臺灣臺中地方法院民事判決 103年度簡上字第171號上 訴 人 游慶林被上訴人 楊秀梅訴訟代理人 鄭隸芳上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國103年3月13日本院臺中簡易庭102年度中簡字第2732號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭於民國103年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人方面：
（一）於原審起訴主張：
1、上訴人提供如附表所示之土地及建物，設定最高限額新臺幣（下同）100萬元之抵押權予被上訴人，以擔保50萬元之借款債權，並於民國89年1月19日，辦妥抵押權設定登記在案（下稱系爭抵押權）。嗣上訴人於100年11月21日匯款50萬元予被上訴人，業已清償全部債務完畢，被上訴人並撤回其強制執行聲請（本院100年度司執字第78896號），詎被上訴人竟不履行約定塗銷系爭抵押權之登記。上訴人本於系爭不動產所有權人之地位，自得請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記。
2、否認被上訴人所提出借貸契約書（下稱系爭借貸契約書）之真正，其上上訴人之簽名印章與本票及支票上的簽名印章不同，尤以「游」字之書寫法最為明顯不同，且被上訴人之用印均清晰可見，反觀上訴人之用印則模糊不清，甚至多處有印章重疊的現象，上訴人否認其上簽名用印為上訴人所為。而系爭借貸契約書上列有慶林工程股份有限公司為連帶保證人，違反公司法第16條第1項之規定；且其上清償日期有塗改，卻無上訴人用印確認，清償日期由94年1月17日變更為90年1月17日，卻未同步變更本票與支票上的到期日，致債務究應何時清償，生有矛盾；另簽約完甫半年即變更契約內容，顯違反常理；又其上遲延利息部分載明以每萬元月付被上訴人300元，如未滿1個月以1個月計算，惟土地建物他項權利變更契約書、臺中市中正地政事務所核發之他項權利證明書之內容，卻無遲延利息之約定，與系爭借貸契約書關於遲延利息之記載明顯不符；再者，違約金的部分係以手寫方式呈現，未另標註寫入日期，只有不清晰的上訴人用印，違約金以下之約款是在89年1月20日就已寫入，與89年1月19日臺中市中正地政事務所的他項權利證明書及本院99年度司拍字24號民事裁定記載之遲延利息內容不符；此外，依本院99年度司拍字第24號民事裁定記載，被上訴人係主張上訴人於89年1月20日、93年1月19日分別向被上訴人借款50萬元，然系爭借貸契約書上所記載借款本金僅為50萬元，亦可見被上訴人辯解不實。
3、聲明：被上訴人應將坐落如附表所示之不動產，於89年1月19日設定最高限額100萬元之抵押權登記，予以塗銷。
（二）上訴意旨及於本院之補充陳述：
1、兩造當初約定借款利息為每月1萬元，付息期間自89年1月19日至雙方約定清償日期90年1月17日，非如原判決所稱須自89年1月19日計算至100年11月21日上訴人匯還50萬元止，原判決以此認定上訴人主張為無理由，顯有錯誤。
2、上訴人並非於89年1月20日向被上訴人借款50萬元，而係上訴人在89年1月20日以前，已陸續積欠被上訴人借款20餘萬元，被上訴人後來又借給上訴人20餘萬元，故總共湊成50萬元，才設定系爭抵押權作為擔保。88年間，臺中市北區屬921地震重災區，上訴人向臺中中小企業銀行貸款有給予免利息優惠將近4年，上訴人並有其它營業收入，故被上訴人主張上訴人因春節年關急用，再向其借款系爭50萬元云云，係荒謬不實。被上訴人乃自行製作系爭借貸契約書充作其主張系爭抵押權所擔保最高限額100萬元債權存在之證明，然上訴人確實未簽署系爭借貸契約書。
