臺灣臺中地方法院民事判決 102年度金字第5號原 告 何朝西訴訟代理人 陳沆河律師被 告 陳志明訴訟代理人 王有民律師複 代理人 陳瑾瑜律師
曾澤宏律師被 告 陳裔潔訴訟代理人 陳奕希被 告 三信商業銀行股份有限公司法定代理人 廖松岳訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師複 代理人 蘇靜雅律師上列當事人間因詐欺案件，經原告提起刑事附帶民事訴訟，請求損害賠償事件（本院101年度附民字第384號），經本院刑事庭裁定移送前來，及追加起訴，本院於民國104年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者；或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款、第7款分別定有明文。本件原告原僅列陳志明為被告，並基於侵權行為之法律關係提起本件訴訟，聲明求為：「被告應給付原告新臺幣（以下未註明幣別者均為新臺幣）634萬5190元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」等語，嗣於本院審理中，除追加陳裔潔、三信商業銀行股份有限公司（以下簡稱三信商銀）為被告外，另追加不當得利之法律關係，復變更聲明為「⒈先位聲明：⑴被告陳志明、陳裔潔應連帶給付原告634萬5190元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵被告陳志明、三信商銀應連帶給付原告634萬5190元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶前二項金額如其中任一被告已為全部或一部之給付者，其他被告於其給付範圍內免給付之義務；⒉備位聲明：⑴被告陳志明、陳裔潔應連帶給付原告634萬5190元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵被告陳志明、三信商銀應連帶給付原告634萬5190元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶前二項金額如其中任一被告已為全部或一部之給付者，其他被告於其給付範圍內免給付之義務。」等語，核原告追加之請求權基礎，被告並不須另行蒐集新訴訟資料，本院認原告所為訴之變更追加並無礙於被告之防禦及本件訴訟之終結，揆諸首揭法條規定，應予准許，合先敘明。
二、復按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。又民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查被告三信商銀之法定代理人在本件訴訟繫屬後，由蕭國肇變更為廖松岳，並於民國104年4月23日具狀聲明承受訴訟，此有被告三信商銀公司之公司變更登記表影本1份在卷可稽，經核與法無違，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告在臺中三信商業銀行南門分行開戶多年，於95年間認識
當時在該分行任職之被告陳志明，原告在該分行存款均由被告陳志明代為處理，被告陳志明對原告之財務狀況甚為瞭解，被告陳志明於97年間認為有機可乘，遂與被告陳裔潔共同意圖為自己不法之所有，推由被告陳志明出面向原告佯稱可代原告在該分行買賣美金賺取匯率差價並提高被告陳志明在該分行之業績，原告不疑有他，即於97年2月22日交付被告陳志明94萬1821元委託被告陳志明代為購買美金3萬元。實則，被告陳志明並未代原告購買美金，因原告信賴被告陳志明在三信商業銀行任職且對原告服務週到，未向被告陳志明索取購買美金之單據，且被告陳志明亦未將購買之單據交付原告，原告不知被告陳志明未代其購買美金。嗣於98年10月間美金已經漲價，原告要求被告陳志明出售美金3萬元，被告陳志明向原告佯稱美金會再漲更高，出售1萬元就好，並佯稱已出售美金1萬元而交付原告32萬1831元。再於99年1月至3月間，原告委託陳志明代為存入該分行之現金已達3417萬元，被告陳志明因原告長期對其信賴，認為有機可乘，再與被告陳裔潔共同意圖為自己不法所有，推由陳志明於99年3月間向原告佯稱美金匯率已降低，向原告表示要代理原告將上開存款購買美金，原告因上開存款另有用途，不想購買美金，被告陳志明每天不斷向原告遊說並佯稱委託陳志明在該分行代為購買美金可提高陳志明在該銀行業績，原告因信賴被告陳志明在該分行任職並為幫助被告陳志明在銀行之業績，不疑有他，因而陷於錯誤，原告遂於99年3月30日將572萬5200元委託被告陳志明代為購買美金，惟被告陳志明竟未將該款購買美金，迄99年4月間，原告發覺有異，依法提出告訴，經檢察官提起公訴，鈞院刑事庭以100年度金訴字第9號、100年度易字第2435號認定被告陳志明、陳裔潔構成詐欺等罪，判處被告陳志明應執行有期徒刑7年、被告陳裔潔應執行有期徒刑6年在案，是被告陳志明、陳裔潔二人對原告自應負民法第184條第1項、第185條之共同侵權行為責任至明。