臺灣臺中地方法院民事判決 102年度重訴字第419號原 告 興國橡膠廠股份有限公司法定代理人 劉文賢訴訟代理人 方文獻律師
蕭宗民律師被 告 陳誠斌訴訟代理人 王耀賢律師被 告 張進興訴訟代理人 張珮柔被 告 林亞瑩兼 上一人訴訟代理人 蘇昌文上列當事人間請求清償債務等事件，本院於民國103年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：訴外人耐隆實業股份有限公司（下稱耐隆公司）於民國93年
間向台中商業銀行股份有限公司（下稱台中商銀）借款新臺幣（下同）1億2千萬元（下稱甲借款），於97年間向台中商銀借款500萬元（下稱乙借款），另於96年5月23日與台中商銀簽立綜合授信額度1億8千萬元，該項現已動用額度申請之借款共54,967,500元（下稱丙借款），甲借款以被告陳誠斌、張進興及蘇昌文為連帶保證人，而乙借款及丙借款則以被告陳誠斌、林亞瑩及蘇昌文為連帶保證人。詎上開借款屆期耐隆公司無法清償，原告因而分別於下列時間向台中商銀代償耐隆公司前開借款債務，共計63,989,795元：①98年6月30日代償金額為2,275,037元，其中甲借款部分之代償金額為1,765,125元，乙借款部分之代償金額則為509,912元。②98年7月30日代償金額為2,063,743元，其中甲借款部分之代償金額為1,760,514元，乙借款部分之代償金額則為303,229元。③98年8月31日代償金額為2,063,743元，其中甲借款部分之代償金額為1,760,514元，乙借款部分之代償金額則為303,229元。④98年9月30日代償金額為2,063,743元，其中甲借款部分之代償金額為1,760,514元，乙借款部分之代償金額則為303,229元。⑤98年10月30日代償金額為2,063,743元，其中甲借款部分之代償金額為1,760,514元，乙借款部分之代償金額則為303,229元。⑥99年3月31日代償丙借款金額1500萬元。⑦99年4月30日代償丙借款金額12,819,928元。
⑧99年5月31日代償丙借款金額為12,819,928元。⑨99年6月30日代償丙借款金額12,819,930元。關於原告於上開98年6月30日、98年8月31日向台中商銀代償耐隆公司之借款債務各2,275,037元、2,063,743元，合計4,338,780元，其中甲借款部分之代償金額3,525,639元，而乙借款部分之代償金額813,141元部分，經原告另案起訴請求被告等連帶償還，業經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）100年度上字第213號民事判決認定原告得請求甲借款之連帶保證人即被告陳誠斌、張進興、蘇昌文連帶清償原告代償之3,525,639元，及請求乙借款之連帶保證人即被告陳誠斌、蘇昌文及林亞瑩連帶清償原告所代償之813,141元，是原告代償耐隆公司共計63,989,795元借款債務經扣除上開已判決確定之4,338,780元借款債務部分，尚餘59,651,015元。
原告於96年12月15日在耐隆公司所簽發面額5千萬元之支票
背書，因該支票屆期無法兌現遭退票，原告乃代耐隆公司清償該支票未清償之金額8,589,050元予耐隆公司之債權人花旗銀行，原告依法對耐隆公司取得求償權，該項債權復無擔保，則原告為耐隆公司之無擔保債權人，依民法第312條、最高法院85年台上字第2180號及86年台上字第46號判決意旨，原告自屬就債之履行有利害關係之第三人。又原告曾為擔保耐隆公司之債務，於耐隆公司所開立之面額1億8千萬元保證支票（下稱系爭保證支票）上背書，原告唯恐主債務人耐隆公司不履行債務，將來受債權人台中商銀追償行使票據追索權，要求原告負票據背書人責任，始代償耐隆公司所欠之前揭甲、乙、丙借款債務，自屬就債務之履行有利害關係之第三人，得依民法第312條之規定行使權利。原告既基於利害關係人地位代償耐隆公司借款債務59,651,015元（此項金額不含原告於98年6月30日、98年8月31日代償之金額），其中甲借款部分為5,281,542元、乙借款部分為909,687元、丙借款部分為53,459,786元，則原告在上開清償之限度內承受債權人台中商銀之債權，且得以原告自己名義代位行使債權人台中商銀之權利，無待債權人台中商銀再行移轉。為此，爰依民法第312條及連帶保證之法律關係提起本件訴訟，請求被告陳誠斌、張進興及蘇昌文連帶給付原告代償甲借款之5,281,542元，並請求被告陳誠斌、林亞瑩及蘇昌文連帶給付原告代償乙借款及丙借款之54,369,473元等語。
對被告抗辯之陳述：
