臺灣臺中地方法院民事判決 102年度重訴字第418號原 告 黃莉雯訴訟代理人 王銘助律師被 告 廖志堅訴訟代理人 蕭隆泉律師複代理人 米承文律師上列當事人間返還價金事件，本院於102年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應於原告將坐落臺中市○○區○○段一００五、一００七之
一、一００七之二、一００六之二、一００六之一、一００七、一００九地號等七筆土地之所有權應有部分均為二分之一移轉登記並返還予被告之同時，給付原告新臺幣壹仟壹佰萬元，及自民國一０二年八月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣叁佰陸拾陸萬柒仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟壹佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262 條第1項定有明文。查本件原由原告黃莉雯、林信仲、黃讚山、黃振展、倪家沂、宋承哲、姜秋如對被告提起本件訴訟，在本院定期於民國102 年9 月30日進行第一次言詞辯論期日之前，原告林信仲、黃讚山、黃振展、倪家沂、宋承哲、姜秋如即撤回渠等對被告之訴，核與首揭規定相符，自生撤回效力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告於100 年3 月26日與被告簽訂土地買賣契約書（參本院卷第7-9 頁，下稱系爭契約），向被告承買臺中市○○區○○段1005、1007-1、1007-2、1006-2、1006-1、1007、1009地號土地，權利範圍均為二分之一（以下合稱系爭土地，若單指特定土地，則以某某地號稱之），並已依約給付價金，辦理土地所有權移轉登記完竣。然事後卻遭第三人即系爭土地地上物所有權人張培陽等人（下稱第三人張培陽等人）主張土地法第104 條之優先購買權，並向鈞院提起確認優先購買權存在訴訟（鈞院102 年度訴字第13
0 號）。原告業於102 年4 月3 日、同年月16日以存證信函催告被告排除第三人之優先購買權，並依系爭契約第12條第1 款、第10條之約定解除系爭契約。爰依系爭契約第10條第2 款及民法第259 條第2 款規定，請求返還價金及法定利息，為此提起本件訴訟。
（二）聲明：
１、被告應給付原告新臺幣（下同）1,100 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：
（一）被告於91年3 月4 日自被繼承人廖弘慶處，繼承取得系爭土地二分之一之所有權，並延續系爭土地自其祖父廖朝墩時起之使用情況，向第三人張培陽等人收取租金，然第三人張培陽等人約自96年、97年間，即未再繳納租金，故被告於時隔多年後，處分系爭土地予原告時，認系爭土地上已無合法之租賃關係存在。況就當年租約如何成立、是否為租地建屋等情，被告並不知悉，故被告認第三人張培陽等人就系爭土地並無優先承購權。
（二）縱認原告主張解除系爭契約有理由，然依民法第259 條之規定，解除契約後兩造互負回復原狀之義務，是被告自得行使同時履行抗辯權，於原告返還系爭土地並移轉所有權登記時，被告始應返還買賣價金1,100 萬元予原告。
（三）聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、法院之判斷：
（一）下列事實，為兩造所不爭執，並有土地買賣契約書、第三人張培陽等人之民事起訴狀、台中漢口路郵局存證號碼22
6 號、248 號存證信函及回執（參本院卷第7-25背面）附卷可稽，自堪信為真實：
１、原告於100 年3 月26日與被告簽訂系爭契約，向被告承買系爭土地，並已依約給付價金，辦理土地所有權移轉登記完竣。
２、原告取得系爭土地之所有權後，第三人張培陽等人卻主張對系爭土地中之1009、1007、1007-1、1005地號土地有土地法第104 條之優先購買權，並向本院提起確認優先購買權存在訴訟，由本院102 年度訴字第130 號受理在案。嗣於102 年6 月7 日，第三人張培陽等人以在1005地號土地上無建物，撤回對該地號主張優先購買權之請求〔參第三人張培陽等人在該案中於102 年6 月7 日提出之民事準備
（一）狀〕。
３、原告於102 年4 月3 日以台中漢口路存證號碼226 號存證信函，催告被告於文到7 日內排除第三人之優先購買權，被告於102 年4 月8 日收受；原告復於同年月16日寄發台中漢口路存證號碼248 號存證信函給被告，依系爭契約第12條第1 款、第10條之約定，解除系爭契約。
（二）綜析兩造上開攻擊防禦方法，本件爭點為：
１、第三人張培陽等人對系爭土地中之1009、1007、1007-1、1005地號土地有無土地法第104 條之優先購買權？（下稱爭點一）
２、原告以被告經催告仍不履行系爭契約第12條第1 款之約定，故依系爭契約第10條第2 款約定解除契約，是否可採？（下稱爭點二）
３、原告依系爭契約第10條第2 款、民法第259 條第2 款規定，請求被告給付1,100 萬元及法定利息，有無理由？（下稱爭點三）
４、若原告本件請求有理由，被告之同時履行抗辯，是否可採？（下稱爭點四）
