臺灣臺中地方法院民事判決 103年度簡上字第130號上 訴 人 吳俊秀訴訟代理人 李國源律師複代理人 廖本揚律師（於民國103年8月22日具狀解除委任）被上訴人 大容建設有限公司兼 法 定代 理 人 江惠美上二人共同訴訟代理人 吳玉山 住同上上列當事人間確認出資額不存在等事件，上訴人對於中華民國10
3 年2 月20日本院臺中簡易庭102 年度中簡字第813 號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭於民國103 年8 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、陳述及答辯要旨：
一、被上訴人（即原審原告）方面：㈠於原審主張：
⒈上訴人吳俊秀明知被上訴人大容建設有限公司（下稱大容
公司）本來為一人公司，且被上訴人江惠美已對債務人即訴外人陳逢茂於被上訴人大容公司之出資額新臺幣（下同）1,500 萬元為強制執行之查封（本院99年度司執全第1525號執行命令），詎上訴人竟與陳逢茂於民國101 年3月6 日未經本院允許，擅自變更被上訴人大容公司章程，增加股東一人（即上訴人）及增加資本額5 萬元（即上訴人之出資額5 萬元），而被上訴人大容公司資產顯然大於負債，在其資產被強制執行後，債務人陳逢茂原為被上訴人大容公司之單一股東，所應得之債權分配剩餘款，必遭上訴人稀釋，而使被上訴人江惠美之債權利益受損。被上訴人江惠美權利將因而有受侵害之危險，有以判決除去之必要；被上訴人大容公司執行清算時，是否需上訴人參與，陷於有爭執之狀況，亦有以判決除去之必要，爰依民事訴訟法第247 條第1 項規定，提起本件訴訟。
⒉並於原審聲明：確認上訴人對被上訴人大容公司之出資額及股東資格不存在。
㈡於本院補陳：
⒈被上訴人江惠美為被上訴人大容公司之合法清算人，自得
為被上訴人大容公司之法定代理人，故當然有權於原審自任為被上訴人大容公司法定代理人，得追加及撤回追加被上訴人大容公司為原告之部分。又被上訴人江惠美於102年12月3 日追加被上訴人大容公司為原審被告部分，應僅被上訴人大容公司法定代理人未經合法代理之問題，上訴人於原審既未以被告身分應訴，參照最高法院99年度台抗字第389 號裁判要旨，被上訴人江惠美得撤回起訴，無須徵其同意，亦無雙方代理問題。再者，普通共同訴訟或類似必要共同訴訟，因該項訴訟之起訴與被訴，本不必一同為之，而有選擇行共同訴訟與單獨訴訟之自由，被上訴人大容公司基於程序選擇權，對於同一訴訟標的，利用被上訴人江惠美之程序一同對上訴人起訴，方為適法，亦非被上訴人得置喙。
⒉依公司法第79條規定，有關股東會決議之方法，公司法無
明文規定，惟依第82條但書規定及經濟部92年4 月7 日經商字第00000000000 號解釋，股東選任清算人亦應以股東過半數之同意行之。再依公司法第102 條第1 項規定，有限公司得以章程訂定按出資多寡比例分配表表決權。是有限公司章程有此規定者，公司法第108 條第1 項所規定董事之選任應經2/3 以上股東之同意，即是指「經2/3 以上股東表決權數之同意」。又所謂表決權，乃股東對股東會之議決事項得參與決議之權利。亦即表決權係股東對股東會議決事項為可否之意思表示，藉以形成公司意思之權利，有最高行政法院98年度判字第1185號判決可參。依被上訴人大容公司章程第8 條「本公司股東每出資新台幣壹仟元整，有一表決權。」是以，被上訴人大容公司之股東被上訴人江惠美出資額15,000,000元具15,000個表決權、上訴人出資50,000元具50個表決權，表決權總數為15,050個。再者，被上訴人江惠美以所有15,000個表決權全數同意，選任被上訴人江惠美為被上訴人大容公司之清算人，同時並解認清算人即上訴人之職務，業已符合公司法關於選任、解認清算人規定，且被上訴人江惠美業經本院以102年7 月9 日中院東非玖102 司聲1086號第70767 號函變更清算人准予備查在案，上訴人對該變更清算人所為之抗告，亦經臺灣高等法院臺中分院103 年度非抗字第122 號駁回確定。因此，被上訴人江惠美係被上訴人大容公司適法之清算人，依公司法第8 條第2 項規定，自得代理被上訴人大容公司起訴。