3、上訴人僅承認系爭抵押權於89年1月18日向地政事務所遞件申請設定登記時，係由上訴人委請代書即證人方雅雯辦理；惟否認對系爭抵押權嗣於89年2月11日申請權利內容變更登記一事知情，亦否認有委請方雅雯續辦理系爭抵押權變更登記一事。方雅雯係上訴人兒子即證人游大城認識未久之友人，上訴人並不認識亦無其電話，否認被上訴人主張上訴人有偕同代書至臺北火車站對面希爾頓飯店會客室，要求被上訴人於抵押權設定契約書上用印一節；被上訴人於答辯狀中刻意以插入方式之模糊小字透過影印方式，寫上「攜同其」等字，並蓋上印章，致上訴人不查原意，甚有可議；兩造當時會面處並非在希爾頓飯店。系爭抵押權於89年1月18日辦理設定登記時，該次所提出之抵押權設定登記申請書之內容，係方雅雯於89年1月16日下午至上訴人家中填寫完畢，交與上訴人於17日帶上臺北，後由游大城於翌日即18日上午搭乘證人方雅雯之坐車，一同前往臺中市中正地政事務所辦理設定登記完成，且該次抵押權設定登記申請書上之筆跡寬薄一致，可見為同一人所書寫。但系爭抵押權嗣於89年2月11日辦理變更登記一事，上訴人毫不知情，更不知悉有系爭借貸契約書存在，89年2月11日變更抵押權設定登記書上有二種寬薄不同之筆跡，顯係不同時間、以粗細不同筆跡書寫，且被上訴人復未再提及此次變更登記亦由上訴人偕同代書北上與被上訴人會晤簽署用印，顯有疑問。況方雅雯於103年4月3日與游大城見面時曾陳稱：89年2月11日變更抵押權設定登記書上代理人地址確實是伊的，筆跡亦很像伊所寫，但伊於89年還不會使用電腦，故文件中出現電腦打字，令人不解等語。嗣經游大城要求方雅雯出庭作證，方雅雯卻不再接聽電話及訊息，迴避作證義務，實有可議。此外，89年2月11日辦理變更抵押權設定登記書所附上訴人國民身分證影本的註記欄中所留存選舉印章印文數目，少於89年1月18日辦理抵押權設定登記書所附上訴人國民身分證影本，兩份國民身分證影本顯非相同。倘若第二次變更登記亦為上訴人所辦理，前後辦理僅相隔25天，所使用之國民身分證影本應係相同，不可能發生辦理變更設定登記時，卻使用更早期之國民身分證之情事。
二、被上訴人方面：
（一）於原審答辯意旨：上訴人於89年1月19日向被上訴人借款50萬元，並立有系爭借貸契約書，約定利息無，違約金以每逾1日以千分之2計算，清償日期為90年1月17日。而上訴人屆期未能清償，乃陸續簽發本票（發票日90年1月5日、票面金額50萬元、到期日92年1月20日、票號529855，下稱系爭本票）及支票（交付日92年8月間、票載發票日93年1月19日、付款人台中市第二信用合作社五權分社、票面金額50萬元、票號DK0000000，下稱系爭支票）交付被上訴人收執，皆用以支付系爭50萬元借款之違約金，上訴人尚未清償系爭借款本金。並聲明：上訴人於原審之訴駁回。
（二）於本院補充陳述要旨：
1、系爭50萬元借款，確實是上訴人於89年1月19日所新借借款，與其前欠借款無關。蓋上訴人自70年間起，即陸續向被上訴人配偶鄭隸芳借款，迄89年1月間上訴人於前欠債務尚未清償，欲再向被上訴人借款50萬元供其春節年關急用，經兩造協商結果，同意上訴人前欠鄭隸芳之舊債務20萬餘元，由上訴人簽具支票及本票自89年2月19日起分期償還鄭隸芳，至於向被上訴人所新借系爭50萬元，則由上訴人自願提出其名下如附表所示系爭不動產，設定第二順位抵押權本金最高限額100萬元予被上訴人供作借款債權之擔保，並言明借款期間為1年。上訴人乃於89年1月17日偕同代書至臺北火車站對面希爾頓大飯店（現改為凱撒大飯店）會客室與被上訴人會晤，要求被上訴人以便章在抵押權設定契約書及其他特約事項等表格上用印，並言明僅借款1年即清償後，交由上訴人攜回臺中，並送地政機關辦理登記事宜。