告知原告表示賴明仁業已正式買受系爭土地之事實。嗣原告即於95年7月18日以潭子頭家厝郵局第204號存證信函回復，請求被告靜待該公司股東會之決議。95年8月15日訴外人賴明仁訴請原告泉富公司移轉登記上開原告所有土地予賴明仁、變更系爭建築執照起造人為賴明仁及拆除土地上之建物，案號為鈞院95年建字第92號。
ꆼ原告訴訟代理人曾口頭告知被告，原告泉富公司業已開會決
定行使雙方所簽協議書所規定買斷之權。並於95年9月25日鈞院95年建字第92號之言詞辯論中，原告訴訟代理人於訴訟中向被告表示原告泉富公司股東會已決議要買斷系爭土地。原告委請律師代為發函，於95年10月12日以台中民權郵局第8771號存證信函，表示因截至目前為止均未接獲被告之表示，是再次發函告知被告泉富公司擬行使買斷之權利，請被告盡速安排簽約及過戶事宜。而上開訴訟業經鈞院95年建字第92號民事判決及臺灣高等法院台中分院96年重上字第151號判決賴明仁敗訴，該案於上訴第三審時因賴明仁未繳裁判費經臺灣高等法院台中分院裁定駁回而告確定。
ꆼ系爭協議書之約定屬選擇之債，且被告已行使選擇權：
ꆼ系爭協議書第5條約定：「雙方決定合併申請建照之土地，
由甲方（即被告，以下同）或其指定人決定出售或合建，…。」，由上開約定內容得知，決定「出售」或「合建」，是處於同等地位以待選擇，是系爭協議書為選擇之債甚明。
ꆼ嗣被告與原告共同申請建造執照，各指定柏泰建設公司與泉
嘉建設公司變更為起造人，且均出具土地使用同意書使起造人等向台中縣工務局申報開工。亦即兩造於80年12月13日簽立系爭協議書後，即共同向主管機關申請建築執照，主管機關於82年2月4日核發82工建建字第599號建造執照，由此事實顯示，被告於82年2月4日以前已經行使其選擇權，即選擇合建而非單純出售土地，亦即本案於82年2月4日以前即視為自始為單純之債，被告自當不得再選擇出賣。
ꆼ本件被告已先行選擇合建後，再將合建之權利轉讓與第三人
，已構成不完全給付債務不履行之違約事由，是原告得請求被告賠償損害：
ꆼ被告於選擇合建並履行上開行為後，竟於97年1月23日與訴
外人賴明仁簽訂協議書，約定由賴明仁基於呂詹金桂、呂柏宗之繼受人地位，全權處理與泉富公司協商或依合作協議書行使權利負擔義務，就被告所有土地，雙方約定進行所有權移轉登記及給付價金等事項。於97年3月14日被告復將其所有土地移轉登記予訴外人賴明仁指定之廖朝信、廖朝守、廖朝洲、廖維晟、廖維山、許秋水、賴濬哲等七人。
ꆼ由以上事實可知，被告除將系爭協議書之權義轉讓與訴外人
外，並已將合建之土地所有權移轉與第三人，該等行為原告已明白表示不同意，惟被告仍故意為之，且臺灣高等法院台中分院98年上易字第315號判決亦認為合建契約具有高度專屬性，當事人不得將契約之權利任意轉讓他人，如有違反自構成債務不履行情事。亦即如前述，被告已將系爭協議書之權利轉讓與第三人，且又將合建土地所有權移轉與第三人，致使原告無從依系爭協議書繼續完成系爭土地之建案，受有損害，此乃因可歸責於被告之事由致完不全給付，且該不完全給付屬給付不能，不可補正，故原告得依第226條第1項規定向被告請求損害賠償。
ꆼ退步言之，如鈞院認被告仍得選擇出賣被告等所有土地，依
系爭協議書第8條約定被告決定價金，原告亦可買斷，此買斷權之性質應屬債權性質，買斷權之行使為原告之權利：
ꆼ依系爭協議書第8條約定：「決定出售由甲方決定，乙方（
即原告，以下同）無異議與甲方共同出售，出售價金由甲方決定，並依前述比例分配之。（甲方決定之價金，乙方亦可買斷）」，可知，縱然被告欲出賣其所有土地，其應先履行系爭協議書第8條約定，通知原告是否行使依同一價格之買斷權之通知義務。尤其系爭協議書明定一方決定土地之出售，他方則擁有買斷權，此目的在於防堵一方以低價出售土地，而造成他方損失。
ꆼ此「買斷權」之約定，應屬債權行為之性質；至於買斷權是