⒊參照民事訴訟法第247 條規定於89年1 月15日修正之立法
理由所載，上訴人與被上訴人大容公司間出資額及股東關係存在與否，乃為確定法律關係基礎事實存否之訴，依民事訴訟法第247 條第2 項規定有確認利益，且經原審依同法第199 條規定行使闡明權後確定聲明範圍，使兩造間之紛爭徹底獲得解決及排除，符合民事訴訟法第247 條規定之真意。基此，上訴人竟憑兩則最高法院74與80年判決，主張被上訴人於原審之訴為不合法，未論民事訴訟法89年修正法文，顯有誤解。
⒋依經濟部102 年1 月25日經是中字第00000000000 號函准
予被上訴人大容公司申請股東出資轉讓、公司遷址、修正章程變更之登記，而依經濟部63年1 月4 日商字00303 號函釋與91年4 月15日商字第00000000000 號函釋，就有限公司申請遷移地址變更登記如未修改章程，則無須檢附股東同意書及股東表決權，而依被上訴人大容公司章程第3條「本公司所在地設於臺中市○○○○街道○號之記載，遷址於同一縣市○○街道時，因毋庸修改章程，無須檢附股東同意書。
二、上訴人（即原審被告）方面：㈠於原審則以：
⒈法院執行命令所禁止處分為債務人陳逢茂在被上訴人大容
公司之出資額，非禁止被上訴人大容公司為任何變更章程或其他自治事項。上訴人於101 年3 月6 日以現金存入被上訴人大容公司之萬泰銀行帳戶，對於被上訴人大容公司具體財產之總額增加，資本亦隨同增加，被上訴人江惠美之債權並未受損。被上訴人大容公司將上訴人之5 萬元出資額匯入訴外人蔡忠和帳戶內，非返還上訴人所有，故無任何出資不實之情事等語，資為抗辯。
⒉上訴人於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
㈡上訴本院主張：
⒈依民事訴訟法第52條準用第47條規定，關於法人之代表人
依民法106 條規定，代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。被上訴人江惠美起訴主張訴外人即債務人陳逢茂於被上訴人大容公司之出資額為本院99年度司執全第1525號假扣押強制執行事件中查封，而上訴人未經法院允許增資50,000元，致其債權利益受損，請求確認上訴人對被上訴人大容公司之出資額及股東資格不存在。之後於102 年11月19日，依民事訴訟法第255 條第5 項規定，自任被上訴人大容公司法定代理人，追加被上訴人大容公司為原審原告。嗣後於102 年12月3 日撤回追加被上訴人大容公司為原審原告，又依民事訴訟法第255 條第
5 項規定，追加被上訴人大容公司為原審被告。最後於10
3 年1 月23日當庭再以被上訴人大容公司法定代理人自居，追加被上訴人大容公司為原審原告，並撤回追加被上訴人大容公司為原審被告部分。是以，被上訴人江惠美依民事訴訟法第255 條第1 項第5 項規定，無論本件確認訴訟對於被上訴人大容公司有無必須合一確定，追加被上訴人大容公司為原審被告僅是得否追加他訴，有無妨礙上訴人之防禦及訴訟終結之程序上利益問題，經上訴人為本案言詞辯論，依同法第2 項規定，視為同意追加，但被上訴人江惠美又以自任被上訴人大容公司之合法清算人地位，於追加被上訴人大容公司為原審被告後，被上訴人江惠美為原審原告，而被上訴人大容公司為原審被告，依民法106條規定，且參照公司法第59條雙方代表之禁止規定，被上訴人江惠美豈能再立於被上訴人大容公司之法定代理人地位，合法撤回被上訴人大容公司為原審被告地位？顯有違民事訴訟上對立性。未經合法撤回被上訴人大容公司於原審之被告地位，又再追加被上訴人大容公司為原審原告，被上訴人大容公司豈非既為原告亦為被告？⒉再者，被上訴人大容公司業經上訴人與前股東訴外人陳逢