上訴人復於89年1月20日下午再攜帶系爭不動產登記簿謄本，被上訴人及鄭隸芳則攜帶50萬元現金，仍約在希爾頓飯店會面，當上訴人拿出上開文件交由被上訴人審視，經被上訴人發覺權利存續期間及清償日期均登載為94年1月17日，與原所約定僅借款1年即為清償有異，當時被上訴人即不願出借系爭50萬元借款，惟因上訴人向鄭隸芳百般央求，被上訴人念及兩造多年情誼，上訴人並保證負全責辦理他項權利變更登記，將債權清償日期改為90年1月17日，倘逾期未能清償，上訴人願支付每逾1日以貸款總金額千分之2計算之違約金，而抵押權變更登記事項均由上訴人自行辦理。當日上訴人即就系爭50萬元借款部分，簽具系爭借貸契約書（兼作借據）1式2份、共同連帶借用保證書1件，另簽發台中市第二信用合作社五權分社甲存628帳號支票14張（每張票面金額1萬元）及本票2紙（到期日分別為89年8月19日、89年11月19日，票據號碼分別為529852、529853，面額均為3萬元），作為分期償還上訴人前欠鄭隸芳之舊債。被上訴人就將系爭50萬元借款交付於鄭隸芳，再由鄭隸芳轉交上訴人夫妻清點無誤，後上訴人於系爭借貸契約書上簽立「收訖現金伍拾萬元正」等文字及簽名用印，故上訴人陳稱系爭借款非新借款項、係與前欠舊債累積合計達50萬元、其已交付支票14張（票面金額各1萬元）及本票2紙（票面金額各3萬元）清償系爭借款及利息云云，均為不實在。
2、原審102年11月7日言詞辯論筆錄第2頁倒數第8至5列關於「（法官問：被告認定原告在100年11月21日所匯之50萬是清償本金還是違約金？）我認為是本金」之記載，筆錄漏列「本票」二字，被上訴人原意應為上訴人所清償者為「（系爭）本票本金」，而非「系爭借款本金」；亦即上訴人於100年11月21日所匯50萬元乃清償本院100年度司執字第78896號給付票款強制執行事件中之系爭本票票面金額50萬元，而非系爭抵押權設定最高限額100萬元中之本金50萬元。兩造於89年1月20日簽立系爭借貸契約書、共同連帶借用保證書及所辦理之系爭抵押權設定契約書及他項權利變更契約書，均係上訴人及其指定之代書持向臺中市中正地政事務所辦理登記事宜，被上訴人夫妻從未前往臺中市中正地政事務所，系爭借貸契約書、共同連帶借用保證書均係上訴人親自簽名及蓋用印鑑章，系爭本票及系爭支票亦皆為上訴人親自簽發。
3、上訴人於原審所提出原證2匯款單影本，係由訴外人傅思昀匯款50萬元予被上訴人，作為清償本院100年度司執字第78896號給付票款強制執行事件中，系爭本票之票款債務，並非上訴人所主張清償系爭借款本金50萬元云云。上訴人雖自始否認系爭借貸契約書之真正，然經原審法官於102年11月7日核對共同連帶借用保證書影本與正本無誤，諭知共同連帶借用保證書及系爭借貸契約書上「游慶林」之簽名相似，印文亦相似，上訴人始承認後面的簽名係伊簽的，惟上訴人仍另辯稱前面的「游慶林」不是伊簽的，不知怎樣把二張印在一起，亦無騎縫章云云，足證系爭借貸契約書係上訴人親自簽名用印無誤。且系爭借貸契約書上亦無上訴人所指用印模糊，多處印章重疊之情，足證上訴人係藉詞卸責。又兩造非有親戚關係，鄭隸芳當時年事已高，若非先為結清所有債權債務，理應無繼續借款給上訴人之道理。而上訴人為博取被上訴人信任，自願將多年舊債一次簽具前述支票14張及本票2紙共計20萬元交付鄭隸芳，作為分期攤還舊債；並以願設定系爭抵押權、於借款1年後之90年1月17日清償、逾期未清償願依每逾1日以貸款總額千分之2計付違約金、以慶林工程股份有限公司簽具共同連帶借用保證書等為條件，再向被上訴人借得系爭50萬元借款。至於系爭抵押權設定契約相關文件乃由上訴人攜回臺中負全責辦理他項權利變更登記事宜，約隔一星期，上訴人自臺中來電告知辦理他項權利變更登記，需債權人之印鑑證明書，請被上訴人準備好，俟上訴人夫妻於89年2月偕同代書，仍在希爾頓大飯店會客室，要被上訴人拿出印鑑證明書及印鑑章，交由其在他項權利變更契約書等文件用印後，再交還印章。上訴人現卻否認辦理他項權利變更契約書以圖推卸責任，委不足採。再依臺中市中正地政事務所103年7月4日中正地所一字0000000000號函說明二所示，其89年1月18日及89年2月11日兩次登記收件清冊記載，均為上訴人指定之代書方雅雯送件及領件，被上訴人及鄭隸芳卻從未見過方雅雯，迄方雅雯出庭作證始為初次見面，可見系爭抵押權設定登記及變更登記過程，俱由上訴人主導填寫無誤。
