臺灣臺中地方法院民事判決 102年度重訴字第80號原 告 蔡默儀訴訟代理人 張崇哲律師複代理人 張藝騰律師被 告 孫薇訴訟代理人 何中慶律師上列當事人間返還價金事件，本院於民國102 年10月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將票據號碼為AZ0000000 、發票日為民國一百零一年十一月十五日、發票人為合作金庫商業銀行南屯分行、付款人為合作金庫商業銀行南屯分行、金額為新臺幣陸佰萬元之支票壹張返還予原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳佰萬元為被告供擔保後，得為假執行。
但被告如以新臺幣陸佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由臺、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。又按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查本件原告於民國102 年2 月5 日民事起訴狀主張解除兩造間就臺中市○○○街○○號5 樓之5 及6 樓之5 持分土地及房屋（下稱系爭房地）之買賣契約，依民法第249條第3 款、第259 條第1 、3 款請求被告將票據號碼為AZ0000000 、發票日為101 年11月15日、發票人為合作金庫商業銀行南屯分行、付款人為合作金庫商業銀行南屯分行、金額為新臺幣（下同）600 萬元之支票（下稱系爭支票）返還予原告；復於102 年6 月17日庭呈之民事補充理由狀所載之請求權基礎更改為民法第179 條之不當得利請求權，自屬訴之變更。然原告變更之訴與原訴之主要爭點俱為原告是否得請求被告返還系爭支票，有共同性存在，且請求之原因事實均為兩造就系爭房地之買賣糾紛，在社會生活上可認為同一，且訴訟及證據資料可共通，在同一程序解決，可避免重複審理，進而為統一解決紛爭，故變更之訴與原訴屬請求之基礎事實同一，無待被告同意即可變更，自應准許。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；又訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條第1 、4 項定有明文。查原告人於起訴時，訴之聲明原列第
1 項：「被告應給付原告新臺幣20萬元，及自民國101 年11月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」惟原告102 年6 月17日庭呈民事補充理由狀撤回上開聲明第1 項，該書狀業經被告訴訟代理人當庭收受人，被告於撤回書狀送達之日起10日內未提出異議，視為同意撤回，合先敘明。
貳、陳述及答辯要旨：
一、原告起訴主張：㈠被告前於101 年11月12日要求原告簽立一張字條內容載明原
告要以3200萬元向被告購買系爭房地，原告隨即於同年月13日交付被告現金8 萬5 千元及發票人白羽彤、發票日101 年12月20日、票據號碼00000000號、付款人中國信託商業銀行南屯分行之支票乙紙，共10萬元之訂金，原告復於同年月15日再交付系爭支票予被告，俟後原告要求被告提供身分證正反面影本供原告查核，並能立即安排至代書事務所簽立正式買賣契約書及所有權移轉契約書，然竟遭被告拒絕（即不提供身份證正、反面影本及不與原告簽立正式買賣契約書）。本件因可歸責於被告之事由，迄今無法簽立正式買賣契約書及不動產所有權移轉契約書，經原告於101 年11月30日委請律師發函解除契約，請被告立即返還前所收受之十萬元之定金，並禁止被告提示上開支票。今因被告至今拒絕與原告訂定買賣契約，顯係可歸責於被告之事由，被告自應負有返還系爭支票之責。