茂決議解散，並選任上訴人為被上訴人大容公司之清算人，經本院先於102 年5 月8 日以102 年度司司字第82號函准予備查，而原審判決以本院103 年度抗字第21號裁定，認為被上訴人大容公司因解散進入清算，被上訴人江惠美為合法之清算人，所為代理權限並無欠缺。惟依公司法第83條規定，清算人應於就任後15日向法院聲報，清算人解任後亦應於15日向法院聲報。即清算人聲報就任後，無論是經由法院解任或股東決議解任，依公司法第83條第1 項規定，應先向法院聲報解任程序後，再由法院選派抑或另選任其他清算人。且被上訴人江惠美提出被上訴人大容公司股東同意書中全體股東簽章欄，僅有被上訴人江惠美之簽名用印，未見上訴人簽名或蓋章其上，僅電腦打字「吳俊秀」三字，亦未提出任何股東會議記錄，足以形式認定上訴人已同意為解任清算人職務之意思存在，又未經法院裁定變更清算人，而被上訴人江惠美是否具有被上訴人大容公司清算人合法資格，為雙方於所爭執之前提事項，涉及被上訴人大容公司有無經合法代理，更為民事訴訟法第
383 條規定之獨立攻防方法，已不同於非訟事件，僅須依文件為形式上審查，應以判決行之，此為上開裁定所認，就實體法律關係為爭議，非屬非訟事件所得審查，如何逕自援用非訟事件形式上審查結果，未為調查事實及必要證據，如此豈非形式上引用形式上審查，根本未對被上訴人江惠美是否符合公司法第82條規定，足認被上訴人大容公司之合法清算人為實體裁判？更遑論上訴人業已對上開裁定提起再抗告。
⒊被上訴人江惠美所附臺灣高等法院臺中分院103 年度非抗
字第122 號裁定，不論對於形式審查之密度正確與否，其意旨僅認形式審查有經股東同意，至於實質上是否經曾召開過股東會議，抑或曾經股東過半數同意，仍未予以肯認，而對被上訴人大容公司之法定代理人為何人？適法清算人是否為被上訴人江惠美？法定代理權有無欠缺？不問訴訟程度如何，當事人間無爭執，應隨時予進行職權調查，而被上訴人大容公司之股東僅有被上訴人江惠美與上訴人二人，上訴人自始爭執未曾同意解任清算人職務，仍應令被上訴人提出公司法第82條但書規定「由股東過半數之同意」規定之證據，例如股東會開會通知、股東會議紀錄、上訴人解任同意書等，於民事訴訟之裁判不受其拘束刑事判決所為事實之認定，豈能於原審之審理程序時，以司法事務官同意備查函為據，未經法院職權調查，遽認經股東同意選任被上訴人江惠美為清算人，此無異委由司法事務官為職權調查被上訴人大容公司之法定代理權有無欠缺，顯違法官保留原則。原審判決對於被上訴人大容公司之法定代理人，是否經由被上訴人江惠美與上訴人同意解任清算人職務，非僅依被上訴人江惠美自稱「以上各項均經全體股東同意無誤」，仍令被上訴人江惠美提出有上訴人簽名或蓋章之股東同意書、股東會開會通知、或股東會議紀錄等文書，以調查是否確如臺灣高等法院臺中分院103 年度非抗字第122 號裁定，實質上符合公司法第82條但書規定。
⒋依公司法第113 條規定準用無限公司篇章之清算，即表示