4、上訴人主張清償日期變更卻未同步變更系爭本票及系爭支票上之到期日云云。惟查，系爭本票發票日90年1月5日、到期日92年1月20日，系爭支票係於92年8月中旬交付、票載日期為93年1月19日，簽發時間均在89年2月11日辦理系爭抵押權變更設定登記完成之後，顯然無上訴人所指得於變更登記時併予變更本票到期日及支票發票日之情事。上訴人在在不實指控，欲抵賴兩造約定之違約金，顯無誠信可言。
三、原審判決上訴人敗訴。上訴人不服提起上訴；其上訴聲明為：原判決廢棄；被上訴人應將坐落如附表所示之不動產，於89年1月19日設定最高限額100萬元之抵押權登記，予以塗銷。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、法院之判斷：
（一）查上訴人主張前於89年1月19日提供其所有如附表所示之土地及建物，設定最高限額100萬元之抵押權予被上訴人，以擔保50萬元之借款債權，並於89年1月19日辦理抵押權設定登記在案（下稱系爭抵押權）；上訴人曾於100年11月21日委由訴外人傅思昀匯款50萬元予被上訴人；系爭抵押權迄今並未塗銷等事實，為兩造所不爭執，並有系爭土地、建物登記謄本（見補字卷第6至11頁）、匯款委託書（見補字卷第12頁）、臺中市中正地政事務所103年7月1日中正地所四字第0000000000號函檢送系爭抵押權設定登記申請資料（見本院卷第78至83頁）附卷可稽，堪信為真實，並作為本件判決之基礎，合先敘明。
（二）首先，被上訴人辯稱系爭抵押權係為擔保上訴人於89年1月20日向被上訴人借得50萬元借款（下稱系爭借款）之本金及違約金債權等語；上訴人則否認有於上開時間向被上訴人借得50萬元，並主張上訴人在89年1月20日以前，已陸續積欠被上訴人借款20餘萬元，被上訴人後來又借給上訴人20餘萬元，故總共湊成50萬元，才設定系爭抵押權作為擔保云云。經查，被上訴人此部分主張，據其提出與所述相符之共同連帶借用保證書（見原審卷第41頁），其上記載上訴人於89年1月20日向被上訴人借用50萬元之意旨，且經上訴人於原審102年12月5日言詞辯論期日當庭自承：對於該份共同連帶借用保證書之真實性不爭執等語在卷（見原審卷第38頁背面）；復依被上訴人提出系爭借貸契約書後半頁第18條記載有「民國89年1月20日收訖新臺幣現金伍拾萬元整。簽收人游慶林（簽名、蓋印）」（見原審卷第25頁），而上訴人於原審同次言詞辯論期日亦當庭自承：（系爭借貸契約書）後面的簽名是我的沒錯等語在卷（見原審卷第38頁背面）；再核諸前開共同連帶借用保證書上「游慶林」之印文2枚、系爭借貸契約書後段第18條關於收訖50萬元部分「游慶林」之印文4枚，均核與上訴人不爭執真正之89年1月18日系爭抵押權設定登記契約書上及所附上訴人臺中市北區戶政事務所印鑑證明上「游慶林」之印文要屬相同（參本院卷第43頁103年6月20日準備程序筆錄，上訴人明確陳稱：「89年1月18日抵押權設定契約書上的印章是我的沒錯」等語在卷）；則依民事訴訟法第358條第1項之規定，上開私文書既經本人簽名、蓋章，即應推定為真正。上訴人雖於本院審理時，改稱其否認有在上開連帶保證書上簽名，亦否認有在上開連帶保證書或系爭借貸契約書上簽名、用印云云（見本院卷第143頁背面至第144頁）；惟按，印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任（最高法院74年度台上字第2143號、86年度台上字第717號、90年度台上字第2308號判決要旨參照）；上訴人既未提出舉證方法足以推翻上開私文書推定為真正之認定，則其空言否認上開簽名，復否認蓋印於上開私文書上，均難認足採。基上所述，上訴人確實於89年1月20日向被上訴人借得系爭50萬元借款一節，應堪認定。