㈡本件原告與被告間就系爭房地僅成立買賣預約，而非成立本
約。兩造於101 年11月12日簽訂之承諾書（下稱系爭承諾書）雖就買賣標的物、買賣價金3200萬先為擬定，然不得因此即認買賣本約業已成立，系爭承諾書究為買賣本約抑係預約，仍應依其情事解釋當事人之意思定之：
⒈被告於102 年5 月18日就本件行審理程序時庭呈被告與原
告簽立之承諾書，該承諾書內容就系爭房地之買賣坪數、付款方式、稅付、移轉所有權登記期限、點交等重要事項均未約定，僅就系爭房地地址及價金有所約定，且原告與被告亦顯難單憑該承諾書內容履行系爭房地買賣事宜，準此，本件原告與被告就系爭房地應僅成立系爭預約，而非成立本約。
⒉由證人高志麟於102 年7 月10日審理程時之證詞可知，系
爭承諾書應係於原告交付10萬元訂金予被告前簽訂，其親眼見聞原告交付10萬元訂金予被告之過程，該過程中兩造提及之買賣總價金為3280萬元，而非系爭承諾書內容所示3200萬元，並商量買賣標的物登記於何人名下，然尚未提及如何付款等情，顯見兩造就實際買賣總價、付款方式、登記名義人等買賣事宜尚在商談中，益證系爭承諾書應為買賣預約而非本約。
⒊原告呈報之101 年11月18日晚間原告蔡默儀與被告孫薇間之對話錄音譯文，由第一段譯文內容：「蔡默儀即原告：
妳到底這間房子是貸款多少？孫薇即被告：700 （萬）而已，700 （萬），我一開始沒貸款，是後來一直買買買…」，顯見兩造就實際買賣總價尚待確認中，再再證明系爭承諾書應為買賣預約。再由上揭呈報狀第二段譯文內容：
「孫薇：妳650 給我來簽約時，來代書那裡簽約簽清楚，我就給妳了。」、第五段譯文內容「孫薇：妳若沒有約出來簽約..」，顯示被告要求原告必須再交付其650 萬才願與原告就系爭房地簽立本約，準此，兩造間就買賣標的物應僅成立買賣預約，尚未簽訂本約，應堪認定。
㈢系爭承諾書應為買賣預約，而本件買賣預約之訂金為10萬元
，並非1200萬元，原告於系爭承諾書上簽名時，系爭承諾書內容並無「應實收訂金1200萬現金」等字樣，是以，原告交付予被告之600 萬，並非依系爭承諾書給付予被告之訂金，而係因被告要求原告於簽訂買賣本約前，預為履行該本約義務之一部，被告始願與原告簽訂買賣本約，原告因而給付60
0 萬予被告：⒈由證人高志麟於102 年7 月10日審理時證述可知，原告交
付予被告之10萬元即8 萬5 千元現金、面額1 萬5 千元之支票及600 萬即面額600 萬元、合作金庫商業銀行南屯分行為付款人、票號AZ0000000 號、發票日民國101 年11月15日、發票人合作金庫商業銀行南屯分行之支票乙紙，顯係基於不同之原因，原告交付10萬元予被告係於系爭承諾書簽訂後，而系爭承諾書應為買賣預約已如上述，是原告交付予被告之10萬元應為買賣預約之訂金，又原告交付予被告之600 萬元，既非依系爭承諾書原告拒絕履行買賣預約而須加倍返還之訂金20萬元（計算式：10萬買賣預約訂金2 ＝20萬），亦非系爭承諾書上所載之訂金1200萬元，實則，原告交付600 萬元予被告，係因被告要求原告於簽訂買賣本約前，預為履行該本約義務之一部，被告始願與原告簽訂買賣本約。
⒉參以前開譯文第2 段譯文內容：「蔡默儀：我拿給妳，妳