㈠原告雖對於被告陳誠斌主張依建智聯合會計師事務所102
年12月10日及103年1月21日函文表示被告陳誠斌於97年12月31日對原告有23,334,124元債權及3,611,634元之票據債權並不爭執，惟：
⒈就債權餘額23,334,124元部分：
依建智聯合會計師事務所102年12月10日建財(102)字第01010號函提及之「期末餘額23,334,124」僅計算至97年12月31日止，而非計算至現今尚存之債權，則被告陳誠斌若欲主張抵銷，亦應舉證證明現今被告陳誠斌與原告公司間尚有多少債權債務未清償。此外，會計記帳實務上，「借」、「貸」是代表帳戶的方位，左方稱為借方，右方稱為貸方。換言之，記帳實務習以借方與貸方來代表資產或負債等項目之增加或減少，「借方」代表資產增加、負債減少；而「貸方」則代表資產減少、負債增加，與法律所使用之「借貸」表示借貸契約，迥不相同。又該筆期末餘額係記載於「股東往來」之會計科目，而所謂股東往來，雖有指公司與股東間債權債務關係，然會計實務上，「股東往來」亦常係為調整會計帳目而用，諸如：公司低報員工薪資，卻以公司帳戶為薪資轉帳，此時低報薪資與實際薪資轉帳間差額，即以股東往來之科目進行調整；或是公司為規避營業稅等，進貨時有開立發票，但是銷貨時卻未開發票，導致公司帳目上存貨一堆，但賣得之價金因未開立發票而不能入帳，此時即藉股東往來之科目進行調整，俾使賣得價金能回流至公司，是股東往來科目下之金額，並非全因公司與股東間之借貸所致。職是，被告陳誠斌應舉證證明該筆「期末餘額23,334,124」之發生原因為被告陳誠斌借款予原告所致，而不得因前開建智聯合會計師事務所函文之用語為「借方」與「貸方」即推斷被告陳誠斌與原告間存有借貸契約。
⒉就票據債權3,611,634元部分：
建智聯合會計師事務所103年1月21日建財(103)字第01002號函文提及之票據債權3,611,634元部分僅計算至97年12月31日，而被告陳誠斌主張以該筆票據債權為抵銷，則應由其舉證證明目前尚存多少債權額，而不應逕以97年底之票據債權額認定目前尚存之債權額，進而主張抵銷。又3,611,634元債權乃票據權利，行使票據權利須以票據為依據，然迄今未見被告陳誠斌提示票據，則可否未經提示而逕為主張該票據權利，容有存疑之處。
再者，依前揭建智聯合會計表師事務所函之附件1所示，該5筆票據債權分別於88年12月20日、90年9月30日、95年1月31日、97年4月30日及97年4月30日到期，依票據法第21條前段規定，該5筆票據債權至遲於100年4月30日因不行使而罹於時效，則該5筆票據債權是否仍具有抵銷適格，亦非無疑。
㈡被告陳誠斌復主張伊受讓訴外人即被告陳誠斌之配偶林鳳
英、被告陳誠斌之長子陳楷元、被告陳誠斌之次子陳楷文各自對於原告之債權13,300,874元、9,389,478元、5,474,166元及讓與前已發生之利息請求權，並執以對原告主張抵銷云云，惟依建智聯合會計師事務所103年3月25日建財
(103)字第01003號函所示帳列股東往來並非只限股東與公司間之借貸契約，尚有借貸以外之原因而為調整帳目，而將上開金錢往來列於股東往來科目中，職是，不應以股東往來科目中列有該筆紀錄，即論斷股東與公司間有借貸契約存在。又前揭建智聯合會計師事務所函文所提及林鳳英、陳楷元、陳楷文之期末餘額，僅計算至97年12月31日止，而非計算至現今尚存之債權，則被告陳誠斌若欲主張抵銷，即應舉證證明現今被告陳誠斌所受讓之債權額尚餘多少。
並聲明：⒈被告陳誠斌、張進興及蘇昌文應連帶給付原告
5,281,542元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉被告陳誠斌、林亞瑩及蘇昌文應連帶給付原告54,369,473元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：被告陳誠斌部分：
㈠伊於98年6月5日後即未擔任耐隆公司之連帶保證人，然依
原告所提出代償證明書所載，原告所代為清償之甲借款有多筆係在98年6月5日之後，且該代償證明書就丙借款並未記載起迄期間，是伊是否應就此負連帶保證人之責，尚非無疑。
㈡原告既基於耐隆公司之8,589,050元無擔保債權人地位，
為確保其無擔保債權，而認其係就債之履行有利害關係之第三人，而代耐隆公司清償台中商銀之甲借款債務5,281,542元，以及乙借款債務909,687元與丙借款債務53,459,786元，共計代償高達59,651,015元，然因該數額超過其所欲確保之無擔保債權數額8,589,050元，應認原告在超過上述無擔保債權額8,589,050元數額之情況下代耐隆公司清償甲借款、乙借款及丙借款債務，並非屬於就債之履行有利害關係之第三人所為代償，而無民法第312條規定之適用。