（三）關於爭點一：
１、按不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視為不定期限之租賃。民法第422 條定有明文。次按共有土地之出租乃共有物之管理行為，應適用民法第820 條第1 項之規定（最高法院79年度第2 次民事庭會議（三）決議參照）。而民法第820 條第1 項原規定「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」，嗣於98年1 月23日修正公布，並自公布後6 個月施行，修正後之規定為「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」。又按部分共有人未得全體共有人同意，超出其應有部分，將共有物全部出租予他人，僅發生該出租行為對不同意之共有人不生效力而已，該租約於為出租之共有人與承租人間仍然有效（最高法院83年度台上字第1139號參照）。
２、經查，系爭土地中之1009、1007、1007-1、1005地號土地自18年6 月15日為訴外人祭祀公業廖天宇（應有部分六十分之三十）及廖朝墩（應有部分六十分之三十）共有；訴外人廖朝墩之應有部分六十分之三十，於58年7 月11日由訴外人廖呂金蓮、廖弘慶繼承，各取得應有部分四分之一；訴外人廖呂金蓮之應有部分四分之一，於81年9 月21日由訴外人廖弘慶繼承取得。嗣訴外人廖弘慶之應有部分共四分之二，於91年3 月4 日以分割繼承為原因，登記為被告所有等情，有本院101 年度重訴字第216 號民事案卷可資參佐，且兩造對於前開民事案卷亦無意見，堪先認定實在。
３、次查，另一共有人即訴外人祭祀公業廖天宇因否認有同意出租系爭土地中之1009、1007、1007-1、1005地號土地予第三人張培陽等人，對第三人張培陽等人提起拆屋還地等之訴訟，並經本院101 年度重訴字第216 號民事判決第三人張培陽等人敗訴，第三人張培陽等人不服提起上訴，現由臺灣高等法院臺中分院審理中等情，固為兩造所不爭執，並有本院101 年度重訴字第216 號民事案卷暨民事判決可資參佐，但訴外人廖朝墩自30、40年間起，即將系爭土地中之1009、1007、1007-1、1005地號土地全部出租予第三人張培陽等人，第三人張培陽等人均有按時繳納租金，嗣被告因繼承分割而取得上開土地應有部分二分之一，仍延續上開土地自其祖父廖朝墩時起之使用情況，向第三人張培陽等人收取租金之事實，則為被告所自承，復經本院調取本院102 年度訴字第130 號民事案卷，審閱第三人張培陽等人於該案件及本院101 年度重訴字第216 號民事事件所提出之各項證據無訛，再參以被告及第三人張培陽等人於前開二民事事件中均未能提出書面之租賃契約，揆諸前揭說明，被告與第三人張培陽等人間就系爭土地中之10
09、1007、1007-1、1005地號土地全部，即存在不定期限之租賃關係，縱使另一共有人即訴外人祭祀公業廖天宇確實未同意出租，亦僅生該租約對之不生效力而已，於被告與第三人張培陽等人間仍然有效，堪可認定。
４、另按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租用建築房屋之基地，遲付租金之總額，達二年之租額時，適用前項之規定。民法第440 條第1 項、第3 項分別有明定。換言之，承租人雖有遲付租金之情事，且符合前開法定要件，但出租人僅取得得終止契約之權利，非謂租賃契約即當然終止，故在出租人對承租人為終止契約之意思表示前，租賃契約仍然有效存在。又按土地法第104 條第1 項所定之優先購買權係基於法律之規定，對「基地出賣人」而生「先買特權（先買權）」之形成權，此項優先承買權對出賣人具有相對之物權效力，承租人一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，亦即請求出賣人按其與第三人約定之同樣出賣條件補訂書面契約。在本件中，被告雖以第三人張培陽等人約自96年、97年間，即未再繳納租金，故認系爭土地上已無合法之租賃關係存在云云置辯，但未能提出任何證據證明兩造或系爭土地現登記所有權人有在第三人張培陽等人行使優先承買權前即終止租賃契約之事實，參照前開說明，被告與第三人張培陽等人間就系爭土地中之1009、1007、1007-1、1005地號土地全部之租賃契約仍然有效存在，即臻明確。
５、再按土地法第104 條第1 項規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。」，旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條規定之適用。最高法院65年台上字第530 號判例可資參照。又按土地法第104 條僅規定基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，並未限制承租人對於共有之基地必其共有人全部出售時始得主張優先購買之權，果係如此，則基地共有人將其應有部分分別或先後出售時，承租人將無法獲得基地所有權，有違土地法第104 條之意旨。故出租之共有基地共有人之一出售其應有部分時，基地承租人有依同樣條件優先購買之權，承租人此項優先購買權，且優先於同法第34條之1 第4 項所規定之他共有人優先承購權。最高法院68年度第5 次民事庭庭推總會議決議（三）亦可參照。經查，系爭土地中之1009、1007、1007-1地號土地上有第三人張培陽等人張培陽等人之建物，1005地號土地則為空地而無建物等情，業據本院102 年度訴字第130 號民事案件於102 年7 月26日到場勘驗確認，並有勘驗筆錄、臺中市中興地政事務所101 年7 月24日土地複丈成果圖（參本院
