臺灣台中地方法院民事判決 103年度簡上字第175號上 訴 人 張美舒上 訴 人 安信不動產經紀商行法定代理人 陳木興上2人共同訴訟代理人 吳梓生 律師被上訴人 張林杰上列當事人間請求減少買賣價金事件，上訴人對於中華民國103年4月3日臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭102年度沙簡字318號第一審判決提起上訴，本院合議庭於中華民國104年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決主文第一項減縮為被告張美舒應給付原告新臺幣壹拾叁萬陸仟捌佰肆拾元，及自民國一百零二年九月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原判決主文第二項減縮為被告安信不動產經紀商行應給付原告新臺幣壹拾叁萬陸仟捌佰肆拾元，及自民國一百零二年九月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文，上開規定依民事訴訟法第436條之1第3項，於簡易訴訟之上訴程序準用之。本件被上訴人起訴時原聲明請求上訴人應連帶給付被上訴人新臺幣（下同）140,100元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；上訴人張美舒應給付被上訴人10,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。嗣被上訴人於民國104年3月3日本院第二審準備程序中，以言詞變更起訴聲明之金額為：上訴人張美舒應給付被上訴人136,840元；上訴人安信不動產經紀商行（下稱安信商行）應給付被上訴人136,840元，任一上訴人給付，其餘上訴人就其給付範圍內免除給付責任。核其所為係減縮應受判決事項之聲明，依首揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、被上訴人（即一審原告）方面：㈠於原審起訴主張：
⒈被上訴人於102年4月22日經由住商不動產台中鹿寮加盟店即
上訴人安信商行之業務人員張永昌仲介，與上訴人張美舒就其所有台中市○○區○○段○○○段00000地號（面積：127平方公尺，權利範圍：525/4100）土地及坐落其上之台中市○○區○○○段○○○○○○號（第4層面積：82.55平方公尺，權利範圍：全）即門牌號碼台中市○○區○○○道○段○○○○○巷○○號4樓房屋（下稱系爭房屋），以總價161萬元，訂立不動產買賣契約書。
⒉於上訴人張美舒與被上訴人簽訂不動產買賣契約書當時，上
訴人二人不只未誠實告知系爭房屋有漏水瑕疵，且於房地產標的現況說明書第5項次「建物目前是否有滲漏水情形？」勾選否，刻意隱瞞系爭房屋有嚴重之漏、滲水情形，有上訴人所出具之房地產標的現況說明書可稽。嗣後，被上訴人於102年5月5日會同上訴人安信商行之業務人員張永昌前往系爭房屋查看時，始知系爭房屋廁所旁之客房有漏、滲水情形，且地面也有因漏水造成之積水，而且主臥室之牆面、客廳天花板各處亦有漏、滲水情形。經被上訴人透過張永昌轉知上訴人張美舒，並寄給存證信函，上訴人始承諾派人施作防水，又上訴人安信商行並同意就系爭房屋之漏、滲水瑕疵於102年5月21日與被上訴人訂立切結書。被上訴人遂於102年5月22日付清房價，並辦理交屋。
⒊詎料，系爭房屋102年6月15日由上訴人安信商行施作防水後
，仍有嚴重之漏、滲水情形，有被上訴人拍攝之照片及房屋格局及漏滲水位置圖可參。被上訴人發現後分別於102年7月18日、8月21日向張永昌告知系爭房屋漏、滲水情狀，請其轉知上訴人二人處理。張永昌並於8月22日親見系爭房屋漏、滲水情狀，足見系爭房屋確有漏、滲水瑕疵而減損其價值、效用。惟上訴人二人卻互相推卸責任，並對系爭房屋漏、滲水瑕疵置若罔聞。系爭房屋之漏、滲水瑕疵，經被上訴人請訴外人陳慶斌即德惠企業宏光防水施工工程進行估價，其針對系爭房屋漏、滲水瑕疵之防水處理，估計須花費140,100元（未稅價）始能修復。被上訴人乃對上訴人二人寄發存證信函要求處理。惟上訴人二人仍不處理。
⒋上訴人美舒說被上訴人不接受張永昌派土木工勘查，實際上
是因為上訴人安信商行不願再提供任何保固，被上訴人自5月5日發現漏水情況後，請上訴人進行修繕，上訴人二人互推責任都不處理，被上訴人才寄存證信函，上訴人安信商行同意與賣方即上訴人張美舒一起承擔滲漏水瑕疵的修繕責任，並於5月21日簽下切結書，而後被上訴人才會在隔日即5月22日付清尾款，上訴人安信商行從頭到尾只有在辦理交屋的前一天願意修繕並提供半年保固，此後不但不願意提供保固，甚至連修繕都不願意，讓人很難不聯想交屋前一天的切結書只是為了趕快完成交易賺取買賣雙方的服務費，且連修繕都是敷衍了事，否則怎麼會才一個多月又漏水。被上訴人從一開始發現漏水時，就要求修繕，並非要求賠償，最後因上訴人不願處理，才提出告訴。而要求減少價金或損害賠償是民法賦予買方之權利，雖然買賣契約書內有備註「現況騰空房屋，賣方不負責修繕」，但在該契約書內之房屋現況表中建物目前是否有滲漏水情況的欄位勾「否」，讓被上訴人造成誤判，認為系爭房屋沒有滲漏水問題，而在5月5日發現漏水，已經與契約內容不符。
⒌系爭房屋於交屋時，即有上述房屋漏、滲水之瑕疵，經估價
尚須花費140,100元（未稅價）始能修復，則被上訴人依民法第354條、第359條規定請求上訴人張美舒減少價金140,100元（未稅價），並依民法第179條規定，就其受領價金其中之140,100元，請求上訴人張美舒返還所受利益。又上訴人張美舒出賣之系爭房屋確有嚴重漏、滲水瑕疵。被上訴人自購屋入住後，每遇氣象報導預測下雨時，即夜不安眠，連帶影響日間工作，精神上甚為痛苦。又查系爭房屋買賣係以被上訴人積攢多年辛苦工作所得所購，上訴人張美舒竟刻意隱瞞系爭房屋漏、滲水瑕疵，且迄今仍不處理，致被上訴人無法完全使用系爭房屋，實造成被上訴人精神上莫大痛苦。被上訴人爰依民法第277之1規定向上訴人張美舒請求10,000元之精神賠償金。
⒍上訴人安信商行就系爭房屋之漏、滲水瑕疵，於交屋前之10
2年5月21日向被上訴人立切結書：「而賣方與乙方（即上訴人安信商行，以下同）從未向甲方（即被上訴人，以下同）告知該房屋有漏水之情形，且房屋現況表示亦勾註沒有漏水;然甲方於民國一０二年五月五日會同住商不動產張永昌先生看屋竟發現上開房屋之廁所旁客房有漏水情形，且地面也有漏水造成之積水；此外主臥房之牆壁、客廳天花板等處亦有滲水，皆有拍照存證。經與住商不動產鹿寮加盟店（即上訴人安信商行）協議後，此漏水與滲水瑕疵由住商不動產鹿寮加盟店負責修繕到好並提供半年保固，且所有修繕費用皆由住商不動產鹿寮加盟店負擔。修繕完工需備註在本切結書內，於保固時間後再有漏水現象，由甲方自行負責，賣方與乙方不再負任何修繕責任。住商對於上述位置做修繕，其他處不再負任何責任。中華民國102年5月21日─備註：住商不動產公司-鹿寮加盟店，已於102年6月15日，委託修繕完畢，並由甲方驗收完畢」，有切結書可按。