公司法關於有限公司之清算事項未為規定，而無限公司有清算規定，性質上不相牴觸之範圍，適用該無限公司關於清算之規定。然關於清算人如何選任、解任、就任、職務等事項，依公司法第82條規定得由法院解任或股東解任二種方式解任清算人，但由股東解任者，僅有依股東人數過半數，未有如同公司法第102 條第1 項但書規定，得以章程訂定按出資多寡比例分表決權之規定存在，何來再回頭適用公司法有關有限公司章節之規定，若有規定清算解任者，何須準用無限公司規定？被上訴人抗辯最高行政法院98年度判字第1185號判決及被上訴人大容公司章程，亦僅就公司法第102 條規定之表決權所為定義，「乃於股東對股東會之議決事項得參與決議之權利」，所得行使表決權之時點係指於股東會之議決事項。且被上訴人大容公司章程中，未規定公司解算、清算程序如何辦理，僅有於章程第15條中訂定「本章程未盡事宜悉依照公司法及有關法令之規定辦理」，被上訴人抗辯「爰依前揭規定，其選任、解任清算人依法則以股東表決權數過半數同意」，有何依規定及依法之存在？且被上訴人於103 年6 月16日所提出民事陳報狀，陳報經濟部有關申請股東出資轉讓、公司遷址、修正章程變更准予登記函等文件，所附經濟部商工行政法規檢索系統中，經濟部88年11月4 日商字第0000000號函，亦有「按公司法第113 條之規定…有限公司變更章程，應得全部股東之同意」之意見，亦同上開所述，認為有限公司變更章程準用無限公司有關之規定後，應是經全體股東同意，亦無所謂再適用公司法第102 條第1 項規定，依出資額多寡比例分配表決權數為議決。同理，公司法第82條規定解任清算人，亦無再適用公司法第102 條第1項股東表決權議決之規定，只有法院裁定解任清算人或經股東人數過半解同意解任後，聲報法院裁准變更外，尚無以未聲明解任而以民事陳報方式向法院備查，即可解任清算人或變更清算人。倘可如此脫法便宜行事，豈無視非訟事件法有關聲報清算人就任、聲報解任清算人及聲報資產負債表或財務報表及財產目錄聲報之程序，無所謂聲報變更清算人或陳報變清算人之程序規定存在，有無違背程序法定原則，日後他人是否亦可比照辦理，僅以陳報達到解任變更清算人之目的？又被上訴人陳報公司申請遷移地址變更登記如未修改章程無須檢附股東同意書，依被上訴人於102 年6 月21日向經濟部申請變更登記，所檢附被上訴人大容公司章程第16條即明載「第7 次修訂於中華民國
102 年4 月16日」，而依上開經濟部函釋，有限公司變更章程應經全部股東同意，其章程記載「吳俊秀」，且所附大容公司股東同意書記載「全體股東簽章…吳俊秀」，表示股東為上訴人，確實無上訴人同意簽章其上，變更章程是否合法，有待商榷。
⒌再者，公司法於無限公司篇章之清算規定，僅於公司法第
79條訂有「經股東決議，另選清算人」規定，其他只有「股東過半數之同意」，無「股東決議」之字句存在。在有限公司經股東全體決議解散，並無存有依股東會議之表決權多數決議解散，而公司進入清算程序後，相關清算事項係屬於法院監督職權，清算人向法院聲報就任後，所為職務依公司法第84條規定，僅於了結現務、收取債權、清償債務、分派盈餘或虧損及分派賸餘財產，清算人於執行清算事務範圍內，如有必要，得召集股東會。被上訴人大容公司股東訴外人陳逢茂與股東上訴人2 人，於101 年12月
6 日全體同意有限公司解散，並選任上訴人為清算人，經本院102 年5 月8 日中院東非玖102 司司82字第46916 號函，准予備查在案，上訴人已為合法清算人，且被上訴人大容公司進入清算程序，為清算公司，不僅未設置股東會，即使如股份有限公司有設置股東會，依公司法第324 條、第326 條、第331 條規定「按公司進入清算程序，股東會之職權是否存在，公司係採列舉規定；未列舉者，應認為已不存在」，只有清算人於執行清算事務範圍內，如有必要，得召集（股份有限公司）股東會。縱清算人怠於召集（股份有限公司）股東會時，尚不得由股東依公司法第
173 條第2 項規定自行召集。是以，被上訴人江惠美以被上訴人大容公司股東地位，可否召集股東會進而行使表決權議決解任上訴人之清算人職務，如無股東會職權何來行使表決，如無召集權人合法召開股東會，何來依法行使表決權？⒍被上訴人江惠美提起訴訟之原因事實，僅為訴外人陳逢茂