否行使，當被告決定出售價金時，乃原告之權利，並非原告之義務。再則，買斷權為形成權，原告行使買斷權時，僅須以意思表示主張行使買斷權即可。本件原告行使買斷權時，雙方即成立買賣契約。是原告於95年10月12日以台中民權郵局第8771號存證信函通知被告行使買斷之權利，足堪認定。
此外，基於被告業已選擇將雙方所持有之系爭土地申請合建之建照，此時縱被告擬依系爭協議書第8條決定出售土地，而由原告行使買斷權時，亦應屬兩造之內部關係，而不應涉及第三人，本件被告之做法具有非法之爭議性，乃被告未事先與原告協商，且未取得原告之同意下，即私自與第三人（即賴明仁）協議，先就系爭協議書之全部土地私相授受，並與第三人達成所謂買賣協議之條款，該協議書之條款，對原告而言，為充滿不公平之陷阱，且不符協議書之內涵。被告捨棄合建而擬出售其合建名下之土地時，不依上述「一方決定價格，一方決定買或賣」，而是擅自與第三人先行簽訂出售全部土地，即屬違約。
ꆼ所謂優先承買權，係指特定人依約或法律規定，於所有人（
義務人）出賣動產或不動產，有依同樣條件購買之權。於95年6月16日時，被告尚未與訴外人賴明仁簽立買賣契約，被告於95年7月7日始與賴明仁簽立買賣契約，惟該買賣契約最終為本院95年建字第92號民事判決及臺灣高等法院台中分院96年重上字第151號判決無效確定，無效之買賣契約終究不能行使。則被告答辯主張謂原告之優先承買權依法已視為放棄，即顯無法律上理由。又所謂優先承買權於共有物之共有人處分其應有部份時，係指共有人處分其應有部份通知他共有人是否願意行使優先承買權。然本件被告之做為，是未經原告之同意，而將被告及原告依系爭協議書所合建之全部土地出售予第三人，此涉及出賣他人之物，根本非共有人出售其應有部份之優先承買權所可得類比。
ꆼ被告違反系爭協議書第8條之義務，是原告亦得依第227條第1項、第226條第1項規定向被告請求損害賠償：
承上所述，「買斷權」為系爭協議書所約定之原告權利，原告亦已依約行使權利，即行使「買斷權」，依前述理由得知，兩造最晚於95年10月13日已成立買賣契約，依民法第348條規定，被告即負有交付系爭土地及使原告取得所有權之義務。嗣被告於97年1月23日將系爭土地出售與訴外人賴明仁，並於97年3月14日將系爭土地之產權移轉與第三人，依法已構成付不能之情事，依民法第226條第1項規定，原告自得向被告主張損害賠償。
ꆼ原告請求被告賠償新台幣（下同）1,500萬元，損害賠償額說明如下：
ꆼ被告既經選擇合建，復將其名下土地出賣予第三人之行為，
業已違反系爭協議書之約定，致原告受有損害；縱認被告可出賣土地，其違反系爭協議書第8條之義務，致原告無從繼續完成系爭建築執照之建案。若依系爭協議書約定所聲請之建築執照施工興建，原告與被告之土地合併開發建築，原告所得分配之土地坪數為2,867.42坪，惟因被告債務不履行而使土地無法合併興建，而分別興建之結果，原告僅得興建之坪數為1,360.56坪，使原告受有減少1,506.86坪可得興建之坪數之損失，每坪經濟效益以6萬元計算，原告受有9,041萬元之損失。是本件原告僅請求被告賠償1,500萬元，依法並無不合。
ꆼ退步言之，縱然原告不興建上開建案，惟隨著建案之興建，
系爭土地隨著當時不動產行情上漲乃原告可得預期之利益，是以，當時原告得行使買斷權利時，每坪土地係17萬元之價格，而現今系爭土地之行情為每坪41萬元之價格，被告名下6筆土地約902.9坪，據此，被告不完全給付情事，致原告至少受有高達2億1669萬6000元之損失，此為原告之所失利益，原告僅請求被告賠償1,500萬元之損害賠償，依法並無不合。
ꆼ再退步言之，依系爭協議書第10條約定：「乙方未經甲方同