⒎系爭房屋雖曾經上訴人安信商行於102年6月15日派人施作防
水。惟查，系爭房屋仍有嚴重之漏、滲水情形，有被上訴人拍攝之照片及房屋格局及漏滲水位置圖可參。被上訴人發現後即分別於102年7月18日、8月21日向張永昌告知系爭房屋漏、滲水情狀，並請其轉知上訴人處理。張永昌更於8月22日到系爭房屋親見系爭房屋漏、滲水情狀，足證系爭房屋確有漏、滲水瑕疵。惟上訴人迄今仍不處理，已如前述。是以，上訴人安信商行既向被上訴人立書切結書負責系爭房屋漏、滲水之所有修繕費用，則系爭房屋漏、滲水瑕疵經估價後計需耗費140,100元（未稅價）始能修繕。被上訴人自得依切結書之約定向上訴人安信商行請求給付140,100元（未稅價）。
⒏於原審聲明請求：上訴人應連帶給付被上訴人140,100元及
自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；上訴人張美舒應給付被上訴人10,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；訴訟費用由上訴人負擔；被上訴人原告願供擔保，請准予宣告假執行。
㈡於本院補充陳述：
⒈依被上訴人寄發之存證信函及上訴人安信商行之切結書，可
證明系爭房屋交屋確實有漏水的情形。嗣102年6月15日上訴人安信商行修繕並經被上訴人驗收後，系爭房屋仍有漏水情形，在102年7月18日及8月21日，被上訴人向張永昌反應仍有滲漏水問題，且8月22日張永昌更親自到系爭房屋親眼見證滲漏水情況，當時還有一樓住戶及水電師傅都在場，可證明102年6月15日以後系爭房屋仍有滲漏水情況，且由張永昌親自見證漏水之事實。被上訴人在切結書上簽名驗收完畢，是指確定有來施工，從驗收完畢那天開始享有半年保固時間，並非已經確定不會再漏水，也非放棄後續的保固時間。
⒉上訴人於原審第一次開庭時，對原證5之滲漏水照片有異議
，所以法官才會到現場查證，勘驗當天有些地方必須用肉眼才能看出，照片的清晰度會受光線和角度影響，勘驗當天應該以法官親眼見證為主，法官也確實有見到滲漏水痕跡。被上訴人係因自102年5月發現漏水到第一次開庭（102年11月）已經隔了半年，因受不了滲漏水痕跡看了心情很不好才會進行油漆，開庭也有誠實告知法官。發現滲漏水是在102年5月5日，當時尚未交屋，何來裝修問題？且被上訴人打除的牆壁位置是客廳與小客廳之間，該牆非水泥牆是木板隔間，拆除並不會造成劇烈震動，且拆除之位置與本件滲漏水部位毫無相關。
⒊鑑定技師是具政府核發專業執照的合格技師，並由林明勝理
事長負責此案，其專業和經驗無所疑慮。當初兩造均同意申請鑑定去釐清6月15日後是否仍有漏水情形，並由兩造各自推薦鑑定單位，最終也是採用上訴人所推薦之結構工程技師公會，上訴人不應質疑自己所推薦之鑑定單位，應接受鑑定結果。上訴人先是質疑原審法官勘驗照片不明顯，又辯稱鑑定技師的照片不明顯，而上訴人提出之上證9照片皆是上訴人自己拍攝，只需調整光線或角度很容易拍出不明顯的照片，上訴人連原審法官和鑑定技師等公證單位的勘驗照片都否認，豈有道理要眾人認同上訴人拍的照片，故上證9之照片不足採信。
⒋依通常交易觀念，中古房屋必須達到可居住之目的，始具備
通常交易觀念之效用及品質，兩造雖於買賣契約內備註「現況騰空交屋，賣方不負責修繕」，然並未合意排除系爭房屋關於通常交易觀念之效用及品質，房屋發生滲漏水情形，自係減少房屋之通常效用。上訴人張美舒在房地產標的現況說明書上並未誠實勾選系爭房屋有漏水的情形，上訴人張美舒及安信商行從未告知房屋有滲漏水瑕疵，被上訴人亦不知該瑕疵之存在，則兩造關於「現況騰空交屋」之約定，並非免除關於滲漏水之瑕疵擔保責任之合意。系爭房屋經結構技師鑑定，滲漏水瑕疵於買賣交易前就已存在至今，上訴人張美舒明知有嚴重滲漏水瑕疵卻故意隱暪，先於出售前將屋內重新粉刷掩蓋原有的滲水痕跡，而後在房屋現況表中建物是否有滲漏水情況的欄位「勾否」，使被上訴人誤以為系爭房屋沒有滲漏水瑕疵。被上訴人對上訴人張美舒所說的不負責修繕，當時認為是如燈管、電線、馬桶、門窗等等一般常見的家庭維修項目，沒料到竟有嚴重的滲漏水瑕疵。依民法第366條後段出賣人故意不告知瑕疵，於買賣契約內所備註之特約為無效，上訴人張美舒仍應負瑕疵擔保責任。又切結書上手寫備註「買方寄給賣方之存證信函作廢」，上訴人安信商行表示只是為了讓賣家安心，並未說明從此不能提出訴訟（若是如此為何不明白寫不能提告），被上訴人並非放棄民事或刑事訴訟之權利或有意要免除上訴人張美舒應負的法律責任，僅是若上訴人安信商行願意出面處理，被上訴人可以暫停後續的法律程序，後來因上訴人安信商行違反切結書約定，且賣方也不願意處理，被上訴人才提告。
⒌系爭房屋於兩造訂立買賣契約交屋時，確有滲漏水瑕疵，上
訴人張美舒就此應負物之瑕疵擔保責任，被上訴人自得行使減少價金之形成權，被上訴人於102年9月間起訴時已主張行使形成權，系爭房屋上開滲漏水之瑕疵，經臺中市結構工程技師公會鑑定既需136,840元始得修復，即系爭房屋應將滲漏水瑕疵修復後，始完全具備應具備之品質及效用，故系爭房屋因該瑕疵所減少之價金至少為136,840元。上訴人辯稱修繕費用應予折舊，然被上訴人並非請求上訴人支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，而係就應負物之瑕疵擔保責任之上訴人行使價金減少之形成權，自無何「以新代舊」之折舊問題。
⒍被上訴人發現系爭房屋有漏水情形時，就一再要求上訴人安
信商行修繕，此由被上訴人寄發之5月18日及9月2日存證信函內容均是要求修繕，並非要賠償可以得知，是上訴人不進行修繕被上訴人才提告要求賠償。上訴人指於6月15日後上訴人安信商行欲派員進行檢視及修繕遭被上訴人拒絕，但證人張永昌承認6月15日後有到系爭房屋並看到漏水情形，被上訴人並未拒絕上訴人安信商行到系爭房屋查看，是上訴人安信商行於8月22日至系爭房屋查看後，表明不願再提供保固，此已違反切結書之約定，否認被上訴人有拒絕修繕。開調解庭時，被上訴人也有答應讓上訴人安信商行修繕，但前題是要有保固，而上訴人安信商行不但不願意提供保固，連修繕都拒絕，一毛錢都不願賠，所以最後調解庭破局。
二、上訴人（即一審被告）方面：㈠上訴人張美舒於原審辯稱：
⒈系爭房屋於102年4月22日經由上訴人安信商行之業務員張永