有拿去，妳也不影印給我，妳現在有影印嗎，那張妳影印啊。孫薇：那個都跟妳沒關係，那個都以後我要告妳的證據，那個都跟妳沒有關係，妳若照走…蔡默儀：妳那張（臺語）也要影印，哪有人這個東西妳拿去，妳跟我拿去不給我耶。孫薇：妳650 給我來簽約時，來代書那裡簽約簽清楚，我就給妳了。蔡默儀：那我現在拿一張給妳寫妳跟我拿了10萬和600 ，可以嗎？我現在拿一張給妳寫。孫薇：不可以。」由上揭譯文內容可推知，若兩造簽訂之系爭承諾書果真有約定訂金1200萬元，則原告交付予被告10萬元及600 萬元後，被告向原告要求之剩餘訂金應為590 萬，而非上揭譯文內容所示之650 萬，是以，原告於系爭承諾書上簽名時，系爭承諾書內容當無「應實收訂金1200萬現金」等字樣，系爭承諾書上之「應實收訂金1200萬現金」等字樣，應為被告於原告店裡自原告手中取走系爭承諾書原本後私行添加，準此，兩造簽簽訂系爭承諾書時，既從未約定訂金為1200萬，原告自無依系爭承諾書給付被告1200萬訂金之義務，依此而論，原告交付予被告之600萬，當非原告依系爭承諾書給付予被告之訂金。
⒊依現今成屋買賣交易習慣，訂金為房屋總價之2%至5%，然
系爭承諾書上記載之訂金1200萬元竟高達房屋總價之37.5% 《計算式：1200萬（系爭承諾書尚記載之訂金）3200萬（房屋總價）＝0.375 》，顯與現今成屋買賣交易習慣不符，而系爭承諾書應為買賣預約已如上述，依一般經驗法則判斷，本件不動產買賣預約之訂金當無可能高達1200萬，且原告亦不可能於此顯不利於己之承諾書上簽名，準此，顯見原告於系爭承諾書上簽名時，系爭承諾書內容並無「應實收訂金1200萬現金」等字樣，系爭房地簽訂系爭承諾書時，實從未約定訂金為1200萬。
㈣原告於101 年11月15日交付系爭支票予被告，係因被告要求
原告於系爭房地簽訂買賣本約前，預為履行該本約義務之一部，詎料，被告收受系爭支票後，仍拒絕就系爭房地簽訂買賣本約，參以上揭呈報狀第2 段譯文內容可知，被告更要求原告必須再交付其650 萬才願與原告就系爭房地簽立本約，又原告與被告就系爭房地僅成立買賣預約，準此，原告與被告就系爭房地既未成立買賣本約，被告自無法律上之原因受有系爭支票，原告爰依民法第179 條之規定，向被告請求返還系爭支票。
㈤並聲明：⒈被告應將系爭支票乙紙返還予原告。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：㈠本件系爭房地所有權仍屬於被告所有，並無不能履行之情況
，更遑論有「可歸責於被告之事由致不能履行」。原告於起訴狀中稱被告不提供身分證正反面影本云云，然僅舉出原告訴訟代理人之律師函乙份為證，此外別無其他證據。然律師函僅係意思通知之性質，不足以作為被告不提供身分證正反面影本之證據。本件兩造間就系爭房地之買賣契約訂立後，被告希望交易順利，完全配合原告辦理相關手續，就連辦理過戶之代書亦信賴原告方面所推薦，絕無拒不提供身分證正反面影本及不與原告簽立正式買賣契約之行為。原告對「契約有可歸責於受定金當事人（即被告）之事由，致不能履行」乙節，既未能舉證證明，其起訴顯無理由，應予駁回。
㈡兩造間已於101 年11月15日成立買賣契約，並非買賣預約，系爭支票係買賣契約之定金：
⒈按民法第345 條第2 項之規定「當事人就標的物及其價金
互相同意時，買賣契約即為成立。」又最高法院18年上字第2956號判例：「買賣之債權契約並非要式行為，除第166條情形外，自無須以訂立書據為其要件，苟有其他證據方法，足以證明確有買賣事實，則因買賣所發生之債務關係，即不容藉口無書據而任意否認。」、同院19年上字第