意前不得單獨在乙方之土地興建或出售，如有違約則以公告現值十倍賠償。」可知，原告不得在其所有之土地上興建或出售，否則將負公告現值十倍之違約賠償責任，合作協議中雖未對被告有相同之規定，惟契約之內容應對雙方盡量公平互惠，故解釋上應認為被告亦不得未經原告同意在其所有之土地上興建或出售，否則亦應負公告現值十倍之違約賠償責任。而本件被告違反系爭協議第8條之通知義務，出賣並移轉登記系爭土地予訴外人，依系爭協議書第10條之反面解釋，被告亦應負同一責任。經參酌102年之公告土地現值一坪約94,310元，被告所有之6筆土地約共902.9坪，據此，光僅依公告現值計算，被告不完全給付之情事，致原告至少受有高達8515萬2499元之損失，更遑論是系爭土地公告現值十倍之賠償金額，是原告僅請求1,500萬元之損害賠償，依法並無不合。
ꆼ聲明：被告應共同給付原告1500萬元，及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；訴訟費用由被告負擔；原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：ꆼ被告並未選擇合建，而係選擇出售：
ꆼ原告雖主張兩造於簽訂系爭協議書後，即共同向主管機關申
請建築執照，主管機關於82年2月4日核發82工建建字第599號建造執照，由此事實顯示，被告於82年2月4日前已經行使其選擇權云云，認被告與原告共同申請建照乙事即表示被告業已行使選擇權而選擇合建，惟此實與選擇權人行使其選擇權，應向他方當事人以意思表示為之，始生給付特定之效力之見解有違。次查被告業於95年6月16日以台中大全街郵局第769號存證信函通知原告，是否依系爭協議書第8條規定，以被告與賴明仁議定之買賣條件予以承買，該存證信函原告已受送達，足見被告業已明確向原告為選擇出售之意思表示。故縱認系爭協議書之約定為選擇之債，被告亦係選擇出售至明。
ꆼ再查系爭協議書開宗明義即記載「…雙方願意共同依左列條
件共同申請建築執照及興建或出售」，顯見共同申請建照係系爭協議書合作之前提，與嗣後系爭土地係興建或出售，並無關聯。又系爭協議書第1條記載「雙方同意將上述土地由王乙鯨建築師設計規劃、並合併申請壹張建築執照…」，而王建築師鑑於當時台中縣即將實施容積率管制措施，於實施容積率管制後再申請之建造，其容許建築樓地版面積將大幅縮水，不利於開發收益，因而趕在實施容積率管制之前，申請建築執照，以獲收較大之經濟利益，是原告主張「被告已與原告共同申請建造執照…」即屬已選擇合建云云，自屬無據。
ꆼ另由原告所舉之證據顯示，兩造簽署系爭協議書後，確有共
同申請建造執照之動作，自82年10月申報開工後，事實上並無動工興建之行為，顯示兩造於共同申請建照後，自82年10月申請開工，迄95年6月被告決定出售，歷經12年多，均無動靜，未有任何積極之興建或出售之作為，可知此係兩造權衡經濟環境及建築之景氣動向，謀定而後動，待觀察將來經濟市場變動再決定採用出售或合建，以求得雙方最大利益之考量。原告既主張本件在共同申請建照及辦理開工時被告即已選擇合建，何以原告於長達10幾年內均未曾主張要求興建？且於被告於95年6月決定依系爭協議書第8條約定於預定出售系爭土地前通知原告後，原告亦從未有「被告已選擇合建後，該選擇之債即視為自始單純之債，其自當不得再選擇出賣」之主張，而僅是反覆以存證信函表示買賣重大資產必須召開全體股東會，請靜待公司股東會之決議及通知等語。本件原告既考量是否行使優先承買權，即表示原告認同該土地得出售予他人，易言之，如果原告自始即主張被告業已選擇合建而不得出賣土地，原告應是向被告表示本件土地不得出售予他人並應開始實際興建，惟原告卻反覆向被告表示須待其股東會決議是否承買土地，可知原告於斯時亦認同本件土地可以出售，惟其卻於本件訴訟中稱本件屬選擇之債，被告業已選擇合建即不得出售云云，其前後說法已顯有矛盾。
ꆼ綜上，選擇之債，經有選擇權人之選擇，即成為單純之債，