昌介紹買主即被上訴人看屋後訂定房屋買賣契約，同年4月29日繳交二期款，同年5月8日繳交三期款。之後因颱風豪雨發現有漏水現象，經仲介張永昌派工修繕，買主驗收無誤，遂於同年5月22日繳完尾款，完成買賣手續，並簽下切結書，一切修繕費用及工程款由上訴人安信商行負責，並作廢被上訴人先前寄發之存證信函。同年8月康芮颱風來襲，因天災不可抗拒，過去從未有漏水現象，正好碰上兩次大颱風而引起，結果被上訴人又於同年9月2日寄送存證信函予上訴人，期間仲介張永昌再派土木勘查，但不被被上訴人接受。被上訴人於起訴狀陳稱：賣主不誠實，用瑕疵屋賣給被上訴人。實屬無稽之談，真相是被上訴人於102年5月18日寄發存證信函給上訴人，若不知有漏水，為何願意於同年5月22日付清尾款，故其說買到瑕疵屋一節，上訴人堅持否認。
⒉被上訴人買屋使用4個月後突然要求從已完稅之價金扣除15
萬元，然而此案件主旨在於房屋修繕問題，是工程費用，絕不容買主要求與房價混為一談。並且雙方於102年4月22日合約書中已明文記載：「現況騰空交屋，賣方不負責修繕。」故依情理法，上訴人絕不認同被上訴人所言。
⒊依客觀言，買賣房子係心甘情願，買到與同等級房子較便宜
的房屋，然而被上訴人卻因豪雨漏水而多次寄發存證信函給上訴人，使上訴人夜不能眠，上訴人曾多次以電話勸說、安慰，凡事以和為貴，息事寧人，但被上訴人卻稱精神受損，並要求10,000元壓驚，實屬無據。
⒋於原審答辯聲明：駁回被上訴人之訴，訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡上訴人安信商行於原審辯稱：切結書是被上訴人繕打的，要
求上訴人簽名，不然被上訴人不付尾款，而且切結書上面有記載被上訴人已經驗收完畢。並答辯聲明：請求駁回被上訴人之訴，訴訟費用由被上訴人負擔。
㈢上訴人等於本院補充陳述：
⒈系爭房屋於102年6月15日後，並無漏水情形：
⑴系爭房屋業於102年6月15日經上訴人安信商行修繕完畢，並
由被上訴人驗收，已可確認無漏水之瑕疵。被上訴人依民法第359條及切結書之約定，向上訴人張美舒請求減少價金、向上訴人安信商行請求負擔修繕費用，應由被上訴人就系爭房屋於102年6月15日修繕完畢並經被上訴人驗收後，仍有漏水情形負舉證責任。
⑵被上訴人於原審提出原證5之照片，拍攝均為房屋之某一角
落，並非房屋全景，且照片上無日期記載，無從確認拍攝對象；而原審法院於102年12月30日至系爭房屋現場履勘之結果，僅命被上訴人將其於102年12月18日民事準備書狀主張系爭房屋有漏水之處加以指明，並未記載所指之處究有何漏水之狀況，而原審履勘所拍攝之照片並未顯現有何漏水之跡象，如何能據以認定系爭房屋於102年6月15日以後仍有漏水情事？⑶被上訴人於原審曾表示，其於原審法院履勘前，曾將系爭房
屋進行粉刷，所以勘驗當時無法看出有漏水跡象云云，此足以反證其主張系爭房屋有漏水情事確與事實不符。再者，被上訴人購買系爭房屋後多次向上訴人等反應有漏水情事（其表示內容多與事實不符），且被上訴人起訴時，係以原證8之估價單主張漏水修繕費用預計為140,100元，惟被上訴人尚未對系爭房屋進行修繕，依常情，一般人知悉房屋漏水時，不可能在漏水情形解決之前，即對漏水位置進行油漆粉刷，由此足認系爭房屋於102年6月15日以後，應無被上訴人所稱之漏水情形，或縱有漏水情形，其程度亦甚為輕微。
⑷據上訴人等得悉，被上訴人於上訴人交付系爭房屋之後，即
在室內進行裝潢修繕工程，甚至將室內一面牆壁完全打除，是縱認系爭房屋有漏水情事（上訴人否認），則該漏水情事是否係因被上訴人打除牆壁造成之震動所致？或因而加劇亦未可知。
⒉臺中市結構工程技師公會之工程技師未使用任何儀器設備進
行檢驗測量，僅以目視方式檢視，其鑑定結果過於率斷，難謂正確：
⑴臺中市結構工程技師公會104年1月20日中市結技勝字第1345
號鑑定報告書固以：「被上訴雖曾針對標的物牆面及頂版重粉刷油漆，惟經檢視附件一所示之頂版各滲水點（滲水點1～滲水點9），現況皆仍可見有局部水漬、染污或脫漆後重新粉刷之凹凸層次等痕跡，顯示前述滲水點確有滲漏情形…」云云，並研判「標的物發生滲漏之原因，應係建物自然老舊且疏於塗刷修繕、妥善維護所致」云云。
⑵臺中市結構工程技師公會經鈞院囑託進行鑑定後，先於103
年11月19日會同兩造在系爭房屋現場辦理初勘及召開鑑定前協調會議，嗣於103年12月22日又再次前往系爭房屋現場正式進行鑑定作業。然初勘及鑑定作業時，結構技師均未使用任何儀器設備或其他科學方法進行檢測鑑定，僅在系爭房屋中就被上訴人主張之漏水位置，以「目視」方式觀察。於103年12月22日鑑定當時，上訴人亦有在場，並就各鑑定位置逐一拍照（上證9），而由上開照片可清楚發現，大部分鑑定位置之天花板均十分乾淨，未見明顯水漬或其他漏水痕跡。故鑑定報告中稱各鑑定位置皆有水漬污染等痕跡云云，顯與事實不符。
⑶鑑定報告逕以各該天花板位置有水漬、油漆脫落重新粉刷之
痕跡為由，認定系爭房屋有漏水情事，卻未進一步判斷天花板各痕跡之形成原因為何？各痕跡存在時間長短？蓋系爭房屋為屋齡達32年之老舊建物，牆壁或天花板上有斑駁或重新油漆粉刷之痕跡本屬正常；且系爭房屋現有人居住使用，牆壁或天花板上留有水漬痕跡，亦可能係個人使用習慣所造成，何能僅憑天花板尚有些許痕跡，即遽認系爭房屋有漏水情事？⑷結構技師既已於103年11月19日及103年12月22日分別前往系
爭房屋現場進行初勘及鑑定，卻未仔細比對11月19日當時與12月22日當日，各鑑定位置之實際現況，倘系爭房屋真如被上訴人主張，有嚴重漏水之情事，則在經過長達1個月後，各鑑定位置之漏水痕跡應會明顯加劇。準此，結構技師未比較鑑定位置之現況變化，僅以一次目視，即遽認系房屋有漏水，不免率斷，難以採憑。
⒊上訴人張美舒與被上訴人簽訂系爭房屋買賣契約時，已於契約中特約免除上訴人張美舒之物之瑕疵擔保責任：
⑴民法關於出賣人物之瑕疵擔保責任，非不得依當事人之特約
予以免除，此種情形，買受人即不得再依物之瑕疵擔保請求權而為減少價金之主張。
⑵上訴人張美舒委託上訴人安信商行於101年11月21日起仲介
出售系爭房屋，當時系爭房屋並未發生漏水情形，故上訴人張美舒在當時現況說明書上表示系爭房屋無漏水情形，非特意隱暪，並無故意不告知瑕疵之情事。此由系爭房屋之現況說明書早於101年11月21日填載，且被上訴人於102年4月4日與上訴人安信商行接洽要求看屋共3次，被上訴人及上訴人安信商行之仲介人員均未發現系爭房屋有漏水情形，被上訴人始有購買意願等情，即可獲得證實。
⑶買賣雙方於102年4月21日議價時，上訴人張美舒出價198萬