（三）其次，系爭抵押權先於89年1月18日經遞件申請辦理設定登記，復於89年2月11日經遞件聲請辦理變更登記，而申請變更登記內容包括：權利存續期間從「89年1月18日至94年1月17日」變更為「不定期」、清償日期從「94年1月17日」變更為「90年1月17日」、利息從「依照中央銀行利率計算」變更為「無」、遲延利息從「每百元日息1角計算」變更為「無」、違約金從「（空白）」變更為「每逾1日以貸款總額千分之2計算」、權利價值從「100萬元」變更為「本金最高限額100萬元」，有變更登記前、後之土地、建物登記謄本（見補字卷第6至11頁、本院卷第28至33頁）及前述臺中市中正地政事務所檢送系爭抵押權設定登記及變更登記之全部申請資料（見本院卷第78至89頁）附卷可稽。上訴人固否認知悉系爭抵押權於89年2月11日變更登記之內容，並否認兩造就系爭借款有關於違約金「每逾1日以貸款總額千分之2計算」之約定。惟查，證人方雅雯（即受上訴人委託辦理系爭抵押權登記之代書）於本院準備程序時具結證稱：「本件抵押權設定是我辦理無誤...當時我到債務人（即上訴人）家中，由債務人當場填寫89年1月18日遞件申請的資料交給我，當時我是跟上訴人的兒子游大城接洽...我依據債務人方面告訴我的資料將申請設定登記所需資料填載完備後...之後我就送件去地政事務所申請辦理...本件辦理抵押權設定我都是跟游大城接洽，過程中關於所需填載資料，我有些疑問有問游大城，但游大城叫我不要問太多，叫我照他所說的寫就是，因為游大城說他們只是需要有人代筆、代送件...所有的資料都是游大城提供的...」、「（問：辦理本件設定登記過程中，你有無與被上訴人楊秀梅女士或今日到庭之代理人鄭隸芳先生會面過或往取任何資料？）完全沒有見過面。」、「（問：提示本院卷第84至89頁，請證人確認89年2月11日該次變更申請登記資料，其上有哪些部分的筆跡是證人所書寫？）第84頁土地登記申請書上（第7欄委任關係欄）方雅雯的印文是我本人的，手寫的方雅雯也是我的字跡，第6欄附繳證件欄內之文字也像是我的筆跡，第8欄聯絡電話是我的電話沒錯，第10至16欄（申請人基本資料欄）關於代理人方雅雯之筆跡及印文是我的字跡及印文沒錯，而權利人及義務人兼債務人部分字跡也似乎是我的筆跡...。他項權利變更契約書，第14至24欄位（本院卷第86頁背面），第16、18至22欄位（第16欄係變更原因內容；第18至22欄係訂立契約之權利人及義務人姓名、出生年月日、統一編號、住所；第24欄係立約日期）感覺是我的筆跡...」等語綦詳（見本院卷第119至121頁）；證人游大城（即上訴人之子）於同次準備程序則係具結證述：「本件抵押權設定是我爸爸（即上訴人）找我幫他找人來辦理抵押權設定的手續，我就找來方雅雯，方雅雯確實到我家來辦理本件資料的填寫，但關於設定抵押權的相關資料，都是我爸爸提供的，我本人並沒有指示什麼資料要由何人填寫，都是照我爸爸的意思辦理。」等情明確（見本院卷第122頁）；雖證人方雅雯證述對於89年2月11日變更登記一事已無印象等語，證人游大城則證述不知有89年2月11日變更登記一事等語，惟證人方雅雯、游大城於本院證述時，距離本件抵押權設定變更登記已時隔14年餘，衡諸常情，隨時間遞嬗而去，人之記憶顯無法始終如新，其等無法清楚記憶有無辦理或辦理細節、詳情，尚非明顯違背事理常情；況系爭抵押權89年1月18日設定登記、89年2月11日權利內容變更登記之送件人及登記後領取他項權利證明書之人均為證人方雅雯一節，業經臺中市中正地政事務所以103年7月4日中正地所一字第0000000000號函覆及檢附登記收件清冊存卷可證（見本院卷第90至92頁）；則基上所述，堪認系爭抵押權於89年1月18日辦理設定登記及於89年2月11日辦理權利內容變更登記，均係證人方雅雯受上訴人方面之委託及指示代理辦理無誤，上訴人空言否認不知89年2月11日變更登記及其變更內容云云，難認可採。