又被告三信商銀僱用被告陳志明伸展開拓營業項目與營業範圍密切與客戶接洽，既有「手續費、服務費」之利得，其為職務上予以機會之行為即與執行之時間或處所有密切關係之行為，且客觀上足認其為與執行職務有關之行為，因而造成原告前開財產損害，被告三信商銀與其所僱用之被告陳志明對原告自應負連帶賠償責任。本件被告陳志明先後向原告詐騙得款94萬1821元及572萬5200元，合計666萬7021元，經返還32萬1831元，尚應賠償原告634萬5190元。
㈡退步言之，如鈞院認本件侵權行為之損害賠償請求權已罹於
時效而消滅，因被告受有634萬5190元之利益致原告尚有634萬5190元損害，原告得依民法第197條第2項不當得利返還請求權之法律關係請求被告返還其所受之利益即系爭634萬5190元等語。並聲明：⒈先位聲明：⑴被告陳志明、陳裔潔應連帶給付原告634萬5190元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵被告陳志明、三信商銀應連帶給付原告634萬5190元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶前二項金額如其中任一被告已為全部或一部之給付者，其他被告於其給付範圍內免給付之義務。⑷願供擔保請准宣告假執行；⒉備位聲明：⑴被告陳志明、陳裔潔應連帶給付原告634萬5190元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵被告陳志明、三信商銀應連帶給付原告634萬5190元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶前二項金額如其中任一被告已為全部或一部之給付者，其他被告於其給付範圍內免給付之義務。⑷願供擔保請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠被告陳志明與陳裔潔共同不法侵害原告之權利，業經臺灣臺
中地方法院100年度金訴字第9號、100年度易字第2435號刑事判決認定被告2人共同犯罪，並論罪處刑在卷。又被告上訴後，臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第751號、102年度上易字第645號刑事判決中犯罪事實欄二、內容雖以「陳裔潔所為犯行未據起訴」等語為由，而不符合刑事附帶民事訴訟之規定，惟上開刑事卷宗所附相關證據，既已足以證明被告陳裔潔有與被告陳志明共同不法侵害原告權利之事實，則其二人共同不法侵害原告權利，事證明確。被告陳志明與陳裔潔共同不法侵害原告之權利，原告所受損害金額合計666萬7021元，已返還32萬1831元，尚有634萬5190元未還，此為被告所不爭執。基此，本件被告陳志明、陳裔潔共同意圖為自己不法之所有，推由被告陳志明向原告詐騙得新94萬1821元及572萬5200元，合計666萬7021元，除已返還32萬1831元外，仍有634萬5190元尚未返還，原告自得依侵權行為之法則，請求被告連帶返還。
㈡再者，被告三信商銀僱用被告陳志明伸展開拓營業項目與營
業範圍及密切與客戶接洽，既有「手續費、服務費」利得，其為職務上予以機會之行為及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為且客觀上足認其為與執行職務有關之行為，按最高法院86年台上字第1497號判決意旨，因而造成原告財產損害，被告三信商銀與其受僱人陳志明對原告自應負連帶賠償責任。被告陳志明受僱於被告三信商銀，利用其擔任該銀行職務之便，向原告詐騙666萬7021元，已經返還其中32萬1831元，原告仍有634萬5190元之損害，依民法第188條第1項之規定，被告三信銀行與被告陳志明應負連帶賠償責任，原告茲依民法第188條第1項僱用人連帶賠償規定，請求被告三信商銀與被告陳志明連帶賠償原告634萬5190元。
㈢另原告於99年6月23日提出刑事告訴狀係以被告陳志明於97