被告既以原證四之存證信函明確向原告表示選擇出售，其效力並溯及於債之發生時，故本件一經被告選擇出售，於系爭協議書簽訂時即視為自始為單純之債，原告自不得再行主張本件僅得合建不得出賣，至為灼然。
ꆼ原告主張被告已先行選擇合建後，再將合建之權利轉讓與第
三人，構成不完全給付債務不履行之違約事由，請求被告賠償損害，並無理由：
系爭協議書之約定為選擇之債，被告並已經選擇出售，已如前所述。本件被告既未選擇合建，即無原告所稱「先行選擇合建後，再將合建之權利轉讓與第三人，構成不完全給付債務不履行」之違約事由，原告主張依民法第226條第1項規定請求損害賠償即無理由。
ꆼ系爭協議書第8條約定被告決定價金，原告亦可買斷，此買斷權之性質？其行使之方式？說明如下：
ꆼ優先承買權，係基於當事人約定或法律規定，使一方於他方
出售財產時，有優先於他人而購買之權。查系爭協議書第8條約定「甲方決定之價金，乙方亦可買斷」，觀其性質，係依契約成立之意定優先承買權，需權利人於獲得義務人要約之意思表示後，於相當期間內表示是否承諾之意願，如承諾，即成立標的契約，如不於相當期間內承諾或拒絕承諾，優先承買權即消滅。
ꆼ由土地法第34條之1執行要點第10項第2點及第6點可知，土
地法第34條之1雖為債權效力之優先承買權，其得行使之期間仍準用土地法第104條之規定，應於接到出賣通知後10日內表示是否承買，否則即視為放棄。此要點規範之目的，在使法律關係得早日安定，亦即，意定優先承買權之行使期間不可毫無限制，應同法定優先承買權之行使期間10日，方符法理。查本件原告所主張之優先承買權，為具債權效力之意定優先承買權，依「相類事實，應為相同處理」之法理，原告所得主張行使優先承買權之期間，亦應為10日，始符法旨。次查本件被告遵守系爭協議書之約定，於95年6月16日以台中大全街郵局第769號存證信函通知原告關於被告與訴外人賴明仁預定買賣之事實，並請原告於函到12日內表示是否決定優先承買，而原告於95年6月28日以頭家厝郵局第160號存證信函表示尚無法具體答覆，遲至95年10月12日方正式以台中民權郵局第8771號存證信函表示擬行使優先承買之權利，已逾行使期間達數月之久，是原告之優先承買權早已視為放棄。
ꆼ退步言之，縱認被告與訴外人賴明仁之買賣契約於95年7月7
日始生效力，惟被告之通知義務，旨在使原告知悉買賣條件而得行使優先承購權，原告倘已知悉買賣事實、買賣條件，而未能於知悉後十日內行使其優先承購權，縱被告未為通知，其優先承購權亦應視為放棄。又所謂通知，係將得以同樣條件為優先購買之情事，向受領通知之有優先購買權之人為告知之意。查被告既於95年6月16日以台中大全街郵局第769號存證信函通知原告其得優先承買之旨，並附與買賣契約相同條件之附件通知原告，且於95年7月12日以台中民權路郵局第7658號存證信函告知原告訴外人賴明仁已正式買受之事實，原告既未於知悉後10日內表達是否欲行使優先承買權，，縱被告未再為通知，原告優先承買之權利亦視同放棄。
ꆼ原告雖以本件系爭土地之買賣契約為法院判決無效確定，而
不能行使優先承買權，惟查，原告所主張之臺灣高等法院臺中分院96年度重上字第151號民事判決旨在就被告是否有權代理原告簽訂買賣契約及出售原告所有土地部分為實質認定，就被告與訴外人間之買賣契約是否有效之事實，並非列為足以影響判決結果之重要爭點，並未經雙方充分辯論，不生爭點效之效力。退萬步言，該判決固認「系爭買賣契約書，就系爭土地（即原告所有之台中縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地），對被上訴人（即原告）不生效力。
（見原證十一第14頁）」，惟其並非表示被告出賣被告所有之土地部分為無效，故此部分之買賣契約，於被告及第三人間應仍屬有效，僅是出賣原告所有土地部分對原告不生效力，故兩造間就被告所有土地之優先承買權之約定，仍有其適用。
ꆼ原告主張被告違反系爭協議書第8條之約定構成債務不履行情事，請求被告賠償損害，為無理由：