㈢若原告得請求被告連帶清償原告所代償債務，則依98年7
月8日建智聯合會計師事務所寄予被告陳誠斌之關係人詢證函所載：「8.資金融通情形…應收最高餘額47,180,559應收期末餘額23,334,124」、「10.其他（如有非營業產生之應收、應付情形請予註明）其他應收款3,611,634」，可知伊對原告有26,945,758元之借貸債權存在。
㈣依建智聯合會計師事務所出具之98年7月8日關係人詢證函
及建智聯合會計師事務所103年3月25日建財（103）字第01003號函所示，林鳳英截至97年12月31日止對於原告有13,300,874元債權；陳楷元截至97年12月31日止對於原告有9,389,475元債權；陳楷文對原告有5,474,166元債權，而林鳳英及其子陳楷元、陳楷文等人已於103年2月初將上開各自對於原告之債權及讓與前已發生之利息請求權均全部讓與被告陳誠斌以供抵銷，而被告陳誠斌亦分別於103年2月18日以民事答辯(三)狀暨聲請調查證據狀以及於同年6月4日以民事答辯(四)狀對原告為債權讓與通知，且於103年5月28日以臺中大全街存證號碼000465號存證信函通知原告上述債權讓與乙事，而林鳳英、陳楷元及陳楷文亦於同年6月13日以大肚追分郵局存證號碼00035號存證信函通知原告前開債權讓與乙事，並於103年6月28日出具證明書。是伊本人對於原告有26,945,758元之借貸債權，並以週年利率百分之五作為該債權利息計算之利率，而自98年5月30日起至103年5月30日止，五年之利息為6,736,440元，加計林鳳英讓與對於原告之13,300,874元債權，並以週年利率百分之五作為該債權利息計算之利率，而自98年5月30日起至103年5月30日止，五年之利息為3,325,219元、陳楷元讓與對於原告之9,389,475元債權，並以週年利率百分之五作為該債權利息計算之利率，而自98年5月30日起至103年5月30日止，五年之利息為2,347,369元、陳楷文對於原告之5,474,166元債權，並以週年利率百分之五作為該債權利息計算之利率，而自98年5月30日起至103年5月30日止，五年之利息為1,368,542元，是伊主張以上開債權及利息抵銷原告上開代償債務，而抵銷對象與次序，分別為：⒈陳楷文讓與被告陳誠斌對於原告五年之利息額1,368,542元；⒉陳楷元讓與被告陳誠斌對於原告五年之利息額2,347,369元；⒊林鳳英讓與被告陳誠斌對於原告五年之利息額3,325,219元；⒋被告陳誠斌個人對於原告五年之利息額6,736,440元；⒌陳楷文讓與被告陳誠斌對於原告公司之債權額5,474,166元；⒍陳楷元讓與被告陳誠斌對於原告之債權額9,389,475元；⒎林鳳英讓與被告陳誠斌對於原告之債權額13,300,874元；⒏被告陳誠斌本人對於原告之債權額26,945,758元，先抵銷訴之聲明第二項所載之債權及利息，若有剩餘，再抵銷訴之聲明第一項所載之債權及利息。
㈤建智聯合會計師事務所出具函文上記載之債權確實係伊、
林鳳英、陳楷元及陳楷文等人借貸予原告之借款債權，原告主張是借貸以外的原因所作之帳目調整，應由原告負舉證之責。又原告如主張該債權餘額有減少或消滅之事實，應由原告負舉證之責等語置辯。
㈥並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
被告張進興則以：
伊於95年後即非耐隆公司之董事成員亦非股東，因而告知耐隆公司財務副總要其告知台中商銀撤除伊連帶保證人身份，然因台中商銀表示上開動產及不動產價值足以清償甲借款，因而未讓伊換單，以及免除伊董事連帶保證人責任，因此，伊自始至終認為只向台中商銀為連帶保證該甲借款，並未對原告為保證，此外，上開動產及不動產拍賣所得約1.68億元，足以清償該甲借款，因此原告不得對伊追討等語置辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
被告蘇昌文、林亞瑩則以：
被告蘇昌文於97年間擔任耐隆公司總經理。在耐隆公司無法清償台中商銀債務後，被告蘇昌文本有找買主來買機器設備，惟訴外人劉文賢堅持要法拍，法拍後扣除費用後僅有1.5億元，導致無法償還台中商銀債務。另耐隆公司自己願意承擔損失就不應該再向渠等請求。又甲借款並未徵提原告背書之保證支票，僅乙借款部分有徵提，嗣因有減縮額度，台中商銀將系爭保證支票退還給耐隆公司，原告則改在1億6千萬元之支票上背書等語置辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項：（見本院卷二第78頁反面至79頁正面）耐隆公司於93年間向台中商銀借款1億2千萬元（即甲借款）