年、98年間，向原告佯稱可代原告在其任職之三信商銀購買美金，原告不疑有他，因而陷於錯誤，分二次交付陳志明新台幣94萬1821元及572萬5200元，作為購買美金之用，原告當時不知被告陳志明未代為購買美金，被告陳志明亦未將購買美金之單據交付原告，原告因信賴被告陳志明長期在三信商銀任職，不疑有他，因而未向被告陳志明索取購買美金之單據，被告陳志明於99年4月中旬突然向原告表示購買美金的錢已經全部虧掉，原告要求被告陳志明提出購買美金之單據，被告陳志明始終無法提出購買美金之單據，亦並未說明如何虧掉，原告當時尚不知被告陳志明向原告取得之現金流向為何，被告陳志明亦不願說明，原告當時因此懷疑被告陳志明涉嫌詐欺，因而委託律師提出刑事詐欺之告訴，有該刑事告訴狀影本在卷可憑，經臺灣臺中地方法院檢察署以99年度偵字第14730號詐欺案件受理偵查。檢察官於上開詐欺案件偵查中，雖多次開庭偵查，惟被告陳志明與被告陳裔潔始終不願吐實，互推責任，原告仍不知被告陳志明取得原告資金之流向為何，尚不知被告陳志明是否觸犯詐欺罪？抑或背信罪？更不知被告陳志明與被告陳裔潔等人共同違反期貨交易法等案件，原告當時既未知是否確有損害？且若確有損害，亦不知賠償義務人為何人？更未知若確有損害，該行為人之行為是否侵權行為？揆諸上開判例意旨，原告當時既不知是否確有損害？及行為人有何人？亦不知行為人之行為是否為侵權行為？尚無從本於侵權行為請求賠償，時效自無從進行。檢察官偵查上開被告陳志明涉嫌詐欺案件，於100年7月7日偵查終結，追加起訴被告陳志明詐欺，書記官於100年7月15日收受追加起訴書，惟並未將該製作完成之追加起訴書送達告訴人即原告，亦未送達告訴代理人，迄101年7月間，原告發現偵查期間已逾2年，仍未接獲偵查終結之處分書，原告乃要求律師向地檢署查詢後，始知該案已於100年7月7日偵查終結，追加起訴被告陳志明，已轉由法院刑事庭審理中，原告始知被告陳志明已因詐欺罪嫌被檢察官提起公訴，原告乃於101年7月17日對陳志明提出刑事附帶民事起訴狀，訴請被告陳志明賠償損害。查原告係於101年7月間「知悉」確有損害及陳志明為侵權行為人，即於101年7月17日起訴請求賠償損害，就本件被告陳志明部分，時效並未消滅。又原告於101年7月17日對陳志明提起刑事附帶民事起訴狀當時，尚不知被告陳裔潔與陳志明共同犯罪而有共同侵權行為之事實，原告委託律師向刑事庭聲請閱卷後，始知檢察官起訴被告陳裔潔與陳志明共同犯罪，而知悉被告陳裔潔與陳志明有共同侵權行為之事實，因而於101年8月3日另具狀追加陳裔潔為被告，訴請連帶賠償損害，就本件被告陳裔潔部分，時效亦屬並未消滅，被告陳裔潔抗辯本件時效已經消滅，不足採信。
㈣末查，如鈞院認被告等抗辯本件侵權行為之時效已經消滅，
為有理由，因被告既受有634萬5190元之利益致原告尚有634萬5190元損害，原告自得依民法第197條第2項不當得利返還請求權之法律關係請求被告返還其所受之利益，被告所受利益為634萬5190元。
三、被告部分：㈠被告陳志明則以：
⒈其未曾向原告佯稱該投資方案係屬被告三信商銀之商品：
本件被告陳志明在事發之際固為被告三信商銀之專員，原告亦為被告三信商銀之客戶無誤，然被告陳志明在向原告介紹此一商品時，實已明白向原告告知，此乃被告陳志明之朋友陳裔潔所招攬之匯創投資公司之商品，被告從未佯稱為三信商銀之投資商品，此可由證人李隆時在刑事審理程序時，明確證稱被告陳志明並沒有說是三信商銀之金融商品，顯見被告陳志明並未有任何佯裝三信商銀商品之行為。此外，關於原告之前後兩次投資款項，均係直接由原告簽名，而以匯款之方式將其款項逕自匯至匯創公司帳戶而購買投資匯創公司之國外金融衍生產品（詳被證6、被證7匯款單），足徵被告陳志明並未欺罔原告稱該產品係屬三信商銀之商品，益徵關於原告之系爭投資款項，事實上均係由原告自行所匯出，而非由被告陳志明經手其款項抑或收受該款項，難謂被告陳志明僅因曾將此項投資管道介紹予原告，即認被告陳志明應對原告自行決定之投資行為負其損賠之責。
⒉至於系爭違反期貨交易等刑事案件之刑事第一、二審判決
所認定之偽造對帳單部分，事實上，該對帳單之製作人為被告陳裔潔（即陳美涵）所自行製作，被告陳志明對此並無任何教唆或指示被告陳裔潔製作該內容不實之對帳單，此業經被告陳裔潔在前揭刑事案件之一、二審之審理庭中均坦承在卷，並證稱被告陳志明確實不知該對帳單為偽造等語，足證該對帳單縱有所不實，亦係被告陳裔潔所為，而與被告陳志明無涉，故關於被告陳裔潔以此不實對帳單而對原告所為之侵權行為，理應由其自負其責，自無由被告陳志明對此負侵權責任之餘地。至於前開刑事案件刑事第二審刑事判決在認定偽造之對帳單上，雖變更刑事一審判決之見解，而認定被告陳志明並未參與偽造對帳單之客觀犯行，且認被告陳志明並非自一開始即知悉該對帳單係屬偽造而持以詐欺原告之用，惟仍被告陳志明應係因「97年12月底」自行發生虧損之後，卻面對其他客戶只有賺錢、未有虧損之對帳單，而應已有預見該對帳單係屬偽造之預見可能性，進而認定被告陳志明係在此時始以「不確定故意」之犯意而為共犯。