本件被告遵守系爭合作協議書之約定，於95年6月16日以台中大全街郵局第769號存證信函通知原告關於被告與訴外人賴明仁預定買賣之事實，並請原告於函到12日內表示是否決定優先承買，而原告於95年6月28日以頭家厝郵局第160號存證信函表示尚無法具體答覆，遲至95年10月12日方正式以台中民權郵局第8771號存證信函表示擬行使優先承買之權利，已逾行使期間達數月之久，其優先承買權早已視為放棄。原告之優先承買權依前揭說明既已視為放棄，自不得嗣後主張其有優先承買之權利而據此要求損害賠償。
ꆼ原告請求損害賠償金額1500萬元，並無理由：
ꆼ原告就被告是否選擇已合建而不得出售之事實，其說法前後
矛盾已如前述，故原告主張受有減少1,506.86坪可興建坪數，共9,041萬元之損失，實屬無稽。且原告所提出之原證16、17有關計算坪數之基地分析表，並未記載製作者為何人，自形式上觀察，並不具文書之要件，原告亦未提出其他足資證明其主張坪數與金額之損失，其請求顯屬無據。
ꆼ被告選擇出售土地，原告之優先承買權已視同放棄，自不得
據此請求損害賠償，且其雖稱系爭土地目前行情為每坪41萬，主張因此受有2億1699萬6000元之損失，並未舉出任何證明，實屬空言乏據。
ꆼ原告又稱依系爭協議書第10條約定之反面解釋，原告得請求
公告現值十倍之損害賠償云云。惟依契約自由原則，既兩造於系爭協議書中並未約定原告得如第10條約定向被告請求賠償，原告主張依該條約之反面解釋而得為損害賠償之請求，實於法無據，且與契約法之法理不合。
ꆼ答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經整理兩造不爭執及爭執事項之結果：ꆼ兩造不爭執之事項：
ꆼ原告於80年12月13日就原告所有土地與被告呂詹金桂（代理
被告呂柏宗）、呂柏宗就被告等所有土地簽訂系爭協議書。協議書末段立約人甲方呂子龍代理人（繼承人）呂詹金桂（簽章），乙方泉富金屬工業股份有限公司法定代理人陳謝秋月（簽章）。
ꆼ被告於95年6月16日以台中大全街郵局第769號存證信函通知
原告，是否依合作協議書第8條規定，以渠等與賴明仁議定之買賣條件予以承買，該存證信函原告有受送達。
ꆼ原告以95年6月28日以頭家厝郵局第160號存證信函，表示必
須要有相當期間，始有辦法召開股東會為決議，目前尚無具體之答覆，該存證信函被告有受送達。
ꆼ被告於95年7月7日出賣上述原告所有土地及被告所有之土地
予賴明仁，並簽訂土地買賣契約。該土地買賣契約之買受人（甲方）：賴明仁（簽章），出賣人（乙方）：呂詹金桂（印章），出賣人兼上一人代理人（乙方）：呂柏宗（簽章），出賣人（丙方）：泉富金屬工業股份有限公司，代理人：呂柏宗（簽章）。並經賴明仁指定將被告所有土地移轉登記予廖朝信等7人，且於97年3月14日完成移轉登記。
ꆼ賴明仁於95年7月12日委請律師以台中民權路郵局第7658號
存證信函通知原告賴明仁已與被告就系爭土地簽訂買賣契約，該存證信函原告有受送達。另賴明仁（甲方）與被告（乙方）於97年1月23日簽定協議書。並於97年4月15日將本項土地移轉及系爭協議書之權利、義務讓與之意旨以存證信函通知原告，原告於97年4月16日收受該存證信函。
ꆼ原告於95年10月12日以臺中民權路郵局第8771號存證信函通知被告行使買斷權利，該存證信函被告有受送達。
ꆼ台中縣政府82年工建建字第599號建築執照之起造人為柏泰
建設股份有限公司、泉嘉建設股份有限公司。建築物地下2層、地上17層大樓。
ꆼ賴明仁對原告提起移轉登記之訴訟，請求原告應將所有3筆
土地所有權移轉登記與賴明仁、應將台中縣政府工務局建造執照二工建建字第599號之起造人變更為賴明仁、應將坐落台中縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○號土地上之建物拆除，並將土地交付上訴人。經本院95年度建字第92號、台灣高等法院台中分院96年重上字第151號判決敗訴確定。ꆼ被告、賴明仁及廖朝信等7人對原告提起履行契約之訴訟，
