臺灣臺中地方法院民事判決 103年度簡上字第249號上 訴 人 卓忠三訴訟代理人 謝允正律師被上訴人 臺灣省南投農田水利會法定代理人 林庚辛訴訟代理人 傅俊智
吳克政被上訴人 行政院農業委員會水土保持局臺中分局法定代理人 徐森彥訴訟代理人 楊盤江律師上列當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國103 年6 月5日本院臺中簡易庭103 年度中簡字第31號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭於民國103 年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、陳述及答辯要旨：
一、上訴人（即一審原告）方面：㈠於原審主張：
⒈上訴人所有坐落臺中市○○區○○段○○○號土地與被上訴
人臺灣省南投農田水利會（下稱水利會）所有坐落同段98地號土地相鄰，上訴人曾就上開兩筆土地之界址提起訴訟加以確認，經本院99年度中簡字第1190號確定判決確認界址。而臺中市大里地政事務所民國103 年4 月21日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號1 、2 、3 、4 部分所示土地確屬上訴人所有，但被上訴人水利會未獲上訴人同意即無權占有上述土地編號1 、3 ，作為灌溉溝圳使用（下稱系爭溝圳）及有上述土地編號2 、4 ，作為灌溉溝圳輔助使用。被上訴人行政院農業委員會水土保持局臺中分局（下稱水土保持局）更在上開土地上任意鋪設石磚、及水泥板。
⒉被上訴人水土保持局於系爭土地所敷設之混擬土，縱已因
附合而成為重要成分，歸屬上訴人所有，仍不能謂上訴人對系爭土地之所有權未遭侵害。此外，被上訴人水土保持局在系爭溝圳所加溝蓋尚非未達與系爭土地結合為一物，非經毀損或變更其物之性質無從分離之程度，故不生附合之問題。系爭溝圳非不得將之改道，亦即將占用系爭土地之系爭溝圳遷移至被上訴人水利會所有之同段98地號土地，並將其占用之系爭土地部分返還予上訴人，技術上並無困難，客觀上亦無不能施作情形存在。且在系爭溝圳改道工程完竣前，上訴人亦願暫時將占用地承租予被上訴人水利會。綜上以言，上訴人訴請被上訴人水利會遷移系爭溝圳，將該部分占用地交還上訴人，並不生任何違背法令或損害公益情形。上訴人係以一訴合併請求被上訴人水利會將系爭溝圳遷移改道，以及請求被上訴人水土保持局拆除溝蓋、刨除混擬土，並非任令系爭溝圳占用系爭土地，而祇請求被上訴人水土保持局移除系爭溝蓋及周圍混擬土，當不致發生被上訴人水土保持局所稱因未加溝蓋使來往人車跌落系爭溝圳之危險。
⒊被上訴人水利會固主張系爭溝圳至遲於其前身臺灣省大屯
水利會於45年改制前即已存在，惟被上訴人水利會並未於所提出之地圖明確指出系爭溝圳之存在及其坐落位置，當無從證明如複丈成果圖編號1 、3 所示部分土地係自日據時代即經土地所有權人無償提供作為水利使用之事實。被上訴人水利會所有之同段98地號土地，其地目為「水」、使用地類別編定為「水利用地」；反之，上訴人所有之系爭土地，其地目為「農」、使用地類別編定為「農牧用地」。由是可見系爭溝圳水路最初施設時，係流經被上訴人水利會所有之土地，否則，倘附圖所示編號1 、3 所示土地於日據時期即無償提供作水利使用，該筆土地何以未於臺灣光復後辦理總登記時即編定為水利用地。故而，系爭溝圳現今占用系爭土地如複丈成果圖編號1 、3 所示部分，衡情應係鄰近九芎坑斷層帶之萬豐段99、98地號等兩筆土地因88年發生九二一大地震而產生嚴重位移所致。準此以觀，系爭溝圳顯然並非在日據時代即存在於萬豐段99地號土地上，斯時土地所有人亦無自願提供此筆土地作為水利使用之可能。再者，系爭溝圳施設之初，其水路未使用附圖所示編號1 、3 所示土地，亦無予以使用之必要，且系爭部分土地上之水泥及柏油鋪路亦僅供該六筆土地上之民宅住戶通行，而非供不特定人往來通行，殆與成立公用地役之要件尚有不符。
⒋附圖所示編號1、2、3、4所示土地面積合計為69.11平方
公尺，據此推估被上訴人水利會回溯五年內占有上開土地可受之不當利益為新臺幣（下同）10,313元。再者，被上訴人因繼續無權占有上開土地，可預期將來持續獲得相當於租金之不當利益，是被上訴人水利會另應自102年12月27日起至其返還上開土地為止，按月給付上訴人172元。
⒌上訴人基於所有物返還請求權及不當得利之法律關係，請
求被上訴人拆除地上物及返還土地及返還占用土地所獲不當得利金額。並於原審聲明：⑴被上訴人水利會應將附圖之複丈成果圖所示編號1、2、3、4部分之土地返還上訴人。⑵被上訴人水土保持局應將複丈成果圖所示符號1、2、
3、4部分上之石磚、水泥移除。⑶被上訴人水利會應給付上訴人10,313元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，按週年利率百分之5計算之法定利息。⑷被上訴人水利會應自102年12月27日起至返還附圖所示編號1、2、3、4部分之土地之日止，按月給付上訴人172元。