但對此被告陳志明仍有不服而聲明上訴，然縱退步而暫且不論此部分之事實真相，而姑且以該二審刑事判決所認定事實觀之，縱鈞院認被告陳志明亦應負侵權行為損賠之責，至多亦僅須針對二審判決所認定之97年12月底以後所發生之投資情形，始應就此不確定故意而負賠償之責，其理甚明。核諸本件原告所請求之款項共有二筆，其中一筆為97年2月22日匯款至澳門匯創公司帳戶打94萬1821元（見被證6），另一筆則為99年3月30日同樣匯至澳門匯創公司之572萬5200元（見被證7），且兩筆款項均係以匯款方式直接匯至匯創公司帳戶，而非交付現金予被告陳志明，則關於此兩筆匯款款項中之第一筆款項，既係在97年12月底之前，則被告陳志明並未知悉對帳單係偽造之情形下所匯款，顯見此部分款項即非屬被告陳志明所施以侵權行為而生之損害，而純屬原告自行主動投資之行為而已，原告自無請求被告陳志明賠償之餘地甚明。至於，原告所匯之第二筆款項，既係直接匯至匯創公司之帳戶內，而非交付現金予被告陳志明，已如前述，可知原告主要係源於投資行為而匯款，則被告陳志明針對此筆投資款項既未有經手抑或詐欺之情事，且關於原告所匯入之投資款項部分，均係由被告陳裔潔指示而匯入其指定之投資帳戶，無一款項係由被告陳志明所收取或佔有，足徵被告陳志明對原告之款項並無任何詐騙或侵占之行為，自不該當民法第184條關於侵權行為之構成要件，自無從依侵權行為或不當得利規定負其損害賠償之責甚明。
⒊退言之，縱認被告陳志明應負賠償責任，然原告係於99年
6月23日即對被告陳志明提起刑事告訴，惟迄至101年7月18日始提出民事侵權行為損賠之起訴，顯已逾越民法第197條第1項所規定之侵權行為損害賠償請求權之二年消滅時效，被告陳志明就此部分為時效抗辯，原告自無再據為請求之餘地甚明。
⒋末查，本件原告於被告陳志明提出上開時效抗辯後，嗣即
改依民法第197條第2項之規定，而以不當得利法律關係為備位請求，惟按民法第197條第2項條文可知，原告基於不當得利法律關係所得請求者，係限於『因侵權行為所受之利益」，此節顯與依侵權行為所得請求之損害賠償範圍並不完全相同，其理甚明。是依上開規定可知，原告所得請求返還者，乃被告因侵權行為所受之利益，且應由原告自行舉證證明被告陳志明因此而獲有何種利益？多少利益？始才能據為請求返還。然事實上被告陳志明在本件中僅僅協助同案被告陳裔潔招攬該投資型商品，故原告所匯之款項均係匯入匯創公司之帳戶之內，而非匯入被告陳志明之帳戶，且該投資商品之操作係由被告陳裔潔所為，被告陳志明根本未有因此而受有任何利益，此由偵卷所有證據資料均顯示未有一筆款項係流向被告陳志明之相關帳戶，即可證悉，顯見被告陳志明根本未因此一事實而獲有任何利益，依法即無任何利益得以返還。
⒌據上論結，本件被告陳志明自始至終均僅係單純將本件投
資介紹給原告，並未涉及以詐術而使其陷於錯誤導致其發生損害之情事，亦未有因此而受有任何不法之利益，已如前述，且因本件侵權行為請求權業已罹於時效，原告依法自無從向被告陳志明請求負損害賠償或返還利益之餘地。
㈡被告陳裔潔則以：本件原告於97年2月22日交付被告陳志明
94萬1821元，於99年3月30日交付572萬5200元代購買美金，認被告陳裔潔為共同侵害其權利之人，惟原告遲自101年8月3日向鈞院刑事庭提起刑事附帶民事訴訟追加陳裔潔為共同被告，並依民法184條、185條請求損害賠償，依上揭民法第197條規定，原告損害賠償請求權消滅時效，業已二年間不行使而消滅。再者，原告委託被告陳志明購買美金賺取匯差，並無與被告陳裔潔有意思表示合致，也無委託被告陳裔潔購買美金，被告陳裔潔否認為共同債權行為人，也否認受有利益，依最高法院19年上字第38號判例意旨，原告自應就其權利被侵害之事實負舉證責任。又原告委託陳志明係買賣美金等期貸，為一衍生性金融商品，且所謂詐欺，須有詐欺故意，並須被害人因行為人之詐術陷於錯誤，而交付財物，並因此而受損害，始克成立。然從事期貸交易之客戶，其交付金錢，係匯至某個特定之帳戶內，該帳戶仍為該客戶所有，並得在該帳戶內，從事外匯之買賣，其盈虧端視其操作外匯買賣當否而定，非客戶金錢一匯入帳戶，被告即騙得該金錢而詐欺既遂，且任何投資本有其風險存在，尤其期貨為一衍生性金融商品，屬高風險、高報酬的投資工具，投資人涉及期貨交易時，更應注意本身能夠暴露於風險之程度，且市場行情與經濟景氣循環、金融風暴、政治紛擾動盪等，有明顯之連動，所生風險自然難以掌控，此為眾所周知之事。況原告上揭期貨帳戶之資金，委託匯創公司團隊下單操作，被告陳裔潔及團隊均無法任意將款項自原告之帳戶轉出私有，殊難僅因投資結果之損失，即謂被告主觀上有何不法所有或利益之意圖；另觀簽訂之信託投資合約書，既明定投資風險，尚難以原告投資外匯，匯款至原告個人投資帳戶，以供買賣外匯商品，即遽認有何不法所有或利益之意圖，被告實無詐欺侵害原告之權利，自不負債權行為損害賠償責任可言。
㈢被告三信商銀則以：
⒈由被告陳裔潔於刑事案件供述可證，各該對帳單確係陳裔