335 號判例：「買賣契約非要式行為，除第166 條情形外，不論言詞或書據祇須意思表示合致即可成立，其寫立書據者，亦無履行何種方式之必要。若囑人簽字即係授權行為，當然對於本人直接生效。」、同院20年上字第1207號判例：「不動產物權移轉之契約，雖以書立契據為必要之方式，而關於買賣不動產之債權契約，則本為不要式行為，若雙方就房屋之標的物及價金互相同意，即不能謂其買賣之債權契約尚未成立。」依據兩造間於101年11月12日所簽訂之系爭承諾書載明：「本人孫薇承諾五權7 街62號5F之5 以3200萬賣予蔡默儀」，兩造已就買賣標的物即系爭房地及買賣價金，意思表示一致並予以明確書面約定，故兩造間實際上已於101 年11月12日簽訂承諾書時即已成立買賣契約。
⒉依據系爭承諾書載明：「應實收訂（定）金1200萬現金」
、「若甲方（即原告蔡默儀）反悔訂金沒收、若乙方反悔（即被告孫薇）加價（倍）返還」。上開約定與民法第249條「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。」之法律條文相符，足證兩造係約定已以1200萬元為定金。
⒊基於兩造於101 年11月12日所簽訂之承諾書，原告於101
年11月15日當天先交付系爭支票做為依約交付部分買賣定金之用。依民法第248 條之規定「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。」故兩造間之買賣契約最遲亦應於101 年11月15日業已成立，原告交付予被告之系爭支票係買賣契約之定金。
⒋詎原告交付被告系爭支票後，明知系爭支票係依買賣契約
交由被告兌現，用以支付兩造所約定之部分定金，且系爭支票未遺失，竟基於誣告及偽造文書之故意，於101 年11月19日向合作金庫商業銀行辦理掛失止付，並捏造虛偽事實填寫「掛失止付通知書」及「遺失票據申報書」，被告於101 年11月20日至合作金庫商業銀行提示系爭票時，合作金庫商業銀行始告知被告：系爭支票已遭被告掛失止付。隨後，臺中市大墩派出所三名員警趕抵處理，並由其中一名員警向被告稱：系爭支票已於101 年11月19日由原告蔡默儀辦理掛失止付，並請求警察局協助偵辦侵占遺失物罪嫌。致使被告上開系爭支票無法兌現，其後被告發存證信函要求原告、合作金庫商業銀行依約定辦理付款），原告均置之不理，系爭支票至今仍無法兌現。原告上開行為觸犯刑法誣告罪，業經本院以102 年度中簡字第1189號判決有罪確定，足見系爭支票係原告交付予被告之定金，依民法第248 條之規定「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。」兩造間確已成立買賣契約無訛，系爭支票即係買賣契約之定金。
㈢原告於101 年11月間欲購買被告系爭房地，曾多次至系爭房
地看屋，經過多次看屋並詳細慎重討論後，兩造遂於同年11月12簽訂承諾書而成立賣賣契約。詎原告隨即竟告反悔，除於上開101 年11月19日向大墩派出謊報案件外，並於101 年
11 月20 日以行動電話主動向被告發出簡訊稱：「孫薇小姐：我不跟妳買房子了」足見本件係原告於買賣契約成立，並交付系爭支票作為定金後反悔不買，原告並無契約解除權，其主張系爭買賣契約已經解除，於法無據。
㈣上開譯文係原告所節錄，並非兩造全部對話內容，無法完全
呈現本案待證事實，不足採信。該錄音時間為101 年11月18日，係兩造間於101 年11月12日簽訂承諾書，且原告於101年11月15日依協議書先交付被告系爭600 萬元支票定金後，原告事後反悔不買房，更拒絕依原先兩造約定至代書處辦理過戶手續，因而發生爭執之錄音，此由其中第二段錄音：「孫薇：那個都跟妳沒關係，那個都以後我要告你的證據，那個都跟妳沒有關係，妳若照走…妳若照走（重複數次）」即知當時原告已經反悔不履約，被告才會提醒原告相關資料將成為日後訴訟之證據，並催促原告儘速履約，此由被告重複數次：妳若照（契約）走…即可得知。