請求原告將坐落台中縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○號及坐落同段000-0000-00地號土地上之建物拆除，經本院97年度訴字第2572號、台灣高等法院台中分院98年度上易字第315號判決敗訴確定。
ꆼ兩造爭執之事項：
ꆼ系爭協議書之約定是否為選擇之債？如是，被告是否行使選
擇權及其行使選擇權之時點及結果為何？ꆼ原告主張被告已先行選擇合建後，再將合建之權利轉讓與第
三人，構成不完全給付債務不履行之違約事由，請求被告賠償損害，是否有理由？ꆼ系爭協議書第8條約定被告決定價金，原告亦可買斷，此買
斷權之性質？其行使之方式？ꆼ原告主張被告違反系爭協議書第8條之約定構成債務不履行
情事，請求被告賠償損害，是否有理由？
四、法院之判斷：ꆼ系爭協議書之約定為選擇之債，選擇權約定由被告行使：
ꆼ按選擇之債，謂於數宗給付中，得選擇其一以為給付之債；
其數宗給付相互間，具有不同內容而有個別的特性，為當事人所重視，故須經選定而後特定（最高法院78年度台上字第1753號判例、78年度台上字第899號裁判意旨參照）。準此，選擇之債係預定數宗內容不同之給付，於此範圍內，依選擇權之行使，或其他方法，特定其中一宗為給付標的之債。ꆼ本件依兩造簽訂之系爭協書，其開宗明義約定：「緣甲方提
供…土地6筆…、乙方提供同上地段…土地3筆…，雙方願意依左列條件共同申請建築執照及『興建』或『出售』:」、第5條約定：「雙方決定合併申請建照之土地，由甲方或其指定之人決定『出售』或『興建」…」、第6條約定：「決定『合建』時…」、第8條約定：「決定『出售』由甲方定，乙方無異議與甲方共同出售，出售價金由甲方決定…」等語。依上開系爭協議書之約定內容以觀，兩造同意就原告及被告等所有之系爭土地共同申請建築執照，並由被告決定兩造共同申請建築執照之土地係「出售」或由「興建」房屋，顯見系爭協議書就系爭土地係由兩造「出售」或「興建」之二種不同內容之給付，約定由被告行使選擇權以特定其給付之標的，故原告主張系爭協議書之約定為選擇之債，堪信屬實，且兩造於系爭協議書約定其選擇權係屬被告行使。
ꆼ被告行使選擇權之結果：
ꆼ原告主張兩造就系爭土地共同委請建築師設計規劃，並共同
向台中縣政府請領台中縣政府工務局82工建建字第599號建築執照，嗣並各自指定變更起造人及由起造人向台中縣政府申報開工，可知被告已選擇合建，系爭協議書即視為自始單純之債云云。惟查：依前述系爭協議書開宗明義之約定內容，兩造本即約定系爭土地共同申請建築執照及「興建」或「出售」，又依系爭協議書第1條約定：「雙方同意將上述土地由王乙鯨建築師設計規劃、並合併申請壹張建築執照，…合併申請建照所支付之一切費用依土地面積比例分擔之。」及第5條約定：「雙方決定合併申請建照之土地，由甲方或其指定之人決定『出售』或『興建」…」、第6條約定：「決定『合建』時…」、第8條約定：「決定『出售』由甲方定，乙方無異議與甲方共同出售，出售價金由甲方決定…」等五，依其契約條款之編排體系可知，無論被告行使選擇權之結果為決定「出售」土地或兩造共同「興建」，兩造均應先就各自所有之土地共同委任建築師進行設計規劃並合併向主管機關申請一張建築執照，則兩造雖有共同委請建築師設計規劃、支出相關費用及合併申請一張建築執照等情，均僅係兩造履行系爭協議書約定之前階段合作協議，尚無從據以為被告已行使選擇權並選擇「合建」之證明。
ꆼ又兩造於取得台中縣政府工務局核發之建築執照後，雖有各