潔一人所偽造，被告陳志明並不知情，被告陳志明並無製作假帳單，更無教唆陳裔潔製作虛假對帳單之侵權行為。
被告陳志明均依原告指示，以原告名義或自己之名義為原告將投資款項匯至被告陳裔潔所指定之帳戶做外匯之投資，並無任何款項留給被告陳志明個人，被告陳志明並無實施詐欺行為。是本件倘審理結果認被告三信商銀所雇用行員陳志明有對原告實施詐欺、偽造不實對帳單之侵權行為，惟被告三信商銀仍應免於民法第188條第1項規定之連帶損害賠償責任，理由如下：
①本件被告陳志明於推銷澳門匯創公司系爭外匯商品時，
已明確表示系爭外匯商品並非被告三信商銀銷售之商品，因此被告陳志明向原告推銷系爭外匯商品，顯與執行（三信商銀行員）之業務無涉。況且被告陳志明推銷澳門匯創公司之外匯商品，或有違反期貨交易法之可能，然而違反期貨交易法係侵害國家社會對於金融秩序管製法益，並非侵害期貨投資人之財產權，被告陳志明於推銷澳門匯創公司之外匯商品，自不能認係侵權行為。
②本件倘審理結果認被告三信商銀所僱用行員陳志明為偽
造不實對帳單之侵權行為，然而該行為時間點係陳志明個人與各該投資人（包含原告等）成立類似委任之契約關係後，基於受任人報告處理事務顛末之義務而竟為偽造文書之犯罪行為，此應屬被告陳志明個人犯罪行為，顯非執行（三信商銀行員）之業務，亦非（三信商銀行員）職務上予以機會之行為。
③且查被告陳志明任職被告三信商銀理財專員期間，被告
三信商銀本於選任、監督所屬職員之注意義務，曾向被告陳志明宣達：「本人（陳志明）不得為圖利自己而利用職務之便推介、銷售或轉介任何非屬銀行（被告三信商銀）所提供之商品或服務。」、「本人（陳志明）不得藉職權之便不法圖利自己、他人或接受傀贈招待，且不得利用職務上之機會加損害於人，否則依相關法令論處」等語，此並經被告陳志明簽署知悉並同意遵守被告三信商銀規範上述禁制行為，堪認被告三信商銀對於所僱用職員，已善盡選任、監督之相當注意。
④承上，被告三信商銀對於所僱用職員，已善盡選任、監
督之相當注意，被告陳志明縱有偽造對帳單之行為，亦係個人犯罪行為，顯非執行（三信商銀行員）之業務，亦非（三信商銀行員）職務上予以機會之行為。被告三信商銀自應免於民法第188條第1項規定之連帶損害賠償責任。
⒉倘被告陳志明向原告訛稱系爭投資之外匯產品，為被告三
信商銀之商品，衡情，原告必須就購買系爭投資之外匯產品與被告三信商銀簽訂「信託契約（委託契約）」委託被告三信商銀依其所指定之方式投資該金融商品，並於被告三信商銀開立活期存款帳戶，以利受託人（銀行）為委任人（原告）辦理扣款投資；投資購買該金融商品後，被告三信商銀按月寄送交易對帳單，顯示投資交易金額、累計盈虧等，交易對帳單必然以被告三信商銀之名義行使。此為合法金融投資商品申購之基本常識。然觀之系爭投資之外匯產品：⑴原告均未與被告三信商銀簽訂「信託契約（委託契約）」委託被告三信商銀依其等所指定之方式投資申購該外匯產品；⑵投資申購外匯產品之款項，正常之情形係信託契約之受託人（銀行）依約定自投資人設於該銀行之活存帳戶逕行扣款以資處理匯款作業。而本件係原告依被告陳志明指定，將款項匯入陳志明、陳裔潔等「其他私人帳戶」，明顯與前述合法金融商品之投資申購流程有違；⑶又前開刑事卷附偽造之對帳單，完全沒有顯示係被告三信商銀製作名義，一望即知與被告三信商銀無關。上述各節，均屬於一般交易人望而即知不合理之顯然瑕疵，原告自可輕易察覺其所為系爭投資之產品顯非被告三信商銀之商品，而係未經政府許可之外匯保證金商品（地下期貨），原告竟始終未向被告三信商銀求證確認，致被告三信商銀無從發現原告所稱被告陳志明「不法行為」。而刑事判決所認定被告陳志明之「不法行為」，係其個人犯罪行為，已如前述。原告主張被告三信商銀應負民法第188條第1項規定之連帶損害賠償責任，為無理由。
⒊退步言之，如被告三信商銀須負民法第188條第1項規定之
連帶損害賠償責任，惟原告本即知悉被告陳志明受僱於被告三信商銀任職，且原告至遲於99年6月23日即已知悉所謂被告陳志明「侵權行為」之事實並已依法提起刑事告訴，然卻遲至103年4月17日始具狀追加起訴被告三信商銀請求連帶負侵權行為損害賠償責任，明顯逾民法第197條所規定二年請求權時效。被告三信商銀依法提出時效抗辯，拒絕賠償，洵屬有據。
⒋末查，被告陳志明等人縱有共同侵權行為情事，然而本件
原告係匯款美金3萬元及美金18萬元至香港上海匯豐商業銀行帳戶，被告三信商銀並未受有任何利益。即令被告三信商銀提出時效抗辯而受有免於僱用人連帶賠償責任之利益，亦係依據民法第197條第1項、民法第144條第1項規定合法行使權利之當然結果，為有法律上之原因，自不構成不當得利。是以原告依不當得利返還請求權之法律關係，請求被告三信商銀給付原告634萬5190元，顯無理由。
㈣並均聲明：原告之訴駁回。願供擔保請准免為假執行。