㈤實際聆聽錄音光碟可發現，上開原告所節錄之5 段對話內容
重點在於原告方面要求被告提出收款之收據，而被告則要求原告儘速至代書處履約辦理過戶手續，此由第2 段錄音：「孫薇：那個都跟妳沒關係，那個都以後我要告你的證據，那個都跟妳沒有關係，妳若照走…妳若照走（重複數次）。蔡默儀：妳那張也要影印，哪有人這個東西拿去，妳跟我拿去不給我耶。孫薇：妳650 給我來簽約時，來代書那邊簽清楚，我就給妳了。」第4 段：「妳跟我拿錢去不寫收據給我，（拿出紙張）妳一條一條寫，妳跟我拿錢要寫收據給我是一定的。孫薇：是妳昨天在電話中我說，我有跟妳說我們所有的帳，我們叫代書出來就寫。」其中被告不斷催促原告「妳若照走…妳若照走（重複數次）」、「來代書那邊簽清楚」即係要求原告儘速至代書處履約辦理過戶手續之意。
㈥兩造於101 年11月12日簽定系爭承諾書，即已就買賣標的物
及其價金互相同意，按民法第345 條第2 項之規定，買賣契約即已成立。原告復於101 年11月15日當天交付被告系爭支票，做為依約交付部分買賣定金之用。依民法第248 條之規定「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。」兩造間之買賣契約最遲亦應於101 年11月15日業已成立。原告竟於買賣契約成立後反悔不買，拒絕至代書處辦理過戶手續。故被告於第5 段錄音中向原告強調：「這個禮拜以內妳沒有出來簽約（意指提供並填寫相關資料辦理過戶手續）就是毀約（買賣契約），我600 萬就沒收。」原告見被告堅持履約，遂隨即於隔日即101 年11月19日向合作金庫商業銀行辦理掛失止付，並虛構事實填寫「掛失止付通知書」及「遺失票據申報書」致被告無法履行票據上權利。
㈦並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
叁、兩造審理中不爭執及爭執事項（參見本院卷第81頁，並依判
決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
一、兩造不爭執之事實㈠兩造前於101 年11月12日簽立承諾書一紙，其上記載：「本
人孫薇承諾○○○街00號5F之5 以3200萬賣予蔡默儀。」該承諾書上「蔡默儀」及「孫薇」的簽名均為兩造各自所親簽。
㈡原告於101 年11月13日交付被告現金8 萬5 千元及發票人白
羽彤、發票日101 年12月20日、票號00000000號、付款人中國信託商業銀行南屯分行、金額1 萬5 千元之支票乙紙，共10萬元之訂金予被告。
㈢原告於101 年11月15日交付面額600 萬元、票號AZ0000000號、發票日101 年11月15日之合作金庫台支支票予被告。
二、爭點之所在：㈠原告主張其與被告就被告所有之系爭房地，係成立買賣預約
，非成立本約，有無理由？㈡原告於101 年11月15日交付系爭支票性質，是否為上開承諾
書記載「若甲方反悔訂金全沒數，若乙方反悔加價返還」中所稱之「訂（定）金」？㈢原告主張依民法第179 條不當得利之規定，請求被告返還系
爭支票，有無理由？
肆、得心證之理由
一、原告主張其與被告就被告所有之系爭房地，係成立買賣預約，非成立本約，有無理由？㈠按契約有預約與本約之分。其因當事人由他方受有定金，依