，於97年間向台中商銀借款500萬元（即乙借款），另於96年5月23日與貴行簽立綜合授信額度1億8千萬元，該項下已動用額度申請之借款共54,967,500元（即丙借款），甲借款以被告陳誠斌、張進興及蘇昌文為連帶保證人，乙借款及丙借款則以被告陳誠斌、林亞瑩及蘇昌文為連帶保證人。
原告分別於下列時間向台中商銀代償耐隆公司之借款債務：
㈠98年6月30日，代償金額為2,275,037元，其中甲借款部分
之代償金額為1,765,125元，而乙借款部分之代償金額則為509,912元。
㈡98年7月30日，代償金額為2,063,743元，其中甲借款部分
之代償金額為1,760,514元，而乙借款部分之代償金額則為303,229元。
㈢98年8月31日，代償為金額為2,063,743元，其中甲借款部
分之代償金額為1,760,514元，而乙借款部分之代償金額則為303,229元。
㈣98年9月30日，代償金額為2,063,743元，其中甲借款部分
之代償金額為1,760,514元，而乙借款部分之代償金額則為303,229元。
㈤98年10月30日，代償金額為2,063,743元，其中甲借款部
分之代償金額為1,760,514元，而乙借款部分之代償金額則為303,229元。
㈥99年3月31日，代償丙借款金額為1500萬元。
㈦99年4月30日，代償丙借款金額為12,819,928元。
㈧99年5月31日，代償丙借款金額為12,819,928元。
㈨99年6月30日，代償丙借款金額12,819,930元。
原告於上開98年6月30日、98年8月31日向台中商銀代償耐隆
公司之借款債務各2,275,037元、2,063,743元，合計4,338,780元，其中甲借款部分之代償金額為3,525,639元，乙借款部分之代償金額則為813,141元，業經原告起訴請求被告等連帶償還，經臺中高分院100年度上字第213號民事判決認定原告為支票背書人，並為耐隆公司之無擔保債權人，係就債之履行有利害關係之第三人，其已為耐隆公司代償積欠債權人台中商銀之甲借款債務3,525,639元及乙借款債務813,141元，得依民法第312條規定，於各該清償之限度內，行使債權人台中商銀之權利，請求甲借款之連帶保證人即被告陳誠斌、張進興、蘇昌文連帶清償所代償之3,525,639元，並請求乙借款之連帶保證人即被告陳誠斌、蘇昌文及林亞瑩連帶清償所代償之813,141元，嗣經最高法院100年度台上字第2229號民事裁定駁回被告陳誠斌、張進興、林亞瑩、蘇昌文之上訴而告確定。
原告於96年12月底在耐隆公司所簽發面額之5,000萬元支票
背書，而因該支票屆期無法兌現遭退票，原告乃代耐隆公司清償該支票未清償之金額8,589,050元予耐隆公司之債權人花旗銀行。
肆、得心證之理由：原告主張其於耐隆公司所開立之系爭保證支票上背書，並另
對耐隆公司有8,589,050元之無擔保債權，其已為耐隆公司向台中商銀代償甲借款、乙借款及丙借款之借款債務，得依民法第312條規定，請求各該借款之連帶保證人清償所代為償還耐隆公司之各該債務金額，被告對於原告有代償上開借款債務並不爭執，然以前揭情辭置辯。經查：
㈠按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，民法第312條前段定有明文。
準此可知，必就債之履行有利害關係之第三人為清償時，始取得代位權，而得按其清償之限度，逕以自己名義，代位行使債權人之權利。而所謂就債之履行有利害關係之第三人，即指第三人因清償而發生法律上之利害關係而言，如無擔保債權之債權人、物上保證人、擔保物之第三取得人、連帶債務人、不可分債務人、保證人、有催收借款責任之借款中人或因主債務不履行而將受債權人追償之第三人等均屬之。查，依台中商銀103年1月14日中大肚字第000000000號函文記載：甲借款、乙借款與丙借款為各自獨立之借款，96年5月23日簽立之綜合授信額度1億8千萬元係徵提原告背書保證之支票，支票金額為1億8千萬元，甲借款、乙借款均涵蓋在該筆支票面額內，該筆支票涵蓋耐隆公司所有借款，無各自借款之保證支票等語（見本院卷一第189至190頁），依此可知，台中商銀就甲、乙、丙借款債權均徵提由耐隆公司所開立並經原告背書，金額為1億8千萬元之系爭保證支票，是被告蘇昌文、林亞瑩抗辯甲借款並無徵提保證支票，尚不足採。又原告自陳因於系爭保證支票上背書，為此筆借貸債務之利害關係人，故代償債務等語，可見原告係唯恐主債務人耐隆公司不履行債務，將來受債權人台中商銀追償行使票據追索權，要求其負票據背書人責任，始代償耐隆公司所負欠之前揭債務，依前揭說明，原告自屬就債務之履行有利害關係之第三人，而得依民法第312條之規定行使權利。