再者，系爭抵押權於89年1月18日辦理設定登記時，所檢附上訴人之印鑑證明書為89年1月10日申請製發（見本院卷第81頁背面），而於89年2月11日辦理變更登記時，所檢附上訴人之印鑑證明書則為89年1月27日申請製發（見本院卷第89頁），而上訴人既不爭執該等印鑑證明書上其印鑑之真正（見本院卷第143頁背面言詞辯論筆錄），足徵上訴人於89年1月19日辦理系爭抵押權設定登記後，復再另行申請印鑑證明以供89年2月11日辦理變更登記使用，則上訴人空言否認不知89年2月11日變更登記及其變更內容云云，益徵難以採信。此外，上訴人於上訴理由中業已陳稱「兩造當初約定借款利息為每月1萬元，係針對89年1月19日至『雙方約定清償日期90年1月17日』，約1年時間利息之約定」等語（見本院卷第7頁上訴狀），足徵上訴人對於系爭借款所約定清償日期為系爭抵押權變更權利內容登記後所記載之「90年1月17日」，而非原設定登記時所記載之「94年1月17日」等情並無爭執，則上訴人卻又稱不知89年2月11日變更登記及其變更內容云云，甚至於本院言詞辯論時當庭又改稱兩造未約定系爭借款何時清償云云（見本院卷第144頁），其先後主張容有矛盾，礙難採信。基上所述，系爭抵押權於89年2月11日變更權利內容登記，確為上訴人所知情且授意，則本件堪認兩造對於系爭抵押權係為供擔保上訴人於89年1月20日向被上訴人所借得之系爭50萬元借款債權、權利存續期間為不定期、清償日期為90年1月17日、利息「無」、遲延利息「無」、違約金為「每逾1日以貸款總額千分之2計算」、權利價值為「本金最高限額100萬元」等抵押權擔保權利內容，應有意思表示之合致，要堪認定。
（四）再查，上訴人固又主張曾簽發發票日為89年2月19日至90年3月31日之支票共14張（每張票面金額為1萬元，共計14萬元，付款人為臺中市第二信用合作社五權分社，支票詳細資料見原審卷第48頁一覽表）交付被上訴人收執兌現，用以清償系爭借款之利息云云。惟查，關於前述14張支票部分，業據被上訴人否認並說明係為清償上訴人前欠鄭隸芳舊債，要與系爭借款無關等情在案，而上訴人對於其所主張該14紙支票係為清償系爭借款之利息一事，並未提出舉證方法以實其說。且若依上訴人主張金額為計，無異系爭借款於借款後14個月即已收取利息14萬元，折合週年利率為百分之24，是否與系爭抵押權於89年1月18日辦理設定時所登記利息「依照中央銀行利率計算」相符，容有疑問，且更與89年2月11日權利內容變更後所登記利息「無」、遲延利息「無」等情顯不相符，故上訴人主張上開14萬元係用以清償系爭借款之利息云云，難認與事實相符，不足採信。
（五）又查，上訴人尚主張嗣於100年11月21日所匯款50萬元予被上訴人用以清償系爭借款之本金，故系爭借款全部債務均已悉數清償完畢等情。然查，系爭借款約定有逾期未為清償時，每逾1日即應以借款本金千分之2計付違約金，業如前述，而上訴人並不否認未於原約定清償日即90年1月17日清償借款本金50萬元一事，則被上訴人主張上訴人應依上開約定計付違約金，當屬有據。而依被上訴人訴訟代理人於原審所陳述：「上訴人簽發系爭支票及本票都是給付違約金的錢」（見原審卷第39頁）、「系爭本票到期日是92年1月，所以違約金是50萬元。系爭支票也是違約金（50萬元）。3年合計違約金100多萬元。借款沒有利息，所以違約金收得很高。」