民法第248 條規定，視為成立之契約。究為「本約」抑係「預約」，應依其情事解釋當事人之意思定之，不得謂凡有定金之授受者，即概視為已成立「本約」（最高法院70年台上字第1474號判例意旨參照）。又按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院台上字第964 號判例意旨參照）。查兩造前於101 年11月12日簽立系爭承諾書一紙，其上記載：「本人孫薇承諾○○○街00號5F之5 以3200萬賣予蔡默儀。」該承諾書上「蔡默儀」及「孫薇」的簽名均為兩造各自所親簽等情，為兩造所不爭執，惟系爭承諾書究為「預約」或「本約」，即應依情事解釋當事人之意思，尚不得因系爭承諾書上就標的物及價金已有記載，或有定金之授受，即得一概視為已成立「本約」。
㈡兩造為買賣系爭房地而簽立系爭承諾書，惟系爭承諾書如非
一般坊間所見之買賣契約書以「買賣契約」之名為抬頭，反以「承諾書」為名，則兩造是否有成立本約之合意，已非無疑；又系爭承諾書雖載有買賣價金及買賣標的，兩造於簽立系爭承諾書後，原告於101 年11月13日交付被告現金8 萬5千元及發票人白羽彤、發票日101 年12月20日、票號00000000號、付款人中國信託商業銀行南屯分行、金額1 萬5 千元之支票乙紙，共10萬元之訂金予被告，然不得因系爭承諾書上就標的物及價金已有記載，或有定金之授受，即得一概視為已成立「本約」，業如前述，而兩造就買賣價金之交付方式、是否分期支付、系爭房地有無貸款設定、如有貸款應如何處理、給付買賣價金之期限、移轉系爭房地之時間，均未約定於承諾書內，如只憑承諾書上內容據以執行，恐生諸多爭議，且上開事項之議定，亦會影響兩造購買或出售系爭房地意願，則系爭承諾書對上開重要事項之記載均付之闕如，難認兩造有成立買賣本約之合意，應認兩造僅先確認系爭房地以3200萬元之範圍出售，其餘事項待兩造合意後再行簽立本約，是系爭承諾書應僅為買賣預約之性質，要非本約。
㈢原告提出兩造對話之錄音光碟，並經原告製成譯文一份（參
見本院卷第50、51頁），被告經自行勘驗後同意上開譯文內容與錄音光碟相符（參見本院卷第108 頁），是上開譯文雖未經本院當庭勘驗，惟兩造既不爭執其形式上真正，本院即可以上開譯文作為本件判斷之依據，核先敘明。本院觀諸上開錄音譯文，於101 年11月18日晚間8 時30分有如下對話（參見本院卷第50頁）：
原告：妳到底這間房子是貸款多少？被告：700 （萬）而已，700 （萬），我一開始沒貸款，是
後來一直買買買，買到不夠，裝潢也不夠，那個都…前面跟妳簽約說是多少，後面要裝潢還要再加，還要追加，加○○（不清晰）為何越看越好、越看越買，沙發買這麼好，其他也都那麼好，都加起來，所以再去貸700 （萬），不然我一開始都查過了，那個都沒貸。
可知兩造於101 年11月12日簽立系爭承諾書時，並未確認系爭房地貸款數額，否則原告何以在同年月18日還再詢問被告貸款數額係多少，足認兩造在簽立系爭承諾書時，就系爭承諾書上未記載事項尚未達成合意。
㈣兩造於101 年11月18日晚間9 時有如下對話（參見本院卷第50頁）：
被告：那個都跟妳沒關係，那個都以後我要告妳的證據，那
個都跟妳沒有關係，妳若照走…原告：妳那張（臺語）也要影印，那有人這個東西妳拿去，妳跟我拿去不給我耶。
被告：妳650 給我來簽約時，來代書那裏簽約清楚，我就給妳了。
復參以證人高誌麟於本院審理時證稱：當時伊先去原告的店裏，被告隔了半小時才到，剛好原告拿出承諾書，被告就從原告手中拿走，當下說要影印一份，原告說不要，後來原告就沒有拿回承諾書，因為被告不肯還給原告，只肯影印一份給原告等語（參見本院卷第56頁），足見上開對話中兩造爭執要給的物件為系爭承諾書，則如系爭承諾書屬買賣本約，理應買賣雙方各執一份正本，以為憑據，豈有一方霸住系爭承諾書不給對造之理；且被告於上開對話中提及「妳650 給我來簽約時，來代書那裏簽約清楚，我就給妳了」，更見在簽立系爭承諾書之後兩造還要至代書處簽約，如系爭承諾書係屬買賣本約，又有何再度至代書簽約之必要，對照系爭承諾書有諸多重要事項並未記載，堪認系爭承諾書要屬預約。