四、本件兩造間不爭執之事項：㈠被告陳志明任職於三信商銀南門分行。
㈡原告曾於97年2月22日在三信商銀的匯出匯款申請書上簽名
，該匯款申請書上載明金額為94萬1821元（即美金3萬元）。
㈢原告曾於99年3月30日在合作金庫銀行中興分行匯款申請書
上簽名，該匯款申請書上載明金額為572萬5200元（即美金18萬元）。
㈣原告係於99年6月23日具狀對被告陳志明提起詐欺罪刑事告訴。
㈤原告於103年4月17日具狀追加被告三信商銀請求連帶負侵權行為損害賠償責任。
五、本件兩造間爭執之所在厥為：㈠先位部分爭點：⒈被告陳志明及陳裔潔是否該當侵權行為的構成要件？⒉被告三信商銀在選任受僱人及監督之上是否已盡相當之注意義務？⒊本件侵權行為之損害賠償請求權，是否業已因時效而消滅？㈡備位部分爭點：原告交付給被告陳志明634萬5190元，是否無法律上的原因，致被告陳志明、陳裔潔、三信商銀分別受有利益？如是，被告三人究竟因此受有多少利益？茲說明如下：
㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同。民法第197條第1項定有明文。又關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為據（最高法院72年台上字第738號判例）。是請求權人若實際知悉損害及賠償義務人時，即起算時效，並不以賠償義務人坦承該侵權行為之事實為必要，至該賠償義務人於刑事訴訟中所為之否認或抗辯，或法院依職權所調查之證據，亦僅供法院為判刑論罪之參酌資料而已，不影響請求權人原已知悉之事實。最高法院85年度台上字第213號判決要旨可資參照。次按民法第197條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行，並無影響，最高法院著有49年台上字第2652號判例要旨可資參酌。
㈡經查，本件原告主張被告陳志明於97年間與被告陳裔潔共同
意圖為自己不法之所有，推由被告陳志明出面向原告佯稱可代原告在該分行買賣美金賺取匯率差價並提高被告陳志明在該分行之業績，原告不疑有他，即於97年2月22日交付被告陳志明94萬1821元委託被告陳志明代為購買美金3萬元。嗣於99年3月間，被告陳志明再與被告陳裔潔共同意圖為自己不法所有，推由陳志明向原告佯稱美金匯率已降低，向原告表示要代理原告將原告所有部分存款金額用以購買美金，並佯稱委託陳志明在該分行代為購買美金可提高陳志明在該銀行業績，原告因信賴被告陳志明在該分行任職並為幫助被告陳志明在銀行之業績，不疑有他，因而陷於錯誤，原告遂於99年3月30日將572萬5200元委託被告陳志明代為購買美金，惟被告陳志明竟未將該款購買美金，迄99年4月間原告發覺有異，即依法提出告訴，並經檢察官提起公訴，而認被告陳志明、陳裔潔二人對原告應負民法第18 4條第1項、第185條之共同侵權行為責任等語，而於101年7月17日始對被告陳志明提出刑事附帶民事起訴狀，請求被告陳志明賠償損害，嗣於101年8月3日再具狀追加被告陳裔潔。然查，本件原告於99年6月23日具狀對被告陳志明提起刑事告訴時，即於該刑事告訴中載明：「告訴人於10多年前即在三信商業銀行南門分行開戶，於95年間認識當時在該分行任職之被告陳志明，告訴人在該分行之業務往來，均由被告陳志明代為處理，被告陳志明對告訴人之財務狀況甚為瞭解，於97年間認為有機可乘，遂意圖為自己不法之所有，向告訴人佯稱可在該分行代為買賣美金賺取匯率差價，並提高被告陳志明在該分行之業績，告訴人不疑有他，即於97年2月22日交付被告陳志明94萬1821元委託被告陳志明代為購買美金3萬元。惟被告當時並未代告訴人購買美金，竟將該款投資國外商品，告訴人長期信賴被告陳志明在三信商銀任職，且對告訴人服務週到，致未向被告陳志明索取購買美金之單據，且被告陳志明亦未將購買之單據交付告訴人，告訴人不知被告陳志明未代其購買美金。嗣於98年10月間美金已經漲價，告訴人要求被告陳志明出售美金3萬元，被告陳志明向原告佯稱美金會再漲更高，出售1萬元就好，並佯稱已出售美金1萬元，而交付告訴人32萬1831元。再於99年1月至3月間，告訴人委託陳志明代為存入該分行之現金已達3417萬元，被告陳志明因原告長期對其信賴，認為有機可乘，再意圖為自己不法所有，於99年3月間向告訴人佯稱美金匯率已降低，向告訴人表示要代理告訴人將上開存款購買美金，告訴人因上開存款另有用途，不想購買美金，被告陳志明每天不斷向告訴人遊說並佯稱委託陳志明在該分行代為購買美金可提高陳志明在該銀行業績，告訴人因信賴被告陳志明在該分行任職並為幫助被告陳志明在銀行之業績，不疑有他，因而陷於錯誤，遂於99年3月30日將上開存款中572萬5200元委託被告陳志明代為購買美金18萬元，惟至99年4月間，被告陳志明告知告訴人購買美金的錢已經全部虧掉了，告訴人覺得可疑，告訴人遂要求被告陳志明將購買美金之單據交付告訴人，被告陳志明始終不願交出，近日始將購買美金之單據影本交付告訴人，告訴人始知被告陳志明佯稱代告訴人購買美金，其實並未用以購買美金，告訴人始知被告陳志明詐騙告訴人之現金用以投資國外商品，涉嫌詐欺。」