元，被上訴人出價160萬元，最終以161萬元達成買賣合意，雙方於102年4月22日簽約。當時上訴人張美舒即已向被上訴人表示，系爭房屋為30幾年的老房子，以便宜之價格出售予被上訴人，所以系系爭房屋由被上訴人自行整修，爾後如有修繕必要，上訴人張美舒不負修繕之責，此並為被上訴人所同意。故乃於買賣契約第15條「其他約定事項」中，特別以手寫方式約定：「本房地依現況騰空交屋，賣方不負責修繕」之字樣，並經上訴人張美舒及被上訴人分別蓋印確認。準此，可確認被上訴人及上訴人張美舒簽訂系爭房屋之買賣契約時，雙方有以特約免除上訴人張美舒即出賣人之物之瑕疵擔保責任。況系爭房屋係於71年2月15日興建完成，為30餘年之中古屋，必然因長期使用有所耗損及折舊，是探究上開約定之真意，當係指就系爭房屋在正常使用情況下所生之耗損、折舊，上訴人張美舒以現況交屋而不負責修復責任，縱系爭房屋有漏水之瑕疵（上訴人否認），被上訴人不得再以系爭房屋有瑕疵為由，依民法359條規定主張減少價金⒋被上訴人於102年4月底簽訂買賣契約後，固曾於5月間向上
訴人等反應有漏水情形，上訴人安信商行基於服務客戶立場，乃同意自行出資派員進行修繕，當時，即已明確向被上訴人表示：協助修繕漏水是基於服務客戶之立場，而上訴人安信商行既願對被上訴人所指有漏水之處負責修繕並提供半年保固，且買賣雙方簽約當時，即有特約約定賣方不負修繕責任，故請被上訴人不要再向上訴人張美舒請求修繕等語。並應被上訴人強力要求，雙方簽署原證4之切結書。該切結書是由被上訴人備具，其上載明：「經與住商不動產鹿寮加盟店協議後，此漏水與滲水瑕疵由住商不動產鹿寮加盟店負責修繕到好並提供半年保固，且所有修繕費用皆由住商不動產鹿寮加盟店負擔。修繕完工需備註在本切結書內，於保固時間後再有漏水現象，由甲方自行負責，賣方與乙方不再負任何修繕責任。」雙方並以手寫方式加註：「買方寄給賣方之存證信函作廢。」足見被上訴人已明確與上訴人安信商行達成協議，改由安信商行對系爭房屋之漏水瑕疵負修繕義務，捨棄對上訴人張美舒主張物之瑕疵擔保責任。如今被上訴人或許對上訴人安信商行之修繕不滿意，雙方有所爭議，但卻將上訴人張美舒列為被告，主張物之瑕疵擔保責任，顯反於先前所言而有違誠信原則，即違反民法第148條第2項規定。
⒌上訴人安信商行與被上訴人簽立切結書後，即對上訴人所指
漏水處進行修繕。當時被上訴人特別選在連續多日雨後之102年6月15日進行驗收，因此被上訴人所指漏水之處，業經上訴人安信商行依約修繕完畢，並由被上訴人驗收確認無誤，於切結書備註簽名，此後應屬上訴人安信商行履行半年保固義務之範疇。被上訴人於102年8月21日口頭通知上訴人安信商行，表示系爭房屋有漏水情事，上訴人安信商行即向被上訴人表示將再派員進行檢視及修繕，卻遭被上訴人拒絕。嗣於被上訴人提起本件訴訟後，上訴人安信商行又於102年10月11日調解期日時，再次表明如係爭房屋有漏水，可派員進行修繕之意願，亦再遭上訴人所拒絕。由此可知，無論系爭房屋是否真有漏水情事，上訴人安信商行已多次表明願意依切結書約定負保固責任，惟均遭被上訴人無端拒絕，被上訴人既拒絕上訴人安信商行之保固服務，應屬被上訴人有受領遲延之情事，並非安信商行未依約履行給付義務，被上訴人訴請上訴人安信商行應負擔修繕費用，顯無理由。
⒍退步言之，縱認被上訴人得向上訴人請求支付漏水之修繕費
用（上訴人否認），但因系爭房屋屋齡高達32年，其修繕費用使用建材以新代舊部分，應計算折舊：
⑴鑑定報告記載：「標的物頂版滲水止漏工程，宜先敲除全部
泡沫混凝土、清除瀝青油毛氈後，再全面塗刷防水層（包括露台地坪、雨遮板及女兒牆底起算約30cm高範圍）…」可知對系爭房屋之修繕方式乃係將頂樓地板之舊防水層全部打除，重新施作新防水層。
⑵被上訴人主張債務不履行及物之瑕疵擔保責任，請求給付，
惟給付之目的係為填補損害，如經修繕結果，致有增加價值之部分，即應予扣除。且鑑定報告亦言，標的物滲漏之原因包括建築物自然老舊，既是自然老舊，自無令被上訴人全數享受一全新防水層之利益。依鑑定報告所示修繕估價金額，露台地坪高分子複合式防水層施作47,128元及露台地坪1：3砂漿粉光35,332元為材料費用，合計82,550元，加計管理費及利潤10%後為90,805元，再加計營業稅5%後為95,345元，就此部分應計算折舊。
⑶系爭房屋為鋼筋（骨）混凝土建造、預鑄混凝土建造鋼筋混
凝土建造，供住宅用之建物，依財政部頒布之固定資產耐用年數表及固定資產折舊率表，其耐用年數為50年，每年折舊率為千分之45，系爭房屋於71年2月15日興建完成，迄本件起訴狀繕本送達日即102年9月26日，其使用期為31年7月，依定率遞減法計算，本件之折舊費用應為73,069元。準此，縱認被上訴人得向上訴人請求支付漏水之修繕費用（上訴人否認），被上訴人得請求之金額，至多僅為63,771元（136,840－73,069＝63,771）。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人一部勝訴、一部敗訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人所提第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則求為判決：駁回上訴（被上訴人就原審敗訴部分並未上訴，並於本院減縮起訴聲明如前述）。
四、本件被上訴人於102年4月22日經上訴人安信商行仲介與上訴人張美舒就系爭房屋簽訂「不動產買賣契約書」，約定買賣價金為161萬元，上訴人張美舒於「房地產標的現況說明書」第5點「建物目前是否有滲漏水情形」勾選為「否」。兩造簽訂買賣契約後，被上訴人於102年5月18日寄發存證信函予上訴人等，表明被上訴人於102年5月5日會同上訴人安信商行之業務張永昌發現系爭房屋有滲漏水之情形，並請求修繕保固。嗣於102年5月21日與上訴人安信商行簽訂切結書記載滲漏水瑕疵由上訴人安信商行負責修繕到好並提供半年保固，被上訴人於102年5月22日付清尾款、辦理交屋及102年6月15日上訴人安信商行就漏水處理修繕，經上訴人安信商行及被上訴人在切結書備註欄簽章等情，有被上訴人提出之不動產買賣契約書、房地產標的現況說明書、102年5月18日存證信函、切結書等為證，且為上訴人等所不爭執，堪信為真正。被上訴人主張於102年6月15日後，系爭房屋仍有滲漏水之情形，並依物之瑕疵擔保及切結書約定之法律關係，向上訴人張美舒主張減少價金返還不當得利及請求上訴人安信商行負擔修繕費用等節，則俱為上訴人等所否認，並以前詞置辯，故本件兩造主要爭執之事項為：系爭房屋於危險移轉時及於102年6月15日上訴人安信商行修繕後是否有被上訴人主張滲漏水之情形？如系爭房屋於危險移轉時有滲漏水之情形，上訴人張美舒是否應負物之瑕疵擔保責任？如系爭房屋於102年6月15日上訴人安信商行修繕後仍有滲漏水情形，被上訴人請求上訴人安信商行應負擔修繕費用，有無理由？如上訴人張美舒應負物之瑕疵擔保責任、上訴安信商行應負擔系爭房屋滲漏水之修繕費用，被上訴人得請求減少價金及支付修繕費用之金額為何？茲分敘如下：