對被上訴人大容公司之出資額，非以被上訴人大容公司之責任財產為強制執行標的，恐日後被上訴人大容公司清算時，未來賸餘財產分派遭稀釋為由，提起確認訴訟，標的為股東關係，然參照最高法院80年台上字第520 號民事判決意旨，股東關係非法律關係本身，股東身分只是為法律關係發生之原因，而非法律關係本身。身分之存在與否，乃屬事實問題，不得為確認之訴之標的。且依被上訴人江惠美於原審102 年4 月25日言詞辯論時稱「我目前已經取得大容公司1500萬的股份…大容的不動產拍賣後，清償債務後，大概還剩2000萬元」等語，其以15,000,000元代價承受陳逢茂之15,000,000元出資額，又其自稱清算後仍有剩餘20,000,000元，加之上訴人出資50,000元分配，被上訴人江惠美所取回之利益應超出15,000,000元代價，何來侵害債權利益？況該債權利益亦只是被上訴人大容公司清算後，將來能夠分派賸餘財產，在尚未清償債務、分派盈餘或虧損，能否分派賸餘財產，相關拍賣不動產仍屬被上訴人大容公司所有，只是返還被上訴人大容公司，亦非被上訴人江惠美在法律上現在當然所能享有，其所稱「債權利益」，最多僅稱得上是「經濟利益」或「反射利益」，是否得認係民事訴訟法第247 條規定之「法律利益」？非無疑義。甚且，僅被上訴人江惠美否認上訴人有無出資，未見被上訴人大容公司於訴訟上或訴訟外為任何否認之表示，參照最高法院74年台上字第2522號民事判決意旨，股份有限公司之資本分成股份，股份分屬出資股東，各股東得依其股份對公司主張股東權，故股份之法律關係乃存在於公司與各股東之間。若公司承認該股東之股份存在，該股東之股份（包括股東權）即無不安可言。是被上訴人江惠美得否依民事訴訟法第255 條第5 項規定，追加被上訴人大容公司為原告或被告，尚有待探究。
⒎本件即使如原審判決片面相信被上訴人江惠美主張上訴人
積欠中國信託商業銀行股份有限公司信用卡債務，有何財力可投資1,000,000 元？上訴人實際亦僅先出資50,000元。不相信上訴人與中國信託商業銀行間存有債務爭議，係出於20年多前重複扣款下，才不願清償信用卡債；與訴外人陳逢茂為多年好友，僅商討以增資方式，籌措清償被上訴人大容公司對外欠款，先提供50,000元予陳逢茂，只「常常有事到台中」，非不辭辛苦「親自」南下交付現金50,000元；倘被上訴人大容公司真無利可圖，則擔任了結現務、清償債務之清算人，如何干擾被上訴人江惠美對陳逢茂出資額？何以被上訴人江惠美於強制執行程序中承受陳逢茂之被上訴人大容公司？忽略陳逢茂於原審103 年1 月23日言詞辯論時證述「我本來要跟吳俊秀借一百萬，後來先借五萬，那天下午快三點半，吳俊秀下來，我就請朋友到銀行先幫我存」、「我是請吳俊秀參加股東」，確有支出現金50,000元，並參與被上訴人大容公司股東之合意存在，事後與陳逢茂決議出任被上訴人大容公司清算人，並有向本院聲報清算人就任之行為存在，不僅有無實際出資50,000元，於公司法對有限公司之專章內，未適用或準用公司法第142 條規定股份有限公司之認股人延久股款時「失其權利」，只能依民法債務不履行規定處理。公司有應收之股款未實際繳納，或將股款發還股東，或任由股東收回，也僅是基於確定公司資本與充實公司資本之目的，依公司法第9 條公司負責人應受刑事處罰之規定，亦非因出資未補正，當然剝奪股東地位。而原審判決即使認為無實際出資50,000元之外觀事實，未有經被上訴人江惠美舉證上訴人與陳逢茂兩人有虛偽增資之證據存在，如何推論有通謀而虛偽增資？徒以違反所謂常理，卻無證據足資證明虛偽增資之意思存在，不僅有違有利、變態要件事實，依最高法院27年上字第2622號、48年台上字第29號判決要旨，應由主張之被上訴人江惠美負舉證責任，以實其說，且是否出資50,000元與虛偽增資之通謀有何關聯，於原審判決未見說明，恐有判決不備理由。