（見原審卷第47頁）、「90年1月17日上訴人應還款未還款，所以開了系爭本票50萬元違約金，違約金是以1天千分之2計算，1年違約金36萬元，2年就72萬元，但是上訴人只開50萬元的本票，伊就先拿了以後再說...之後伊本來要拿系爭本票去裁定強制執行，上訴人再開系爭支票給伊，要伊不要強制執行，開系爭支票時距離借款已經3年，所以系爭本票50萬元加上系爭支票50萬元，就跟3年的違約金108萬元很接近。」、「抵押權設定最高限額是100萬元，不管將來違約金是多少，伊也只能請求100萬元。」（見原審卷第53頁背面至第54頁），及於本院言詞辯論時陳述：「抵押權變更登記後，利息及遲延利息都變更為無，只剩按日千分之2計算的違約金，89年借的50萬元，到100年為止，（違約金）也至少應要100多萬元。」（見本院卷第144頁背面），可見被上訴人主張系爭借款應收取之違約金不應少於100萬元。至於上訴人於100年11月21日所清償之50萬元，究係清償系爭借款之本金或違約金，兩造迭有爭執；被上訴人辯稱係清償系爭本票之票載金額，而系爭本票又係因上訴人逾期未清償本金而簽發作為違約金之擔保及支付之用，故應認該筆50萬元係供清償系爭借款之違約金云云。經查，被上訴人持系爭本票聲請本院以93年度票字第13096號裁定准予本票強制執行確定在案；被上訴人又持系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭借貸契約書及系爭支票，聲請本院以99年度司拍字第24號裁定准予拍賣系爭抵押物確定在案；嗣被上訴人持上開本票確定裁定為執行名義，聲請本院以100年度司執字第78896號給付票款強制執行事件，暨持上開拍賣抵押物確定裁定，聲請本院以100年度司執字第101911號拍賣抵押物事件，對上訴人所有如附表所示不動產為強制執行；惟上訴人於100年11月21日匯款前述50萬元予被上訴人後，被上訴人即於同日具狀撤回100年度司執字第78896號之強制執行事件，其撤回狀記載：「...為給付票款強制執行事件，業將債務人所有不動產，實施查封在案。今日兩造達成和解，無庸強制執行，其抵押權聲請參與分配部分，容後再議。」，被上訴人再於100年11月27日以上訴人治喪期間不宜執行為由，具狀撤回100年度司執字第101911號強制執行事件等情，業經調取本院93年度票字第13096號、99年度司拍字第24號、100年度司執字第78896號（含100年度司執字第101911號）等案卷核閱無訛。承上所述，被上訴人於上開撤回狀上固有表明係針對本票裁定為執行名義部分因和解而無庸強制執行，故被上訴人據此主張此筆50萬元僅係供清償違約金之用云云。惟按，債權均已屆清償期後所為一部分清償，並未指明先抵充何部分債權，其債權擔保又屬相等，契約上及法律上又無違約金債權應先於原本債權抵充之規定，則依民法第322條第2款中段規定，自應先抵充於債務人獲益最多之有違約金約定之原本債權（最高法院71年度台上字第1463號判決要旨參照）；清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，固為民法第323條前段所明定，然違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後，從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年度台上字第390號判決要旨）。而查，被上訴人既未舉證證明兩造有何特別約定違約金應優先於原本抵充而受清償之情事，而上訴人業已指明其係針對系爭借款之本金50萬元而為清償，則此筆50萬元自應優先抵充於債務人獲益最多之有違約金約定之系爭借款本金50萬元債權，應屬明確。是以，上訴人主張於100年11月21日匯款50萬元予被上訴人用以清償系爭借款之本金一節，要屬有據，堪予認定，故系爭借款之本金部分已於100年11月21日清償完畢，應堪認定；惟系爭借款之違約金部分，被上訴人主張不應少於100萬元，業如前述，既尚未經上訴人一部或全部清償，則上訴人主張系爭借款全部債務均已悉數清償完畢一節，尚非全屬實在，系爭抵押權所擔保之債權（含系爭借款之本金及違約金），關於被上訴人對上訴人之違約金債權，尚未獲清償完畢，應堪認定。