自變更起造人及由起造人申報開工之行為，惟實際上，兩造或兩造指定變更之起造人自82年間取得建築執照時起至95年間止，均未曾在系爭土地上有任何整地開挖或實質興建之動作，為原告自認在卷（見本院103年9月17日言詞辯論筆錄）。依原告主張兩造就系爭土地委請建築師設計規劃之建案為地下二層、地上十七層之集合住宅，共259戶，其預定興建之規模非小，被告如已行使選擇權並選擇合建，則兩造必定於事前就各自應承擔營建資金之籌措（如向金融機構辦理營建貸款）、營造事項之承攬、發包等事項為相當之整合規劃與準備。則，兩造何以竟自82年間取得建築執照及由起造人申報開工後，十餘年間均未曾在系爭土地上進行任何實質之興建動作，且不僅被告方面並無任何興建之行動，原告方面亦無實行合建計劃之行動，否則原告豈可能任令興建工程延宕十餘年均未予聞問，顯見兩造間根本尚未為實行合建之準備，被告之所為自不能認為已有向原告表示選擇「合建」之意思。除此之外，原告復未能再舉證證明被告已向原告為行使選擇權並選擇合建之意思表示，則被告辯稱其並未選擇合建，堪以採信。
ꆼ被告嗣於95年6月16日以台中大全街郵局第769號存證信函通
知原告，被告與訴外人賴明仁議定買賣條件如存證信函附件，原告依依系爭協議書第8條規定，有以同一條件買優先承買之權利，請被告於函到12日內表示是否決定承買，該存證信函原告已受送達等情，有原告提出之原證四存證信函在卷，且為兩造所不爭執，依被告上開存證信函之通知內容，被告除通知原告是否行使優先承買權外，亦足認被告已併向原告為表示行使選擇權並選擇出售之意思表示，該行使選擇權之意思表示於到達原告時，系爭協議書約定之給付即予特定為「出售」土地。
ꆼ系爭協議書第8條約定買斷權之性質及其行使方法：
ꆼ系爭協議書第8條約定：「決定出售由甲方決定…出售價金
由甲方決定，並依前述比例分配之。（甲方決定之價金，乙方亦可買斷）」等語，核其性質係屬意定之優先承買權，被告決定出售系爭土地及價金，而原告得按其價金之同一條件主張優先承買，即由兩造約定原告就被告決定出售土地之價金享有具債權效力之優先承買權。
ꆼ上開約定之買斷權，其行使之方法、時期、效力等事項，兩
造於系爭協議書中並無約定，本院審酌此項買斷權係成立買賣契約之形成權，買斷權人於不動產出賣於第三人時，有權向不動產所有人以意思表示，使買斷權人與不動產所有人間成立買賣契約，此項約定固係為特別保障買斷權人之權益，然為避免法律關係久懸不定，影響交易安全及第三人之利益，就此買斷權之行使期間理應設有相當之限制，此觀我國民法針對形成權之行使均設有行使期間之規定，其目的即在使法律關係得以早日安定。準此，本院認為系爭協議書第8條所定之買斷權，既屬具債權效力之優先承買權，則有關該買斷權行使之方式、時期及效力等事項，爭協議書內既未為特別約定，依「相類事實應為相同處理」之法理，應類推適用法定具債權效力之優先承買權之相關規定，即可類推適用土地法第34條之1有關共有人優先承買權之規定。而依土地法第34條之1執行要點第10項第2點規定，土地法第34條之1之優先承買權，其手續準用土地法第104條第2項規定，他共有人於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先購買權視為放棄。準此，本件原告依系爭協議書第8條所得行使之買斷權，應於接到出賣通知後10日內表示是否承買，逾期則其買斷權應視為放棄。
ꆼ本件被告業於95年6月16日以台中大全街郵局第769號存證信