㈡次查，被告對於原告有向台中商銀代償不爭執事項第二點
所列耐隆公司積欠台中商銀之借款並不爭執，依此計算，原告向台中商銀代償耐隆公司積欠台中商銀之甲借款共8,807,181元（計算式：1,765,125元+1,760,514元+1,760,514元+1,760,514元+1,760,514元＝8,807,181元）、乙借款共1,722,828元（計算式：509,912元+303,229元+303,229元+303,229元+303,229元＝1,722,828元）、丙借款共53,459,786元（計算式：1500萬元+12,819,928元+12,819,928元+12,819,930元=53,459,786元）。又原告前就上開代償甲借款中之3,525,639元、乙借款中之813,141元，已於另案起訴請求被告連帶償還，經臺中高分院100年度上字第213號民事判決原告勝訴，嗣經最高法院100年度台上字第2229號民事裁定駁回被告陳誠斌、張進興、林亞瑩、蘇昌文之上訴而告確定。本件扣除原告前已向被告請求連帶償還甲借款3,525,639元及乙借款813,141元後，原告為耐隆公司代償甲借款債務為5,281,542元（計算式：8,807,181元-3,525,639元＝5,281,542元），乙借款債務為909,687元（計算式：1,722,828元-813,141元＝909,687元），丙借款債務為53,459,786元，又被告陳誠斌、張進興及蘇昌文為甲借款之連帶保證人，被告陳誠斌、林亞瑩及蘇昌文為乙借款及丙借款之連帶保證人（見不爭執事項一），原告即得依民法第312條之規定，於各該清償之限度內，承受債權人台中商銀之權利，而就各該債權之擔保，行使債權人之一切權利。從而，原告請求甲借款之連帶保證人即被告陳誠斌、張進興、蘇昌文負連帶保證責任，連帶給付其所代償之5,281,542元，另請求乙借款及丙借款之連帶保證人即被告陳誠斌、蘇昌文及林亞瑩負連帶保證責任，連帶給付其所代償之54,369,473元，自屬有據。原告並均請求自起訴狀繕本送達翌日（被告陳誠斌、張進興、林亞瑩、蘇昌文受送達翌日依序為102年8月24日、102年9月6日、102年8月24日、102年8月24日，有送達證書附卷可稽）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，亦有理由。
㈢被告陳誠斌雖抗辯於98年6月5日之後即未擔任連帶保證人
，原告代償之借款債務有多筆在98年6月5日之後，被告陳誠斌是否應負連帶保證人之責，尚非無疑云云。惟查：前揭原告所清償耐隆公司之借款債務，借款時間均在98年6月5日之前，且被告陳誠斌均為連帶保證人，有台中商銀102年11月15日中大肚字第0000000000號函文在卷可稽（見本院卷一第125頁）。又民法第312條所稱之第三人代位權係一種法律規定之債權移轉，所謂債權人之權利，自係指債權人之原有權利，而非其本人之權利，則有關其所代位行使權利之性質、範圍等，應依「債權人之權利」定之。本件原告係依民法第312條代位清償規定請求，所行使者為台中商銀就耐隆公司之借款債務請求被告連帶償還之權，是以，縱使原告代償之時間在被告陳誠斌未擔任連帶保證人之後，並不影響原告所取得台中商銀之權利，被告陳誠斌此部分所辯，自不足採。
㈣被告張進興雖另辯稱伊並未對原告為保證，且耐隆公司之
動產及不動產拍賣所得約1.68億元，足以清償甲借款，因此原告不得對伊追討云云。惟查，耐隆公司積欠台中商銀之本金債務高達266,830,943元，此有臺灣雲林地方法院97年度司拍字第318號裁定附於兩造前訴訟即本院99年度訴字第2164號民事卷可參（見本院99年度訴字第2164號民事卷第204、205頁），且為被告張進興於臺中高分院100年度上字第213號民事事件自陳在卷（見該二審卷第166頁正面）。又耐隆公司之不動產及其他動產經執行法院強制執行拍賣結果，其拍賣所得價金並不足以清償耐隆公司所負欠台中商銀之前揭債務額，亦據被告蘇昌文於臺中高分院100年度上字第213號民事事件陳明在卷（見該二審卷第166頁正面），由此足見被告張進興抗辯該甲借款債務部分已足清償，顯無可採。又被告張進興與原告間固未存有消費借貸關係，然被告張進興既擔任甲借款之連帶保證人，則原告依民法第312條規定，於該代償之限度內，行使債權人台中商銀之權利，請求被告張進興負連帶保證責任，清償所代償之款項，於法自屬有據。是被告張進興上開所辯，亦不足採。