㈠系爭房屋於危險移轉時及於102年6月15日安信商行修繕後是
否有上訴人主張之滲漏水情形？⒈被上訴人主張簽訂買賣契約後，於102年5月5日會同安信商
行業務人員張永昌查看系爭房屋時，發現系爭房屋之客房、主臥牆面及客廳天花板等處有滲漏水情形乙節，核與被上訴人與上訴人安信商行於102年5月21日簽訂之切結書記載內容相符，並經證人張永昌於104年4月7日本院準備程序中到庭證稱：被上訴人於簽約後交屋前發現漏水，上訴人安信商行基於希望買賣圓滿，所以由上訴人安信商行出面修繕等語，核與被上訴人主張上情相符，是故，被上訴人主張其簽約後交屋前，於102年5月間即發現系爭房屋有滲漏水情形之事實，應堪信為真正。
⒉被上訴人主張其與上訴人安信商行簽訂切結書，經上訴人安
信商行於102年6月15日修繕後，系爭房屋仍有滲漏水情形，其於102年7月、8月告知上訴人安信商行系爭房屋仍有漏水情形，並經上訴人安信商行業務人員張永昌到系爭房屋現場有發現漏水現象等情，亦核與證人張永昌於上開準備程序期日到庭證稱7、8月被上訴人有以Line通訊軟體告知漏水，修繕後有到現場3次，有發現漏水現象等語相符，故被上訴人主張上訴人安信商行修繕後，發現系爭房屋仍有漏水之事實，亦堪信為真正。
⒊本件經原審於102年12月30日會同兩造至系爭房屋現場勘驗
被上訴人主張之滲漏水情形，經被上訴人逐一指明各滲漏水部位並拍攝照片存證，依勘驗照片所示亦可見有重新粉刷之油漆凹凸、脫落痕跡，有原審勘驗筆錄及照片可憑。
⒋又經本院囑託臺中市結構工程技師公會就系爭房屋如附件一
（即起訴狀所附原證5房屋格局及滲漏水位置圖）之位置及被上訴人現場指示之位置，是否有漏水之情況？如有其發生漏水之原因為何（如房屋結構瑕疵所致或自然老舊所致等，請具體指明漏水原因）？發生漏水之時間始自何時？系爭房屋否曾進行結構變更（如拆除牆面）？如有，與系爭房屋發生漏水是否相關？等事項進行鑑定，其鑑定經過及結論如下：
⑴鑑定人於103年11月19日會同兩造在系爭房屋現場辦理初勘
並召開鑑定前協調會議，會議結論以：「⒈本日會同上訴人、被上訴人在標的物現場初步勘查其頂版滲水情形，並至屋頂露台觀察現況。⒉依屋頂露台現況及兩造說明，上訴人房仲業曾於民國102年6月針對露台東北區域施作防水塗佈，被上訴人復於民國102年7月針對露台及女兒牆施做全面性防水塗佈，惟民國102年12月簡易庭法官勘驗時仍有滲漏情形。
⒊依上訴人賣方指稱，標的物係於民國71年興建，過戶前，小客廳位置原有木隔間牆；過戶後，被上訴人將該處木隔間牆拆除，並將主臥室與客廳間之木隔間牆外移約50公分。⒋被上訴人另主張小客廳西側頂版牆頂間以及主臥室中央吊扇區域頂版現況有滲漏情事，希望一併鑑定研判。但上訴人不同意，且主張被上訴人安裝管線及鑽孔等可能係造成滲水原因。⒌標的物上方屋頂露台鋪設有隔熱磚，上訴人賣方指稱，該隔熱磚已施做多年。」⑵鑑定人於103年12月22日會同兩造，在標的物現場辦理調查
作業，調查經過及主要結論為：「⒈本日會同上訴人及被上訴人，至標的物及其屋頂露台調查原滲水點之現況，據被上訴人指稱，因近日雨量少，各滲水點現況大致無變化。⒉據上訴人賣方之哥哥說明，當初標的物興建時屋頂露台地坪防水層係採鋪貼瀝青油毛氈再加鋪約5公分厚之泡沫混凝土保護層，經現場勘查，尚無不符之處。⒊據被上訴人說明，曾於屋頂露台塗佈「倍剋漏」底漆及「貓王」面漆（民國102年7月），期能止漏，惟法院於民國102年12月勘驗時仍有滲漏。」⑶標的物滲水及裂損現況調查：經現場詳細檢視及拍照，綜合
整理標的物及其屋頂現況之滲水、裂損情形如下：「㈠標的物：⒈經比對標的物頂版及附件一所示之各滲水點，可知各滲水點編號及對應位置如下─滲水點1：主臥室頂版東北角落、滲水點2：主臥室頂版北側、滲水點3：主臥室頂版東南角落、滲水點4：主臥室頂版西南角落、滲水點5：客房頂版東北角落、滲水點6：客房頂版中央、滲水點7：客廳頂版中央、滲水點8：客廳頂版西南角落、滲水點9：客廳頂版東南角落。前述滲水點可大致歸納為位於頂版角隅（6處）及中央燈具或吊扇周圍（2處），其中滲水點4與滲水點9因位置相近，研判可能係同一滲水來源。⒉被上訴人雖曾針對標的物牆面及頂版重新粉刷油漆，惟經檢視附件一所示之頂版各滲水點（滲水點1～滲水點9），現況皆仍可見有局部水漬、染污或脫漆後重新粉刷之凹凸層次等痕跡，顯示前述滲水點確有滲漏情形。⒊被上訴人另指出新增滲水點（滲水點10及滲水點11），分別位於小客廳西側頂版牆頂間以及主臥室頂版中央吊扇區域。經檢視亦確有局部水漬及染污等情形，顯示該二處亦確有滲漏情形。㈡屋頂露台：⒈標的物正上方之屋頂露台地坪出露者應為具切割線之泡沫混凝土，現況已塗刷白色防水漆，經檢視，地坪表面尚稱完好未見裂縫，排水孔亦無堵塞跡象；惟其近正面女兒牆接合處已有草種生長，顯示該處應有縫隙且長期潮濕，另柱頭預留之鋼筋已有鏽蝕跡象。…⒋標的物正上方屋頂露台之正面女兒牆有一略程垂直之裂縫；背面與東側鄰房共構之柱頭邊緣則出現明顯垂直裂縫。⒌此外，標的物正上方屋頂露台之正面女兒牆前尚有長條形雨遮版及斜矮牆，雨遮版寬度約50cm，經檢視該處未見有塗刷任何防水層，且現況多處已有草種生長，與樓梯牆面交接處甚至有樹種生長。」⑷委託事項鑑定研判：「㈠事項一…⒈被上訴人雖曾針對標的
物牆面及頂版重新粉刷油漆，惟經檢視附件一所示之頂版各滲水點（滲水點1～滲水點9），現況皆仍可見有局部水漬、染污或脫漆後重新粉刷之凹凸層次等痕跡，顯示前述滲水點確有滲漏情形。⒉因標的物屋齡已約32年，其屋頂露台因長期承受風吹、日曬、雨淋及地震等作用，防水層及黏合材料可能已老化、劣化、混凝土地版亦可能出現細微裂縫。另從現場勘查發現，屋頂露台地坪與正面女兒牆接合處已有草種生長，顯示該處存有縫隙且長期潮濕；露台正面雨遮版範圍似未曾施作防水工程，現況亦有草種樹種生長，可見已存有裂縫且長期潮濕。此外，鄰房屋頂露台防水層之裂縫與修繕變更亦可能導致整體防水層完整性之破壞。前述因素皆可能係標的物頂版各處滲水之原因。⒊綜合前述研判標的物發生滲漏之原因，應係建築物自然老舊且疏於塗刷修繕、妥善維護所致。⒋依現場調查結果及兩造之說明綜合研判，標的物頂版滲漏問題應係兩造買賣行為前即已存在，而非被上訴人買受、裝修後始發生。…㈢事項三…⒈如第七章所述，依現場調查結果及兩造之說明綜合研判，標的物大、小客廳間原設有一道木隔間牆，被上訴人於買受後重新裝修，已拆除該木隔間牆，並將客廳與主臥室間之木隔間牆往客廳側外移約