⒏被上訴人於原審抗辯上訴人提出101 年3 月9 日所書立之
協議書，係依據99年5 月4 日所書立之協議書，而99年5月4 日雙方簽署協議書當時，被上訴人大容公司之法定代理人為訴外人蔡志昌，非訴外人周錦榮（即周駿凱），可見99年5 月4 日簽署之協議書乃事後杜撰云云，實屬有誤，且101 年3 月9 日協議書所依據99年5 月4 日協議書，亦經本院於102 年度重訴字第299 號民事判決，並未否定具有形式證據力存在，甚至「堪可採信」，何來不實虛偽？是被上訴人大容公司有50,000元之動機需求，並有50,000元匯入被上訴人大容公司萬泰銀行帳戶內，事後上訴人又有陳報就任清算人之行為存在，原審判決所依據認上訴人與訴外人陳逢茂有通謀虛偽意思示，只憑所謂「違反常理」之個人經驗，認定事實應憑證據，在無被上訴人舉證任何證據存在，何來經由證據之取捨、調查之結果等程序前，遽以自由心證斷定增資50,000元係通謀虛偽意思示？原審判決恐有理由未備之嫌。
三、原審為被上訴人全部勝訴判決，並判命「確認上訴人與被上訴人大容建設有限公司之股東關係不存在。」上訴人不服，提起本件上訴，其上訴聲明為：「一、原判決廢棄。二、上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。三、第一及二審訴訟費用由被上訴人負擔。」被上訴人答辯聲明則為：「一、上訴駁回。二、上訴費用由上訴人負擔。」
貳、本院判斷：
一、程序方面：㈠按解散之公司，於清算範圍內視為尚未解散，民法第40條第
2 項、公司法第25條分別定有明文。上訴人大容公司雖於10
1 年12月6 日解散，有公司及分公司基本登記資料查詢明細（見原審卷第14頁），但未清算完結，依前開規定視為存續，法人人格尚未消滅，仍有當事人能力，先予敘明。
㈡上訴人大容公司於101 年12月6 日解散，雖由上訴人向本院
陳報為清算人，經本院以102 年5 月8 日中院東非玖102 司司82字第46916 號函准予備查在案，然被上訴人江惠美於10
2 年4 月25日向經濟部申請被上訴人大容公司之股東出資轉讓、公司遷址、修正章程變更登記等，由經濟部以102 年4月25日經授中字第00000000000 號函准予登記在案（參見本院卷第41頁），被上訴人江惠美復於102 年6 月27日向本院聲請變更清算人，經本院以102 年7 月9 日中院東非玖102司聲1086字第70767 號函准予備查在案。上訴人不服，就上開變更清算人一事聲明異議，經本院102 年司聲字第1086號處分書駁回異議，上訴人提抗告，亦經本院103 年度抗字第21號裁定駁回抗告，上訴人再抗告，復經臺灣高等法院臺中分院103 年度非抗字第122 號裁定駁回再抗告確定，是被上訴人江惠美現為法院備查認定之被上訴人大容公司清算人，自為被上訴人大容公司之法定代理人。上訴人徒以被上訴人江惠美變更清算人不合法為由，於本件訴訟中否認被上訴人江惠美為被上訴人大容公司之法定代理人，然在未另行解任或變更被上訴人江惠美為被上訴人大容公司清算人前，被上訴人江惠美依法即為被上訴人大容公司清算人。被上訴人大容公司得否變更或解任清算人，非本件訴訟範圍，本院並無在本件訴訟中變更或解任清算人之權限，上訴人實應另訴主張，是本件依前揭函示及裁定，自足認被上訴人江惠美為被上訴人大容公司之法定代理人無訛。
㈢按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為
本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1項定有明文。查被上訴人江惠美於102 年11月19日原審程序中，追加被上訴人大容公司為原審原告，在尚未就追加部分進行言詞辯論及上訴人表示意見前，即於同年12月3 日自行撤回追加被上訴人大容公司為原審原告，此部分撤回自為合法。