被告陳誠斌抗辯其對於原告有26,945,758元借款債權，且受
讓林鳳英、陳楷元、陳楷文對於原告之借款債權依序為13,300,874元、9,389,478元、5,474,166元及讓與前已發生之利息請求權，並執以對原告主張抵銷，為原告所否認。經查：
㈠被告陳誠斌主張其對於原告有26,945,758元債權，並提出
98年7月8日建智聯合會計師事務所寄予被告陳誠斌之關係人詢證函為據（見本院卷一第86頁）。建智聯合會計師事務就被告陳誠斌之關係人詢證函所載「期末餘額23,334,124」及「其他應收款3,611,634（5張支票未兌現）」表示：「期末餘額23,334,124」係指97年12月31日陳誠斌資金貸與興國公司（即本件原告，下同）之餘額，此金額代表陳誠斌對於興國公司有該數額之債權，因而與國公司帳列股東往來；所謂「股東往來」係指公司與股東間債權債務關係之會計科目，若出現貸方餘額時，表示股東借給公司資金，該科目列於「負債」項下，若出現借方餘額時，表示公司將資金貸與股東，該科目列於「資產」項下，惟仍有公司法第15條規定之適用(經濟部93年1月2日經商字第00000000000號參照)；「其他應收款3,611,634（5張支票未兌現）」代表興國公司除「關係人詢證函」1～9外，尚有其他關係人交易事項。興國公司於97年12月31日尚欠陳誠斌3,611,634元。亦即代表陳誠斌對興國公司有該數額之債權。該債權內容乃陳誠斌貸與興國公司所開立之借款票據，不屬於營業活動，故列於興國公司之「其他應付款」該債權數額乃依據興國公司提供本事務所所屬97年12月31日『其他應付款』之會計科目明細表，經本會計師助理人員核對相關帳載尚無不符，請詳附件1包含票據：號碼0000000、0000000、0000000、0000000及0000000等5張；金額分別為1,200,000元、500,000元、580,000元、631,634元及700,000元等語，有建智聯合會計師事務所102年12月10日建財（102）字第01010號函及103年1月21日建財（103）字第01002號函在卷足參（見本院卷一第165、213頁），依上開函文所載，足認97年12月31日被告陳誠斌貸與原告之債權餘額為26,945,758元，其中3,611,634元由原告開立借款票據，堪認關係人詢證函所載「期末餘額23,334,124」及「其他應收款3,611,634」代表被告陳誠斌對原告有該數額之債權，況且原告對於建智聯合會計師事務上開函文所載被告陳誠斌對興國公司有23,334,124元及3,611,634元之債權表示沒有爭執（見本院卷一第227頁反面），是被告陳誠斌主張其對於原告有26,945,758元（計算式：23,334,124元+3,611,634元＝26,945,758元）債權，應屬有據。
㈡被告陳誠斌復主張林鳳英、陳楷元及陳楷文對於原告分別
有13,300,874元、9,389,475元及5,474,166元之債權，並提出建智聯合會計師事務關係人詢證函為據（見本院卷一第222至224頁）。查建智聯合會計師事務就林鳳英之關係人詢證函所載「期末餘額13,300,874」表示：「期末餘額13,300,874」係指97年12月31日林鳳英資金貸與興國公司之餘額，此金額代表林鳳英對於興國公司有該數額之債權，因而與國公司帳列股東往來；所謂「股東往來」係指公司與股東間債權債務關係之會計科目，若出現貸方餘額時，表示股東借給公司資金，該科目列於「負債」項下，若出現借方餘額時，表示公司將資金貸與股東，該科目列於「資產」項下，惟仍有公司法第15條規定之適用(經濟部93年1月2日經商字第00000000000號參照)等語；就陳楷元之關係人詢證函所載「期末餘額9,389,475」表示：「期末餘額9,389,475」係指97年12月31日陳楷元資金貸與興國公司之餘額，此金額代表陳楷元對於興國公司有該數額之債權，因而與國公司帳列股東往來。該債權數額之依據係由興國公司提供之股東往來變動明細表等語；就陳楷文之關係人詢證函所載「期末餘額5,474,166」表示：「期末餘額5,474,166」係指97年12月31日陳楷文資金貸與興國公司之餘額，此金額代表陳楷文對於興國公司有該數額之債權，因而與國公司帳列股東往來。該債權數額之依據係由興國公司提供之股東往來變動明細表等語，有建智聯合會計師事務所103年3月25日建財（103）字第01003號函附卷可考（見本院卷二第44至45頁），依上開函文所載，堪認林鳳英、陳楷元及陳楷文貸與原告之債權餘額分別為13,300,874元、9,389,475元債權、5,474,166元債權（下稱系爭三筆債權），其等對於原告有該數額之債權，再者，原告對於建智聯合會計師事務所就關係人詢證函所載被告陳誠斌對興國公司有23,334,124元及3,611,634元之債權一節既無爭執，已如上述，則就同一事務所製作之函文應認其內容屬實，是被告陳誠斌此部分主張，亦屬可採。㈢原告雖主張前揭建智聯合會計師事務所函文所提及被告陳