102 年度訴字第130 號、101 年度重訴字第216 號民事案卷），洵堪認定。基此，第三人張培陽等人在1009、1007、1007-1地號土地上既有建物，且與被告間就此3 筆土地存有不定期限之租賃關係，揆諸前揭說明，被告將此3 筆土地應有部分二分之一出售予原告時，第三人張培陽等人即得依土地法第104 條第1 項規定主張優先購買權。至於1005地號土地部分，則因第三人張培陽等人在該筆土地上無建物，並無土地法第104 條第1 項規定之適用，自不享有優先購買權。
（四）關於爭點二：
１、查系契約第12條第1 款約定：「本約標的物無土地法第10
4 條…規定所列之優先承買權人存在，…」，第10條第2款則約定：「賣方如不履行契約所定各項義務時，即為賣方違約，買方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除契約，賣方除應將所收價款全部退還外，並應同時賠償與已收價款同額金額做為懲罰性違約金。」，但依前述，第三人張培陽等人對於系爭土地中之1009、1007、1007-1地號土地得主張土地法第104 條第1 項之優先購買權，故原告於102 年4 月3 日以台中漢口路存證號碼226 號存證信函，催告被告於文到7 日內排除第三人之優先購買權，即有依憑。
２、次按因可歸責於債務人之事由，致給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得解除全部契約，此依民法第226 條第2 項、第256 條規定推之自明。
在本件中，兩造簽立之系爭契約買賣標的共計7 筆土地，面積合計814.44平方公尺，兩造並未就各筆土地分別議價，而係約定總價款為1,100 萬元；且第三人張培陽等人得主張土地法第104 條第1 項所定優先購買權之筆數雖為10
09、1007、1007-1地號等3 筆，但面積合計748.56平方公尺（計算式：52.83 平方公尺＋239.18平方公尺＋456.55平方公尺），占系爭契約全部買賣標的面積逾九成之比例（計算式748.56÷814.44＝0.92，小數點第三位以下四捨五入）；其餘4 筆土地之面積相對微小，坐落所在亦分散，顯然對於原告原一併購買系爭土地後之預定效用嚴重折損，則被告給付第三人張培陽等人未享有或無主張優先購買權之其餘4 筆土地，對於原告而言已無利益，應可認定，依前揭規定，原告自得將系爭契約全部解除。
３、據上，原告寄發存證信函催告被告於文到7 日內排除第三人之優先購買權，被告於102 年4 月8 日收受後，卻無法遵期加以排除，則原告於同年月16日寄發台中漢口路存證號碼248 號存證信函給被告，依系爭契約第12條第1 款、第10條之約定，解除系爭契約，洵屬有據，應認系爭契約業經原告合法解除。
（五）關於爭點三、四：
１、按系爭契約第10條第2 款約定：「賣方如不履行契約所定各項義務時，即為賣方違約，買方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除契約，賣方除應將所收價款全部退還外，並應同時賠償與已收價款同額金額做為懲罰性違約金。」。另按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」，民法第259 條第1 款、第2 款有明定。又按民法第261 條規定：「當事人因契約解除而生之相互義務，準用第264 條至第267 條之規定」，同法第264 條第1 項前段並規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付」。
２、在本件中，系爭契約既經原告依系爭契約第10條第2 款合法解除，則原告依該條款及民法第259 條第2 款規定，請求被告返還買賣價金及僅自起訴狀繕本送達翌日即102 年
8 月24日（參本院卷第43頁送達證書）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由。又原告於解除契約後，依民法第259 條第1 款規定，亦應將系爭土地移轉登記並返還予被告，且與被告所負應退還買賣價金之義務，互為對價關係，是以被告為同時履行抗辯，主張在原告將系爭土地所有權移轉登記並返還予被告前，被告無先為返還買賣價金之給付義務，亦有理由，應予准許。爰判決如主文第一項所示。
四、本件兩造均陳明願供擔保，各聲請宣告准予假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39
0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
民事第五庭 法 官 莊嘉蕙正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
書記官 王綉玟