50 cm；另頂版上之管線及照明設施（明管）亦為被上訴人進住後所重新釘裝。⒉前述裝修行為並未涉及結構變更，即使頂版上之管線及照明設施釘裝，亦屬局部且其釘長尚不致達樓版厚度之半（一般房屋設計樓版厚度至少為12cm），故研判應與標的物發生滲漏情形無關聯。」⒌以上有臺中市結構工程技師公會104年1月20日中市結技勝字
1345號函所附鑑定報告書在卷可稽，由上述鑑定之過程及鑑定意見可知，系爭房屋於上訴人張美舒與被上訴人簽訂買賣契約前即存有頂版滲漏之情事，並於鑑定技師會同兩造於103年11月19日初勘、103年12月22日調查時，確認被上訴人起訴狀所附原證5所示之各滲水點有滲漏情形；且系爭房屋發生頂版滲漏情事之原因為房屋自然老舊及疏於塗刷修繕、妥善維護所致，與被上訴人於交屋入住後所施行之木隔間牆拆除外移、裝設管線、照明設施等行為無關。上訴人等雖提出上證9照片為證，並否認鑑定之結果，惟查：鑑定技師業已就其鑑定之過程及鑑定結論所憑事項詳實記載於鑑定報告中，並有經兩造及鑑定技師共同簽名確認之鑑定案件會勘紀錄2紙、鑑定報告附件七、八之鑑定調查紀錄照片附於鑑定報告可憑，該鑑定結論乃經結構技師會同兩造現場初勘、調查，依現場實地調查各滲水點之現況並拍照存證，以各滲水點仍可見局部水漬、染污、脫漆後重新粉刷之凹凸層次等痕跡，研判各滲水點確有滲漏情形，此鑑定結果與鑑定調查紀錄照片所示相符；且依前㈠⒈⒉⒊所述，系爭房屋於102年5月間及102年6月15日上訴人安信商行修繕後，均經被上訴人發現有滲漏水情事並通知上訴人等及會同上訴人安信商行之業務人員張永昌到系爭房屋現場查看確認有漏水現象，於原審法官會同兩造勘驗時亦有滲漏痕跡，並記載於兩造會同簽名確認之鑑定前協調會議結論內，鑑定之結果與前述情節均屬相符，亦核與證人張永昌於本院準備程序中證述於修繕後到現場確有發現系爭房屋漏水之現象相符，自堪以採納。上訴人等僅以其自行拍攝之照片為據，復未能具體指摘鑑定結果有何明顯錯誤之處即否認鑑定之結果，所辯尚無可採。
⒍本院綜合上開被上訴人與上訴人安信商行簽署之切結書記載
內容、原審勘驗結果、證人張永昌之證述及鑑定之意見，認系爭房屋於被上訴人與上訴人張美舒簽訂買賣契約前即已存有頂版滲漏之情事，並於簽訂買賣契約後之102年5月間、102年6月15日上訴人安信商行修結後、原審勘驗時及鑑定技師會同兩造到場初勘、調查時，均發現系爭房屋有滲漏情事，且經鑑定結果以該滲漏情事與被上訴人於交屋後所為裝修之行為無涉，其發生滲漏問題係兩造買賣前即已存在，滲漏原因為系爭房屋自然老舊及疏於塗刷修繕、妥善維護所致等事實，均堪信為真正。
㈡上訴人張美舒就系爭房屋頂版滲漏是否應負物之瑕疵擔保責
任？⒈按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第373條之規
定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第354條第1項及第2項定有明文。所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。又民法第354條第1項規定瑕疵擔保責任，係為補充當事人之意思表示而設，除當事人有免除擔保責任之特約外，出賣人當然有此責任，不得謂當事人未訂有出賣人應負擔保責任之特約，出賣人即無此種責任。同條第2項固規定，出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其保證之品質。惟此乃在出賣人於一般瑕疵擔保責任之外，對於買受人特約擔保具有其保證品質之瑕疵擔保責任，此由法條規定意旨觀之自明。本件被上訴人與上訴人張美舒間買賣契約標的之系爭房屋係屬住宅，其最主要之功能即供人居住使用，而遮風避雨為住宅房屋之最基本要求，房屋一旦發生滲漏水之情事，不但將致毀損屋內財物，且會嚴重干擾使用人之生活起居，無以完足發揮其供人居住之目的，是房屋有滲漏水之情形，自屬重大之瑕疵。系爭房屋雖屬屋齡逾30年之中古房屋，經長久使用，不免產生自老舊之折損，然依通常之交易觀念，購買中古屋者，仍然預期出賣人所交付之房屋，其屋況應具備上述足供人遮風避雨而無滲漏水情形之效用及居住品質，不得謂中古屋之交易，即無需具備此房屋住宅應具備之通常效用及品質。
⒉上訴人張美舒辯稱兩造於買賣契約手寫註記：「本房地依現
況騰空交屋，賣方不負責修繕」等文字，已特約免除上訴人張美舒物之瑕疵擔保責任，惟被上訴人否認兩造有合意以特約免除出賣人之瑕疵擔保責任，經查：
⑴按契約之解釋，首在於探求當事人共同主觀之意思，蓋約定
之內容，具有法律規範效力之意義如何，在當事人間若無爭執，無論該內容，客觀上如何被了解，亦不管客觀上是否具有歧義性，仍以當事人共同主觀意思為準。如發生爭執，當事人間若能自主，或透過第三人的協助，就約定內容的規範意義，達成共識，亦應以此共同理解的意義為準。然契約有解釋之必要，且其約定內容所具有的法律規範意義，於當事人間意見不一致之情形時，事屬常見，此時即須為契約之客觀解釋。依我國實務及學說，契約之解釋亦依民法第98條之規定，並綜合最高法院19年上字第58號、19年上字第453號、39年台上字第1053號判例及88年度台上字第1671號、96年度台上字第286號、2631號判決所闡釋之意旨，可知「解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而於文義及理論上詳為推求當事人之真意為如何？又應斟酌訂立契約當時及過去之事實，契約之主要目的及經濟價值，當事人所欲使該意思表示發生之法律效果等，而本於經濟法則，基於誠實信用原則而為判斷」。換言之，契約既屬有相對人之意思表示，則其解釋方法，為平衡當事人間之利益及合理分配危險，應以客觀上表示價值作為認定其意思表示內容的準據。一方面要求表意人於表示其意思時，應顧及相對人了解可能性；他方面相對人亦須盡必要注意去正確了解表意人之所欲，故在解釋上應特別斟酌相對人明知或可得而知之事實，並就磋商過程、交易目的及利益狀態，依交易慣例及誠實信用原則等加以判斷。
⑵上訴人張美舒主張買賣契約之手寫註記即為兩造以合意特約