等語，此有99年6月18日具狀之刑事告訴狀影本1份在卷可稽，互核上開99年6月18日刑事告訴狀及101年7月17日刑事附帶民事起訴狀所載內容，皆大致相符，且由上開刑事告訴狀內容，足徵本件原告就系爭侵權行為（即詐欺）之損害（即所交付之現金扣除已領回部分合計634萬5190元）及賠償義務人（即被告陳志明）業已知悉，則按諸上開判例意旨，本件原告對被告陳志明之系爭侵權行為損害賠償請求權，自99年6月18日原告知悉時起，二年間不行使而消滅，而原告於101年7月17日始起訴請求損害賠償，則其請求權顯已罹於時效而消滅，是被告陳志明前開所為時效抗辯，洵屬有據，自堪採信。
㈢又按債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部
債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免除其責任。前項規定，於連帶債務人中之一人消滅時效已完成者，準用之。又連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。民法第276條、第280條分別定有明文。準此，連帶債務就消滅時效已完成之債務人應分擔部分，他債務人既同免其責任，則於命他債務人為給付時，即應將已罹於消滅時效之債務人應分擔之債務額先行扣除，不問該債務人是否援用時效利益為抗辯，而異其法律效果，始能避免他債務人於給付後，再向該債務人行使求償權，反使法律關係趨於複雜及剝奪該債務人所受時效利益之弊。最高法院98年度台上字第775號判決要旨可資參考。查原告於上開對被告陳志明提起刑事詐欺告訴後，在該詐欺案件刑事偵查中告訴代理人曾到庭陳稱：「本件案發前，被告（指陳志明）從來沒有把買美金的資料及相關報表交給告訴人，被告與陳美涵（即被告陳裔潔）應是共犯結構。」等語（見99年8月20日詢問筆錄附於台中地檢99年度交查字第187號偵查卷第45頁），顯見原告亦已知悉被告陳裔潔係賠償義務人屬實；其次，原告固於本院刑事庭審理期間之101年8月3日具狀追加陳裔潔為本件刑事附帶民事損害賠償之被告，並經本院刑事庭一併裁定移送民事庭審理在案。惟按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。前項請求之範圍，依民法之規定。刑事訴訟法第487條定有明文。另被上訴人某乙雖經第一審刑事判決認為侵占，但其刑事判決既因未經起訴，根本違法，經原審撤銷，則其民事部分亦自無從附帶。最高法院19年附字第67號判例要旨可資參照。查本件被告陳裔潔違反期貨交易法等案件，經上訴第二審，業經臺灣高等法院台中分院審理判決在案，並於該刑事判決書（即102年度金上訴字第751號、102年度上易字第645號）第3頁犯罪事實欄中載明「陳裔潔對何朝西所為犯行未據起訴。」等語，按諸上開規定及判例意旨，原告就被告陳裔潔詐欺犯行部分提起刑事附帶民事訴訟，即非合法，應予駁回；而本件原告於本院審理程序進行中之104年7月30日始以言詞表明撤回對被告陳裔潔部分之刑事附帶民事起訴，並同時追加陳裔潔為被告等語（見本院104年7月30日言詞辯論筆錄第2頁），故原告對被告陳裔潔之侵權行為損害賠償請求權，亦屬已逾二年時效，是原告請求被告陳裔潔賠償損害，亦乏憑據，不應准許。
㈣另按連帶債務人中一人消滅時效已完成者，依民法第276條
第2項規定，固僅該債務人應分攤之部分，他債務人亦同免其責任。惟民法第188條第3項規定僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人有求償權，則僱用人與受僱人間並無應分擔部分可言，倘被害人對為侵權行為之受僱人之損害賠償請求權消滅時效已完成，僱用人自得援引該受僱人之時效利益，拒絕全部給付。最高法院85年度台上字第651號判決要旨可資參照。查本件被告陳志明為被告三信商銀之受僱人，且原告對被告陳志明之系爭侵權行為損害賠償請求權消滅時效已完成，業如前述，按諸上開判決意旨，被告三信商銀對於本件原告請求其賠償損害，自得依法拒絕給付。
㈤綜上，原告之系爭侵權行為損害賠償請求權消滅時效已完成