㈣按公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公
司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人，公司法第213 條定有明文。查被上訴人江惠美於102 年12月3 日原審程序中，追加被上訴人大容公司為原審被告，而被上訴人江惠美係被上訴人大容公司之董事兼清算人，故依公司法第213 條規定，應另選代表大容公司為訴訟之人。惟被上訴人江惠美在被上訴人大容公司選任代表進行言詞辯論程序前，於103 年
1 月23日當庭撤回追加被上訴人大容公司為原審被告，此部分撤回自為合法。
㈤按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同
意、請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第1 、2 款定有明文。查被上訴人江惠美於103 年
1 月23日當庭追加被上訴人大容公司為原審原告，因被上訴人大容公司亦否認上訴人出資額存在，與被上訴人江惠美原先起訴基礎事實同一，且上訴人於原審中亦對被上訴人江惠美追加大容公司為原審原告部分表示沒有意見（參見原審卷第109 頁背面），被上訴人江惠美此次追加被上訴人大容公司為原審原告，應予准許。
㈥按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條前段定有明文。又按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年臺上字第1031號判例參照）。況民事訴訟法第247 條業已於89年2 月9 日修正，修正理由謂：「關於確認之訴，依原條文規定，除確認證書真偽之訴外，以確認法律關係成立或不成立，始得提起，適用範圍過於狹窄，爰將原條文『成立或不成立』之字樣刪除，使就法律關係，有即受確認判決之法律上利益者，均得提起確認之訴，以應實際之需要。」足見股東關係存否，現已為可為確認之訴標的。上訴人援引修法前之最高法院80年台上字第520 號民事判決，主張股東關係非法律關係本身，股東身分只是為法律關係發生之原因，身分之存在與否，乃屬事實問題，不得為確認之訴之標的云云，未慮及民事訴訟法第247 條業已修正，實無足採。又本件被上訴人主張上訴人與被上訴人大容公司間股東關係不存在，則上訴人與被上訴人大容公司間之股東關係之存否即屬不明確，且股東關係存在與否，涉及被上訴人大容公司清算時資產分配及股東被上訴人江惠美財產上權益，不得謂被上訴人在私法上之地位無受侵害之危險。揆之首開說明，被上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，即與上開法條之規定並無不合。至於被上訴人於原審中起訴主張確認出資額不存在部分，原審業已說明此係涵蓋在確認股東關係不存在之內，屬多餘聲明，不另為駁回之諭知，併予敘明。
二、實體部分：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709號判例意旨參照）。是依上述舉證責任分配之原則，應由上訴人就系爭股東關係存在一節，負舉證責任。
㈡上訴人於原審陳稱：101 年年初時，大容公司原董事陳逢茂