免除出賣人之瑕疵擔保責任，並舉張永昌、代書蔡銘嘉為證，證人張永昌於本院104年4月7日準備程序中證稱：該手寫部分因為中古屋的買賣通常買方會到現場看屋很多次，例如房屋有裂縫或磁磚掉落情形，賣方就不負修繕責任。該約定包括看屋時不管現場看到或現場看不到的瑕疵，賣方都不負責，簽約時有將此意旨明確告知兩方再簽署等語；另證人蔡銘嘉則同日準備程序證稱：賣方簽約時有說要現況點交，房屋任何問題都不再處理修繕，有向雙方解釋過，雙方都同意才加註；簽約當天賣方一直強調房子的修繕賣方不負責處理，才依其意思表示在契約裡面寫以現況交屋，不負責修繕；依其從事代書四十年的個人認知，現況交屋，不負責修繕的意思與特約不負物的瑕疵擔保責任相同；簽約時沒有將其認知告訴雙方，賣方以後不負瑕疵擔保責任等語。綜合上述證人之證述內容及買賣契約手寫註記之記載文字，雖能認為兩造簽訂買賣契約就系爭房屋約定以現況交付，並就房屋之任何問題，出賣人均不負責修繕。惟該約定於當事人所具有之法律規範意義是否即屬特約免除出賣人物之瑕疵擔保責任，特別是特約免除出賣人就系爭房屋有滲漏水重大瑕疵之擔保責任乙節？於上訴人張美舒與被上訴人間則猶有爭執，並經被上訴人起訴主張其權利，當事人間之意見既不一致，即應由本院依前引原則為此契約條款之客觀解釋，以確認當事人間該約款之法律規範意義。本院審酌上開2位證人之證述內容，固可認為上訴人張美舒於簽訂買賣契約時要求附加上開註記，其主觀之意思確係以特約免除其就系爭房屋一切瑕疵之物之瑕疵擔保責任；惟在被上訴人方面，因該註記文字之記載乃為「本房地依現況騰空交屋，賣方不負責修繕」，尚非明文約定免除或限制上訴人張美舒之物之瑕疵擔保責任，或是明文約定免除或限制上訴人張美舒有關系爭房屋滲漏水瑕疵之擔保責任，則該文字雖記載「賣方不負責修繕」等語，依我國民法關於買賣契約物之瑕疵擔保制度，買受人得主張之權利分別規定於民法第359條、第360條、第364條，即買受人可分別情形，主張解除契約、減少價金、請求不履行之損害賠償，於種類之債得不解除契約或請求減少價金，而即時請求另行交付無瑕疵之物，於制度設計上並未賦予買受人得請求出賣人修補瑕疵之權利，則「賣方不負責修繕」之文字，即非當然可解釋等同於「賣方不負物之瑕疵擔保責任」，復未經證人蔡銘嘉代書及上訴人張美舒於簽約當時向被上訴人明確說明依其理解認知之意思及上訴人張美舒方面所存之主觀意思，自難期被上訴人於簽約當時即能了解買賣契約上所加註「依現況騰空交屋，賣方不負責修繕」之約定，於上訴人張美舒方面之主觀意思為「賣方不負一切物之瑕疵擔保責任」。又買賣契約附件之房地產標的現況說明書第5項，針對「建物目前是否有滲漏水情形：」，上訴人張美舒於該欄位係勾選「否」，此為兩造均不爭執，復依證人張永昌證述簽約前看屋現場沒有發現漏水等情，則被上訴人於簽訂買賣契約時，客觀上能知悉或可得而知之系爭房屋現況，應為看屋時即可發現之瑕疵，如磁磚是否脫落、牆壁有無裂縫、馬桶、水管是否堵塞、門扇、窗戶有無破損等及一般中古房屋因長久使用可能產生無礙於居住品質之自然耗損或僅以簡易修繕即可排除之瑕疵等項，至於系爭房屋有滲漏水之重大瑕疵，顯非被上訴人於簽訂買賣契約時已明知或可得而知，甚至依上訴人張美舒於買賣契約附件之現況說明書勾選內容，被上訴人於簽約時，係認知系爭房屋並無滲漏水問題。則有關兩造買賣契約手寫註記之內容，就上引被上訴人於簽約時己知或可得而知之瑕疵，縱可認為兩造買賣契約已有合意特約免除上訴人張美舒之瑕疵擔保責任，惟就現況說明書勾選為「否」之房屋滲漏水之重大瑕疵，綜合被上訴人締約時認知之事實，兩造締約之過程、中古屋買賣之交易目的，兩造就此瑕疵發現之能力，並參酌交易習慣及誠實信用原則等，本院認為被上訴人與上訴人張美舒間就系爭房屋滲漏水之重大瑕疵，並無形成共同之主意觀意思以合意免除或限制上訴人張美舒就此瑕疵應負物之瑕疵擔保責任。依前揭說明，上訴人張美舒就系爭房屋於危險移轉即交付時有頂版滲漏之瑕疵，仍應負出賣人物之瑕疵擔保責任。
⒊上訴人另辯稱：被上訴人與上訴人安信商行於102年5月21日
簽立切結書，其上以手寫註記：「買方寄給賣方之存證信函做廢」，被上訴人已捨棄對上訴人張美舒主張物之瑕疵擔保責任，被上訴人提起訴訟以上訴人張美舒為被告，其權利之行使有違誠實信用方法云云，已為被上訴人所否認。查：依切結書上手寫註記：「買方寄給賣方之存證信函做廢」之文字，僅依其文義尚無從據以推認引申為係指被上訴人拋棄或免除對上訴人張美舒主張物之瑕疵擔保責任之意思。證人張永昌雖於本院準備程序中證稱：該加註是指公司已經有做修繕了，怕買方又對屋主就瑕疵的部分要求減價或訴訟。有當場向被上訴人說明清楚，且有請被上訴人以後不要再找屋主處理等語，惟亦為被上訴人所否認，證人蔡銘嘉則證稱：切結書下方買方寄給賣方的存證信函作廢的部分，是要簽署時，證人張永昌再加上去的，張永昌說因為買方之前有寄存證信函給賣方，所以存證信函作廢，但當場我沒有聽到有說以後不能再告或不能再找賣方處理等語，則證人張永昌所證有告知被上訴人以後不要再找賣方處理乙節，明顯與證人蔡銘嘉之證述內容不符，而被上訴人主張只是暫緩後續法律程序，並未免除或拋棄對上訴人張美舒訴訟之權利則與證人蔡銘嘉所證較為相符，是故，上訴人抗辯以被上訴人已捨棄對上訴人張美舒主張物之瑕疵擔保責任，自非可採。
⒋綜上所述，被上訴人與上訴人張美舒於買賣契約並未形成共
同之主觀意見以特約免除或限制上訴人張美舒就房屋滲漏水瑕疵之擔保責任，被上訴人復未捨棄或免除向上訴人張美舒主張物之瑕疵擔保責任，上訴人張美舒就系爭房屋頂版滲漏之重大瑕疵，自仍應負出賣人物之瑕疵擔保責任。
㈢被上訴人依切結書約定之法律關係，請求上訴人安信商行負
擔修繕費用，有無理由？⒈因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依
關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第277條第1項定有明文。債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其瑕疵不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。準此，債務人所為不符債務本旨之瑕疵給付，該瑕疵如可能補正，且其補正瑕疵無確定期限者，債權人欲行使債務不履行之損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項、第3項規定，催告或定有期限催告債務人補正而未為補正後，債務人自受催告或自催告期限屆滿時起，始負不完全給付之債務不履行責任，債權人亦於此時始得對債務人主張不全給付之損害賠償請求權。
⒉被上訴人與上訴人安信商行就系爭房屋滲漏水之瑕疵於102
年5月21日簽訂切結書，切結書記載：「此漏水與滲水瑕疵由住商不動產鹿寮加盟店負責修繕到好並提供半年保固，且所有修繕費用皆由住商不動產鹿寮加盟店負擔。」等語，為兩造所不爭執，即上訴人安信商行就系爭房屋如原證5滲漏水位置圖所示之滲漏水部位，依切結書之約定對被上訴人負有負責修繕到好及保固半年之義務，此所謂「修繕到好」，自係指滲漏水部位修繕後，於修繕、防漏工程之堪用年限內，不再發生滲漏水問題。而系爭房屋經上訴人安信商行於102年6月15日修繕後，仍有滲漏水情形，已認定如前所述，則上訴人安信商行於102年6月15日所為之修繕給付並不符合兩造切結書約定之本旨，可堪認定。又被上訴人於發現系爭房屋仍有滲漏情形，即於102年7、8月間通知上訴人安信商行，並於102年9月2日以沙鹿郵局存證號碼000299號存證信函定期催告上訴人安信商行回復並立即進行修繕，該存證信函上訴人安信商行已受送達，有被上訴人提出之原證7存證信函為證，並經證人張永昌於本院準備程序中證述無誤，上訴人於被上訴人限期催告其補正瑕疵後，逾限仍未補正，被上訴人依兩造切結書之約定，依不完全給付債務不履行之規定，請求上訴人安信商行應負擔修繕費用之損害賠償，自屬有據。