誠斌、林鳳英、陳楷元、陳楷文之期末餘額，僅計算至97年12月31日止，而非計算至現今尚存之債權云云。惟按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又按主張債權已因清償而消滅者，應就該清償之事實負舉證責任，此有最高法院28年上字第1920號判例要旨可參。查被告陳誠斌就其及林鳳英、陳楷元、陳楷文對於原告有上開債權存在之積極事實已盡舉證之責，若債務人即原告主張債權有清償等債權消滅事實，自應由其就主張債權因清償等原因消滅債權之事實負證明之責，而原告並未舉證以實其說，其主張債權不存在，自難憑採。原告復主張期末餘額係記載於「股東往來」之會計科目，「股東往來」亦常係為調整會計帳目而用，不得僅因前開建智聯合會計師事務所函文之用語為「借方」與「貸方」即推斷原告間存有借貸契約云云，然建智聯合會計師事務所前開函文業已明確記載被告陳誠斌就其及林鳳英、陳楷元、陳楷文對於原告之上開債權均係貸與原告之餘額，依該文義所載，足認其間確存有借貸關係，原告如主張並非借貸關係，應就此一之變態事實負舉證責任，原告亦未提出相關證據以實其說，是原告此部分主張，亦難採認。原告另主張被告陳誠斌之3,611,634元債權乃票據權利，迄今未見被告陳誠斌提示票據，且該票據債權已罹於時效云云，惟依前開建智聯合會計師事務所103年1月21日函文所載，可知該3,611,634元之債權內容乃被告陳誠斌貸與原告所開立之借款票據，故該票據之原因債權為消費借貸之法律關係，又本件被告陳誠斌係基於消費借貸關係而為主張，則依民法第125條之規定，請求權時效應適用15年之期間，自無原告主張該票據債權已罹於時效之問題，原告此部分主張，委無足採。
㈣按債權人得將債權讓與於第三人；讓與債權時，該債權之
擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人，未支付之利息，推定其隨同原本移轉於受讓人；又債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，民法第294條第1項前段、第295條及第297條第1項分別定有明文。經查，林鳳英、陳楷元及陳楷文對於原告既有系爭三筆債權，又被告陳誠斌主張林鳳英、陳楷元及陳楷文於103年2月初將系爭三筆債權及已發生之利息債權讓與伊，並已將債權讓與之事實通知原告等情，業據其提出債權讓與證明書、台中大全街存證號碼465號、大肚追分郵局存證號碼35號存證信函及回執為證（見本院卷二第100至107頁），原告對於上開證明書及存證信函暨回執資料之形式上真正不爭執（見本院卷二第113頁正面），足認林鳳英、陳楷元及陳楷文系爭三筆債權及其利息等債權讓與被告陳誠斌，已對原告發生效力。另按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第203條、第233條第1項分別定有明文。系爭三筆債權之利息債權既無約定利率，依前開規定，被告陳誠斌主張：⒈其對於原告之26,945,758元之債權部分，得行使自103年5月30日回溯5年之法定遲延利息債權6,736,440元（計算式：26,945,758元×5%×5＝6,736,440元，元以下四捨五入，下同）；⒉林鳳英讓與對於原告之13,300,874元債權部分，得行使自103年5月30日回溯5年之法定遲延利息債權3,325,219元（計算式：13,300,874元×5%×5＝3,325,219元）；⒊陳楷元讓與對於原告之9,389,475元債權部分，得行使自103年5月30日回溯5年之法定遲延利息債權2,347,369元（計算式：9,389,475元×5%×5＝2,347,369元）；⒋陳楷文讓與對於原告之5,474,166元債權部分，得行使自103年5月30日回溯5年之法定遲延利息債權1,368,542元（計算式：5,474,166元×5%×5＝1,368,542元），應屬有據。