，已如前述。從而，原告依民法第184條第1項前段、第185條及第188條第1項請求：⑴被告陳志明、陳裔潔應連帶給付原告634萬5190元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵被告陳志明、三信商銀應連帶給付原告634萬5190元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶前二項金額如其中任一被告已為全部或一部之給付者，其他被告於其給付範圍內免給付之義務。洵屬無據，應予駁回。
㈥至按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損
害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。民法第197條第2項固有明定。又損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，逾前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第197條第2項定有明文。該項規定旨在表示賠償義務人因侵權行為受有利益時，得發生損害賠償請求權與不當得利返還請求權之競合。此觀該條立法意旨載明：「損害賠償之義務人，因侵權行為而受利益，致被害人蒙受損害時，於因侵權行為之請求權外，更使發生不當得利之請求權，且此請求權，與因侵權行為之請求權時效無涉，依然使其能獨立存續」，足見不當得利返還請求權與侵權行為損害賠償請求權係處於獨立併存互相競合之狀態。故上開規定所謂「依關於不當得利之規定」，請求加害人返還其所受之利益，仍須具備不當得利請求權之構成要件。而民法第179條規定之不當得利，須當事人間財產損益變動，即一方所受財產上之利益，與他方財產上所生之損害，係由於無法律上之原因所致者，始能成立；倘受益人基於債權或物權或其他權源取得利益，即屬有法律上之原因受利益，自不成立不當得利。最高法院著有101年度台上字第1411號判決要旨可資參考。又又表意人撤銷其因被詐欺而為之意思表示，應於發見詐欺後一年內為之，民法第93條前段定有明文。
該項期間係法定除斥期間，其時間經過，撤銷權即告消滅，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應依職權予以調查審認，以為判斷之依據。最高法院亦著有88年度台上字第1236號判決要旨可資參照。
㈦查本件原告既主張被告陳志明、陳裔潔二人共同詐欺，即其
所為投資國外衍生性商品之意思表示，係遭被告陳志明、陳裔潔二人詐欺所為，則依民法第93條規定，原告應於發見詐欺後一年內為撤銷投資之意思表示。然原告既自承於99年4月間即發覺有異，僅向被告陳志明、陳裔潔二人請求侵權行為損害賠償，並未撤銷其與被告陳志明、陳裔潔二人間之投資意思表示，則其與陳志明、陳裔潔二人間投資契約難謂已失其效力，故原告與陳志明、陳裔潔二人間既有投資契約關係，則其交付投資款項，即屬有法律上之原因關係，在未撤銷而失其效力前，難謂無法律上之原因，是本件原告依民法第197條第2項規定請求被告陳志明、陳裔潔、三信商銀返還利益，即屬無據，不應准許。
六、綜上所述，本件原告依侵權行為規定請求被告陳志明、陳裔潔、三信商銀賠償損害，既因原告該項請求權已罹於時效致被告為時效抗辯有理由，已如前述；而原告再依民法第197條第2項規定，請求被告陳志明、陳裔潔、三信商銀返還不當得利，然原告就其主張已符合不當得利構成要件事實，未能舉證以實其說，亦如前述。從而，原告：⒈先位請求：⑴被告陳志明、陳裔潔應連帶給付原告634萬5190元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵被告陳志明、三信商銀應連帶給付原告634萬5190元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶前二項金額如其中任一被告已為全部或一部之給付者，其他被告於其給付範圍內免給付之義務。⒉備位聲明：⑴被告陳志明、陳裔潔應連帶給付原告634萬5190元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵被告陳志明、三信商銀應連帶給付原告634萬5190元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶前二項金額如其中任一被告已為全部或一部之給付者，其他被告於其給付範圍內免給付之義務，皆無理由，均應駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，亦與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 25 日
民事第四庭 法 官 夏一峯上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 25 日
書記官 陳建分