⒊上訴人安信商行辯稱被上訴人於102年6月15日修繕後，即提
出以金錢賠償之要求，並拒絕上訴人安信商行到場修繕，係被上訴人拒絕受領給付，並非上訴人安信商行不履行債務等語，被上訴人固承認確曾提出以金錢賠償之和解方案，惟否認有拒絕上訴人安信商行修繕。經查：被上訴人於102年6月15日後曾向上訴人安信商行提出以2萬元和解，惟為上訴人安信商行所拒，此為兩造所不爭執，上訴人安信商行既未接受被上訴人提出之金錢賠償和解方案，則上訴人安信商行與被上訴人間之法律關係仍應依切結書之約定履行。證人張永昌雖證稱其有向被上訴人表示公司願意修繕，但被上訴人說公司的修繕人員能力不符合要求，不同意由公司修繕，希望金錢賠償等語，被上訴人則主張係因上訴人安信公司告知不再提供保固，是上訴人先違約等語。則有關上訴人安信商行如何提供補正修繕乙事，兩造間仍有爭執。如上訴人安信商行已提出符合債務本旨之給付，而被上訴人無端拒絕，自有受領遲延之情形，反之，如係上訴人安信商行就補正修繕表示不再提供保固，此並不符合兩造切結書之保固約定，被上訴人自得拒絕不符合債務本旨之給付，不生受領遲延之問題。上訴人安信商行雖辯稱被上訴人拒絕其修繕為受領遲延，惟上訴人安信商行並未舉證證明於102年6月15日後，上訴人安信商行已另依兩造切結書約定之債務本旨提出補正給付或以符合債務本旨之準備給付情事通知被上訴人以代給付，而為被上訴人所拒，僅以證人張永昌口頭表示公司願意修繕云云，尚難認為已屬（現實或言詞）提出符合債務本旨之給付。況依證人張永昌之證述內容可知，被上訴人於102年7月、8月間，均有以通訊軟體告知漏水並請證人張永昌到現場查看，證人張永昌確曾於102年6月15日修繕後到系爭房屋現場3次，足見於102年6月15日後被上訴人並無拒絕上訴人安信商行派員到場檢視，該期間內被上訴人仍持續與上訴人安信商行之業務人員協商後續處理事宜，再參酌被上訴人嗣於102年9月2日寄發之存證信函仍載明催告上訴人安信商行立即進行修繕之意旨，自難遽認被上訴人有拒絕受領給付而應負受領遲延之責任。至上訴人安信商行於被上訴人提起本件訴訟請求後，於調解時復表示願負責修繕，為被上訴人所拒乙事，並無礙於被上訴人前經限期催告上訴人安信商行補正，上訴人安信商行逾期未補正，被上訴人已得行使對上訴人安信商行之損害賠償請求權，是上訴人安信商行此部分所辯，亦無從為其有利之認定。
㈣被上訴人得對上訴人請求減少價金及負擔修繕費用之數額為
何？⒈系爭房屋之滲漏瑕疵，經本院囑託臺中市結構工程技師公會
鑑定其修繕所需費用為何？鑑定結果以：「⒈如第九章所述，因標的物正上方屋頂露台地坪係以鋪貼瀝青油毛氈（防水片）作為防水層，如該防水層因老化、劣化，或黏著不足而鬆脫，則滲入之水即可能沿油毛氈與樓版之間隙形成一含水薄層，再循樓版孔隙、裂縫滲至標物室內，如此即無法確認滲水源頭以更採局部止漏工法施工。故為保守起見，標的物頂版滲止漏工程，宜先敲除全部泡沫混凝土、清除瀝青油毛氈後，再全面塗刷防水層（包括露台地坪、雨遮版及女兒牆底算約30cm高範圍），始能克盡防水止漏之功效。⒉按前述建議之施工方案，估計標的物防水止漏修繕費用概算如附表一所示，約需新台幣13萬6840元整。」有鑑定報告可憑。
⒉上訴人辯稱鑑定報告附表一所示之露台地坪高分子複合式防
水層施作及露台地坪1：3砂漿粉光部分，係施作全新防水層，其以新代舊部分應予折舊。惟本件被上訴人依物之瑕疵擔保規定向上訴人張美舒請求減少價金，係因上訴人張美舒交付之物欠缺通常效用及品質而具有瑕疵，就該瑕疵所減損之房屋價值，向上訴人張美舒主張減少價金。而依鑑定結果，系爭房屋修繕至符合防水止漏之功效，所需費用為136,840元，即以系爭房屋之現況欲具備依通常交易觀念應具備之無滲漏瑕疵之效用及品質，所需之費用為136,840元，則以上開修繕費用為系爭房屋因瑕疵所減損之價值，並無不合。本件被上訴人向上訴人張美舒請求減少價金及向上訴人安信商行請求修繕費用，係在填補使系爭房屋具備其應有之效用、品質及依切結書約定「負責修繕到好」所需之費用，即在使系爭房屋具備其「應有」之狀態，而非回復其「原有」之狀態，自無所謂「以新代舊」應予折舊之問題。準此，被上訴人得向上訴人張美舒請求減少價金及向上訴人安信商行請求負擔修繕費用之金額，應為136,840元。
五、末按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務。本件上訴人張美舒依出賣人物之瑕疵擔保責任之法律關係、經被上訴人主張減少價金並請求上訴人張美舒返還此部分已受領之價金；上訴人安信商行則經被上訴人依切結書約定之法律關係，請求上訴人安信商行負債務不履行之損害賠償責任，上訴人等係分別基於各別不同之債務發生原因，就本件同一內容之給付目的，皆對於被上訴人各負全部給付之義務，故應為不真正連帶債務關係，如任一債務人給付，他債務人在該給付範圍內即同免其責任。
六、從而，被上訴人依民法第359條，第179條及切結書約定之法律關係，請求上訴人給付136,840元及均自起訴狀繕本送達翌日即102年9月27日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，自應准許，上訴人間並應負不真正連帶之給付義務。原審就此為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，核無不當，上訴人請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人於本院二審程序中減縮其起訴聲明之金額如前述，爰將原判決主文第1項、第2項減縮如判決主文第2、3項所示。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與立證，或與本案爭點無涉，或與判決結果不生影響，無庸一一加以論斷，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 黃裕仁法 官 蔡嘉裕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 5 日
書記官 顏督訓