問伊要不要投資，伊本來答應投資100 萬元，後來2 月底還是3 月，陳逢茂急著要用錢，先要用5 萬元，伊就先送到台中給陳逢茂，後來伊發現大容公司裏面亂七八糟，就沒有再加進去另外的95萬元云云（參見原審卷㈠第97頁背面），依上訴人前揭陳述，該5 萬元係因陳逢茂急著要用錢，上訴人才將該5 萬元現金交給陳逢茂，則此5 萬元顯係借予陳逢茂之借款，要與投資被上訴人大容公司之投資款無涉。況陳逢茂於原審證稱：伊本來要跟上訴人借100 萬元，後來先借5萬元等語（參見原審卷㈡第110 頁背面），陳逢茂雖後來改稱：伊是請上訴人參加股東云云（同上頁），然比對陳逢茂證詞與上訴人前揭陳述，兩人就借款乙節曾說詞一致，足見該筆5 萬元係上訴人借予陳逢茂之借款，所謂5 萬元係投資大容公司云云，顯係臨訟編撰之詞。又陳逢茂雖有將此5 萬元於101 年3 月6 日存入上訴人大容公司帳戶，然旋於同年月8 日將該5 萬元領出，復將該5 萬元存入蔡忠和帳戶，此有存款憑條及取款憑條影本3 張在卷可憑（參見原審卷㈠第
106 、107 頁），且上訴人於原審陳稱：此5 萬元是匯到蔡忠和帳戶等語（參見原審卷㈠第97頁背面），顯見該5 萬元最終目的是要給訴外人蔡忠和，要與一般有限公司增資之常情不符，實難認上訴人以5 萬元投資被上訴人大容公司，僅能認定該5 萬元係上訴人借予陳逢茂之借款。
㈢上訴人雖於原審提出協議書一紙為證（參見原審卷㈠第116
頁），姑不論該份協議書之真正與否，該協議書上縱記載「乙方大容建設有限公司已於101 年3 月8 日給付一筆款項5萬元整匯入丙方蔡忠和銀行帳戶收訖，以表誠意」，惟此僅能說明該5 萬元係用以清償對訴外人蔡忠和之債務，要難證明上訴人交付5 萬元予陳逢茂係用以投資被上訴人大容公司。且從上開協議書及上訴人、證人陳逢茂前揭陳述，可知斯時被上訴人大容公司積欠蔡忠和債務，被上訴人大容公司當時之負責人陳逢茂為清償債務，向上訴人借款5 萬元，為能顯現係被上訴人大容公司給付予蔡忠和，陳逢茂遂將該5 萬元存入大容公司帳戶內，再由大容公司帳戶轉匯該5 萬元予蔡忠和，更徵該筆5 萬元要與增資被上訴人大容公司無關。㈣陳逢茂雖於101 年3 月8 日辦理上訴人出資5 萬元之增資登
記，並由經濟部101 年3 月9 日經授中字第00000000000 號函准予登記在案（參見原審卷㈠第55至68頁），惟上開登記事項係當時被上訴人大容公司負責人陳逢茂委由會計師張淑卿所辦理，而證人張淑卿於原審證稱：增資原因伊不清楚，當時大容公司確實有提出萬泰銀行的存款證明，伊不清楚股東同意書上「吳俊秀」上是否本人簽名等語（參見原審卷㈡第71頁），顯見證人張淑卿只是提供形式上符合增資規定之資料予經濟部，經濟部僅亦僅做形式上審查，實際上當時上訴人交付該5 萬元予陳逢茂是否要供被上訴人大容公司增資之用，即應探求上訴人與陳逢茂當時之真意。然上訴人與陳逢茂既俱曾陳述該5 萬元係借款，實難徒以陳逢茂事後辦理增資登記，即謂上訴人與被上訴人大容公司有增資之合意。
㈤綜上所述，上訴人之舉證未能使本院產生該5 萬元係用以增
資被上訴人大容公司之確信，依前揭舉證分配原則，自應為上訴人敗訴之認定。被上訴人請求確認上訴人與被上訴人大容公司之股東關係不存在，為有理由，應予准許。本院雖與原審判決理由不同，然結論並無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈥本件事證已臻明確，兩造其餘攻防與立證，或與本案爭點無
涉，或與判決結果不生影響，尚無庸再一一加以論斷，附此敘明。
三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第463 條、第449 條第1 項、第78條，判決如主文中 華 民 國 103 年 9 月 19 日
民事第二庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 呂麗玉法 官 黃裕仁上正本證明與原本無異。
不得上訴中 華 民 國 103 年 9 月 19 日
書記官 劉美姿