函通知原告關於被告與訴外人賴明仁間預定買賣土地之事實，並以被告與賴明仁間預定之買賣契約為附件，請原告於函到12日內表示是否決定優先承買。雖被告與訴外人賴明仁之買賣契約嗣係於95年7月7日始簽訂成立，惟出賣人之通知義務，旨在使買斷權人知悉買賣條件而得行使優先承購權，關於通知之方式，兩造既未為為任何約定，土地法亦無限制之規定，則買斷權人如已確實知悉買賣之事實、條件，而未能於知悉後10日內行使其優先承買權，其優先承購權亦應視為放棄，方符法理。本件被告既於95年6月16日以存證信函通知原告得優先承買之意旨，嗣後被告亦確實與訴外人賴明仁成立與存證信函附件所示相同條件之買賣契約，訴外人賴明仁復於95年7月12日以存證信函告知原告已與被告簽訂買賣契約之事實，上述存證信函原告均有受送達，為原告所不爭執，則原告於客觀上已確實知悉被告與訴外人賴明仁間之土地買賣契約及其條件，惟原告依其主張係於95年9月25日本院95年建字第92號之言詞辯論中，原告之訴訟代理人於訴訟中向被告表示原告已決議要買斷土地，及於95年10月12日以台中民權郵局第8771號存證信函，向被告表示行使買斷權，其表示之時間均早已逾其知悉買賣事實及條件後10日之期間達數月之久，則被告抗辯原告之買斷權應已視為放棄之情，應堪採納。
ꆼ至原告主張系爭土地買賣契約為法院判決無效確定，而不能
行使優先承買權云云，惟本院本院95年度建字第92號、台灣高等法院台中分院96年重上字第151號訴訟事件，係訴外人賴明仁對原告提起移轉登記之訴，該事件當事人間爭執之事項為被告是否有權代理原告就原告所有土地與訴外人賴明仁訂立買賣契約，而經法院確定判決認定被告無權代理原告就原告所有土地與訴外人賴明訂立買賣契約，無涉於被告就其自己所有土地與訴外人賴明仁訂立買賣契約之效力，被告與訴外人賴明仁間就被告所有土地訂立之買賣契約既無何無效之事由，其買賣契約自屬有效，原告主張該買賣契約無效不能行使買斷權，尚非可採。
ꆼ綜上所述，系爭協議書之約定既經被告行使選擇權，使其給
付特定為「出售」系爭土地，兩造間後續債之履行，即應按系爭協議書第8條、第9條之約定辦理，即：出售價金由被告決定並依土地面積比例分配之（被告決定之價金，原告亦可買斷）；出售時各自負擔原有土地之增值稅，無再適用系爭協議書中關於選擇「合建」約定條款之餘地。則原告以被告業經選擇合建，復將其所有土地出售予訴外人，致系爭土地無法合併興建，原告受有分配建坪減少之損害，依不完全給付債務不履行之規定請求被告賠償其損害，即屬無據。又本件被告已於95年6月16日以存證信函並附買賣條件之附件通知原告關於被告與訴外人賴明仁間預定買賣之事實，請原告於函到12日內表示是否決定優先承買，嗣訴外人賴明仁亦於同年7月12日以存證信函通知原告，其已與被告簽訂買賣契約之事實，則原告已確實知悉被告與訴外人賴明仁間買賣之事實及條件，逾期未為行使買斷權之意思表示，其買斷權應視為放棄，則原告主張受有土地價格上漲之所失利益，依不完全給付債務不履行之規定請求被告賠償其損害，亦屬無由。
ꆼ原告主張依系爭協議書第10條約定之反面解釋，被告未經原
告同意出售土地，原告得請求按公告現值十倍之損害賠償云云。惟系爭協議書第10條之約定僅限制原告不得未經被告同意單獨興建或出售土地，並未約定被告亦受此限制，且依前引系爭協議書第5、8條之約定，被告本即可單方決定出售土地，且於單純出售土地時，其買受人並無需得對造同意之資格限制，此為兩造於本院審理時所是認（見本院103年8月27日、9月17日言詞辯論筆錄），則依契約自由原則，兩造既未於系爭協議書中約定被告單獨出售土地時，原告得向被告請求賠償，原告主張依系爭協議書第10條之反面解釋得向被告為損害賠償之請求，實於法無據。
ꆼ從而，原告依民法第227條、226條規定請求被告賠償損害
1,500萬元，並無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失其依據，應併予駁回。
五、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核均與判決之結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 10 月 14 日
民事第二庭 法 官 陳文爵上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 14 日
書記官 陳美虹