五、綜上所述，上訴人主張與被上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權債務關係，已全數清償完畢而消滅，並依民法第767條第1項中段所有物排除侵害請求權，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本院依證人方雅雯、游大城之證述、臺中市中正地政事務所檢送系爭抵押權設定登記及變更登記之全部申請資料（含上訴人印鑑證明）及先後二次登記收件清冊等資料，既已足堪認定系爭抵押權於89年2月11日變更權利內容登記一事，確為上訴人所知情且授意，業如前述，則兩造均聲請就系爭借貸契約書上「游慶林」簽名之真正為筆跡鑑定，已無鑑定之必要，併此敘明。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 3 日
民事第六庭 審判長法 官 吳美蒼
法 官 林慧欣法 官 廖慧如附表：
┌──────────────────────────────┐│【土地標示】 │├─────────────────┬──┬────┬────┤│土 地 坐 落 │地目│面 積│權利範圍│├───┬────┬───┬────┤ ├────┤ ││縣 市○鄉鎮市區○ 段 │地 號 │ │平方公尺│ │├───┼────┼───┼────┼──┼────┼────┤│臺中市○○區 ○○村段│132-157 │ 建 │197 │1分之1 │├───┼────┼───┼────┼──┼────┼────┤│臺中市○○區 ○○村段│132-354 │ 建 │ 30 │1分之1 │├───┴────┴───┴────┴──┴────┴────┤│【建物標示】 │├──┬──────┬─────┬─────────┬────┤│建號│基地坐落 │建物門牌 │建 物 面 積 │權利範圍││ │ │ ├─────────┤ ││ │ │ │樓 層 面 積 │ │├──┼──────┼─────┼─────────┼────┤│2747│臺中市北 │臺中市北 │層數三層 │ 1分之1 ○○ ○區○村段 ○區○○路 │總面積：287.22㎡ │ ││ │132-157 │319巷2號 │層次一、二、三層 │ ││ │地號 │ │層次面積各95.74㎡ │ ││ │ │ │ │ │├──┴──────┴─────┴─────────┴────┤│【系爭抵押權設定標示】 │├──────────────────────────────┤│1、登記日期：89年1月19日（89年2月11日變更權利內容登記）。 ││2、收件字號：89年普字第019070號。 ││3、權利人：楊秀梅。 ││4、債權額比例：全部（1分之1）。 ││5、債權總金額：本金最高限額1,000,000元正。 ││6、存續期間：不定期限。 ││7、清償日期：90年1月17日。 ││8、利息（率）：無。 ││9、遲延利息（率）：無。 ││10、違約金：依照契約約定。 ││11、義務人及設定義務人：游慶林。 ││12、設定權利範圍：全部（1分之1）。 │└──────────────────────────────┘（原本以下空白）上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 10 月 3 日
書記官 唐振鐙