二、原告於101 年11月15日交付系爭支票性質，是否為上開承諾書記載「若甲方反悔訂金全沒數，若乙方反悔加價返還」中所稱之「訂（定）金」？㈠原告主張兩造簽立系爭承諾書時，系爭承諾書並無「應實收
訂金1200萬元現金」之記載，惟據被告當庭提出之系爭承諾書原本，實有記載「應實收訂金1200萬元現金」，核與被告提出之影本相符無訛，業經本院當庭勘驗明確（參見本院卷第30頁），是原告主張上開情事顯屬變態事實，自應由原告負舉證之責。
㈡證人高誌麟於審理時經本院提示被告提出之系爭承諾書影本
詢問是否在原告店裏有看到該份承諾書，證人高誌麟答稱是，惟本院再度詢問當時看到承諾書上有無寫「應實收訂金1200萬元現金」，證人高誌麟又改稱：沒有，這張伊沒有看過云云（參見本院卷第55頁背面），則證人高誌麟就在原告店內見到之承諾書是否就是被告提出之系爭承諾書，證詞反覆，顯不足為原告前揭主張為真之認定。再以證人高誌麟於本院審理時證稱：本來是說要買，原告又反悔，或許被告有不得已的苦衷，可能急著出售臺灣的資產，伊是後來才知道雙方有簽承諾書，在店裏被告拿承諾書要求原告要履承諾書的約定，被告說你要就買，不然就是加倍返還訂金，依契約書要求原告加倍返還訂金，隔沒多少，他們就去五權西路、文心路交岔口的銀行提領600 萬，伊只是載他們去銀行，這60
0 萬元是怎麼決定伊不知道，伊也沒有看過系爭支票，他們去銀行，伊確定是要去領錢，說真的為什麼要去領錢，伊也不太記得，因為當下在店裏兩造吵得不可開交等語（參見本院卷第56頁及其背面），雖證人高誌麟無法得知原告交付系爭支票的目的，然系爭支票確實係兩造就系爭承諾書發生爭執後，一同至銀行由原告簽發交予被告，是交付系爭支票的目的要與系爭承諾書有關，當可認定。而原告先前僅交付10萬元定金予被告，如係加倍返還，實無庸交付高達600 萬元金額之系爭支票予被告；又600 萬元並非小數目，如非兩造在系爭承諾書已約定有高額定金，原告豈會在未簽立買賣本約的情況下交付高額價金予被告，足見系爭承諾書確實有記載「應實收訂金1200萬元現金」，原告才會在與被告爭執後，仍簽立600 萬元之系爭支票交予被告，是此系爭支票要屬系爭承諾書所稱之「訂（定）金」。
三、原告主張依民法第179 條不當得利之規定，請求被告返還系爭支票，有無理由？㈠按契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定
金應返還之，民法第249 條第4 款定有明文。按當事人於簽立買賣預約時所交付之定金，係以擔保買賣契約本約之成立為目的之所謂立約定金，若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249 條規定適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定。
㈡本件兩造就系爭房地之買賣事宜，以系爭承諾書成立買賣之
預約，業如前述，系爭支票既為系爭承諾書所載之定金，當係用以擔保本約之成立，即為「立約定金」。嗣兩造本應就買賣本約條款進行磋商，惟依原告提出之錄音譯文，兩造於
101 年11月18日晚間9 時至10時30分許有如下對話（參見本院卷第50、51頁）：
被告：那個都跟妳沒關係，那個都以後我要告妳的證據，那
個都跟妳沒有關係，妳若照走…原告：妳那張（臺語）也要影印，那有人這個東西妳拿去，妳跟我拿去不給我耶。
被告：妳650 給我來簽約時，來代書那裏簽約清楚，我就給妳了。
原告：那我現在拿一張給妳，寫妳跟我拿了10萬和600 （萬），可以嗎？我現在拿一張給妳寫。
被告：不可以。