㈤末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。本件原告固得請求被告陳誠斌、張進興、蘇昌文連帶給付5,281,542元：並得請求被告陳誠斌、蘇昌文及林亞瑩負連帶給付54,369,473元及均自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。惟被告陳誠斌對原告亦有上開合計共68,887,843元（計算式：26,945,758元+6,736,440元+13,300,874元+3,325,219元+9,389,475元+2,347,369元+5,474,166元+1,368,542元＝68,887,843元）之債權存在，且屆清償期，是兩造互負債務，給付種類相同，均屆清償期，被告陳誠斌對原告所主張之59,651,015元（計算式：54,369,473元+5,281,542元＝59,651,015元）及自起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息債權，為抵銷抗辯，於法有據。茲就本件抵銷情形計算如下：①以103年5月30日為利息之計算屆止日，原告得請求被告陳誠斌、張進興、蘇昌文連帶給付之5,281,542元（甲借款部分），自起訴狀繕本送達被告陳誠斌之翌日即102年8月24日起算至103年5月30日止（共計280日）之遲延利息金額為202,580元（計算式：5,281,542元×280÷365×5%＝202,580元）。②原告得請求陳誠斌、林亞瑩、蘇昌文連帶給付之54,369,473元（乙、丙借款部分），自起訴狀繕本送達被告陳誠斌之翌日即102年8月24日起算至103年5月30日止（共計280日）之遲延利息金額為2,085,404元（計算式：54,369,473元×280÷365×5%＝2,085,404元）。③原告對被告之債權（含上開期間之利息債權）合計61,938,999元（計算式：5,281,542元+202,580元+54,369,473元+2,085,404元＝61,938,999元）。④被告陳誠斌對原告主張抵銷之全部債權（含98年5月31日起至103年5月30日止之利息）共計68,887,843元。⑤因被告陳誠斌對原告請求給付之債權金額68,887,843元，大於原告主張之代償債權59,651,015元及計算至103年5月30日止之利息債權，合計61,938,999元，經上開抵銷後，原告對被告陳誠斌已無債權存在。而被告陳誠斌以本人及受讓自林鳳英等三人之債權主張抵銷後，依被告陳誠斌主張之抵銷順序，其中第1至7項債權部分（即⒈陳楷文讓與被告陳誠斌對於原告五年之利息額1,368,542元；⒉陳楷元讓與被告陳誠斌對於原告五年之利息額2,347,369元；⒊林鳳英讓與被告陳誠斌對於原告五年之利息額3,325,219元；⒋被告陳誠斌個人對於原告五年之利息額6,736,440元；⒌陳楷文讓與被告陳誠斌對於原告公司之債權額5,474,166元；⒍陳楷元讓與被告陳誠斌對於原告之債權額9,389,475元；⒎林鳳英讓與被告陳誠斌對於原告之債權額13,300,874元），合計41,942,085元，均經抵銷而消滅，至於第8項債權即被告陳誠斌本人對於原告之債權額26,945,758元部分，其中19,996,914元亦因抵銷而消滅。
綜上所述，原告得對被告請求之債權，業經被告陳誠斌抵銷
完畢，依民法第274條規定，因連帶債務人中之一人為抵銷而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。是原告對全體被告之連帶債權均因被告陳誠斌行使抵銷權而消滅。從而，原告依民法第312條規定之法律關係，訴請被告陳誠斌、張進興及蘇昌文連帶給付原告5,281,542元；被告陳誠斌、林亞瑩及蘇昌文應連帶給付原告54,369,473元，及自均起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，均為無理由，應予駁回。另原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失附麗，應併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 103 年 8 月 22 日
民事第三庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 高英賓法 官 徐右家正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。(須按他造當事人之人數附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 22 日
書記官 鄭俊明