原告：為何不可以？被告：來代書那裏我會寫清楚。
原告：妳把我的錢拿去了，妳要寫給我啊。
被告：我跟妳拿錢，我是要1200萬耶，我們已經…原告：我銀行也知道妳跟我拿錢，妳要寫給我啊。
被告：對啊對啊。
原告：不是啦，妳要寫給我啦。
被告：我現在不想亂寫，不然來代書那裏，妳請律師…原告：妳跟我拿錢要先寫，妳跟我先拿的要先寫，不能說再一起寫，我可以讓妳現在寫。
被告：我們那個是第一次頭期款是1000萬。
原告：但是我就有先拿錢給妳，妳要先知道，對吧，妳都沒
有跟房屋公司約，沒有叫人來辦，只是說○○（不清楚）第一次。
被告：○○（不清楚）說要辦，是妳說不要，房屋公司…原告：沒啦，我跟妳買，妳是房屋公司啊，像妳尪說什麼…被告：對啊，我省起來啊。
‧‧原告：…600 萬給妳，妳說啊，我有600 萬給妳，妳承認說妳幾月初幾跟我收600萬。
被告：枉費我坐這麼久。
原告：15（萬）也要寫給我，我要跟妳寫說我還要給妳多少，要跟代書寫。
被告：我剛才就叫妳代書出來…原告：代書寫，我還要跟妳走後面的，妳真的跟我番，妳跟我番這樣子不可以、不通過啦，真的啦。
被告：因為我○○（不清楚）了嘛，朋友怎樣，妳…原告：妳跟我拿錢去不寫收據給我，妳一條一條寫，妳跟我拿錢要寫收據給我是一定的。
‧‧被告：妳若沒有約出來簽約，我們昨天講電話我都有錄音，
這個禮拜以內妳沒有約出來簽約，就是毀約，我600萬就沒收。
原告：毀約都妳講了就算數嗎？被告（大吼）：不然呢，妳的錢在我手上，不然呢？由上開錄音譯文可知，原告為擔保本約之成立而交付系爭本票，則原告本有與被告簽立本約之意，惟原告要求被告交付一份系爭承諾書影本，遭被告拒絕，又請被告書立收受10萬元及600 萬元定金之收據，亦遭被告拒絕，在被告提及買賣價金頭期款1000萬元時，原告仍對被告拒不交付系爭承諾書影本及簽立收據之行為心存疑慮，顯見兩造互信基礎薄弱，就系爭房地諸如是否分期、交付價金移轉所有權時間等履約上重要事項均無法討論，且被告又要求原告在簽約前再交付
650 萬元，最後被告甚至以沒收定金之方式要求原告在兩造未能就上開重要事項達成合意之情況下於1 個禮拜內簽約，亦未見合情合理，是兩造對於系爭房地買賣本約因有諸多必要之點未能合意而不能成立，為不可歸責於雙方之事由，亦即預約亦已不能履行，則原告交付之定金，自應有民法第24
9 條第4 款規定之類推適用，即被告應返還該定金予原告。㈢按不當得利返還請求權之成立，須當事人間財產之損益變動
，即一方受財產上之利益致他方受財產上之損害，係無法律上之原因。查原告雖因系爭承諾書（買賣預約）而給付立約定金（即系爭支票）予被告，惟系爭房地之買賣契約因不可歸責於兩造之事由而不能成立，系爭承諾書（買賣預約）失其目的而已不能履行，亦即原告給付立約定金之目的已不能達成，是原告交付系爭支票已無給付目的，被告收受系爭支票即屬無法律上原因，致原告受有財產上損害。是以，原告依不當得利請求權，請求被告返還系爭本票，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告依不當得利請求權之法律關係，請求被告返還系爭支票，為有理由，應予准許。兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，經審酌尚無不合，爰分別定相當擔保金額准許之。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 30 日
民事第二庭 法 官 黃裕仁正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 30 日
書記官 劉美姿