㈡上訴本院主張：
⒈原判決謂：系爭溝圳所占有如附圖所示編號1 、3 部分土
地，係「原提供為水利使用之土地」，依農田水利會組織通則第11條第2 項規定，被上訴人臺灣省南投農田水利會（下稱水利會）有權照舊使用一節，實有違誤，其理由如下：
⑴原審以被上訴人水利會所提臺灣省南投農田水利會會誌
及大屯水利委員會所編「臺中縣大屯區霧峰鄉00000000000000號」圖為憑，認定系爭溝圳於59年1 月27日農田水利會組織通則第11條第2 項修正增訂前即已存在，縱非無據，然自前揭會誌及「臺中縣大屯區霧峰鄉00000000000000號」圖以觀，尚無法辨別系爭溝圳座落位置，故而不能據以認定系爭溝圳於59年1 月27日農田水利會組織通則第11條第2 項修正增訂前即位在上訴人所有如附圖所示編號1 、3 部分土地，自難謂該如附圖所示編號1 、3 部分土地於59年1 月27日農田水利會組織通則第11條第2 項修正增訂前即無償提供作水利使用。
⑵按原提供為水利使用之土地，在使用期間，其土地稅捐
全部豁免，農田水利會組織通則第11條第2 項規定甚明。然上訴人所有之坐落臺中市○○區○○段○○○號土地，其地目為「農」，使用地類別編定為「農牧用地」，上訴人未曾享有水路用地之稅捐減免之利益；反觀被上訴人水利會所有之坐落同段98地號土地，其地目為「水」、使用地類別編定為「水利用地」，並經減免稅捐等情可知，系爭溝圳顯非流經上訴人所有之坐落同段99地號之土地，而是流經被上訴人水利會所有之坐落同段99地號之土地。據此，如附圖所示編號1 、3 部分土地於59年1 月27日農田水利會組織通則第11條第2 項修正增訂前並未無償提供作水利使用，至屬明悉。
⑶農田水利會組織通則第11條第2 項所定「應照舊使用」
之「原提供為水利使用之土地」，係指經所有權人自願無償提供，原提供為水利使用之初即係合法有權占用而言，並不包含非法占用者。詎原判決未察上開法意，逕謂即使被上訴人水利會誤認系爭溝圳位在自己所有之坐落同段98地號土地上，但其之（無權）占有係善意無過失，且係基於所有權人之地位使用收益系爭溝圳，仍屬「無償使用」云云，實屬違誤。
⑷綜上所述，原判決徒以系爭溝圳溯自59年1 月27日農田
水利會組織通則第11條第2 項修正增訂已經存在，卻對系爭溝圳於該項法文增修前根本非位在上訴人所有如附圖所示編號1 、3 部分土地一事未遑注意及之，遽予論斷該部分土地於該項法文增修前即提供為水利使用，其事實之認定已有違誤；又原審誤認以所有之意思、善意無過失（無權）占有他人土地者亦有農田水利會組織通則第11條第2 項規定之適用一節，另屬判決違背法令之情形。
⒉系爭灌排水路縱於59年農田水利會組織通則第11條第2 項
修正前已存在，但被上訴人並不能證明該灌排水路原係設置在系爭土地，自無從推論如原判決附圖所示編號1 、3之土地乃無償提供水利使用：
⑴系爭灌排水路於59年農田水利會組織通則第11條第2 項
修正前已存在之事實，經證人鄭明渠、鄭衍龍到庭結證在案，固非無據。然稽諸臺中市政府地方稅務局大屯分局函覆內容，被上訴人水利會所有之臺中市○○區○○段○○○號土地為免徵田賦土地，是依農田水利會組織通則第11條第2 項關於所有權人自願無償提供做為水利使用之土地，於使用期間，其土地稅捐全部豁免之規定可以推知，係被上訴人水利會自願無償提供伊所有之同段98地號土地設置系爭灌排水路無誤。
⑵被上訴人水土保持局辦理「○○○區○○路176 、228
及264 巷社區巷道改善工程」，在系爭灌排水路上加設溝蓋板並整平路面之際，並不知伊已使用到上訴人所有之土地，故未預先取得上訴人之同意一節，亦經被上訴人水土保持局自承在案。由此亦可推知並無上訴人自願無償提供系爭土地設置該灌排水路之情，否則，被上訴人農田水利會豈有不將此情告知被上訴人水土保持局，並提請伊於施作添設溝蓋板、整平路面等工程前預先取得上訴人同意之理。
⑶綜上所述，系爭灌排水路於設置之初是位在被上訴人農
田水利會所有之同段98地號土地，而該灌排水路今占用如原判決附圖所示編號1 、3 部分之土地，衡情恐係鄰近九芎坑斷層帶之系爭土地與同段98地號土地因88年9月21日發生九二一大地震而產生嚴重位移所致。準此，上訴人顯無自願提供系爭土地作為水利使用，至屬明悉。
⒊原判決所謂上訴人對如附圖所示編號2 、4 部分土地所有
權之權能應受公用地役關係限制一節，亦屬違誤，其理由如下：
⑴據證人鄭衍龍經到庭結證「（問：不走水溝路是否也可
以達到目的地？）可以，但是要繞一圈，走大馬路危險。」等語可知，系爭土地附近尚有其他既成或計劃道路可供使用，如附圖所示編號2 、4 部分土地並非為不特定之公眾通行所必要，僅為通行之便利或省時之需，核與司法院釋字第400 號解釋理由意旨對於具公用地役關係之要件不符。
⑵原審認定上訴人所有如附圖所示編號1 、3 部分土地上
之灌排水路最晚於45年間即已存在，為維護灌排水路，水路之側必有巡水通路存在部分，固非無見。然基於管理維護之目的，灌排水路之側必定附設保留部分土地作為巡水通路使用乙情，既為原審所是認，可見該巡水通路僅供巡水員及鄰近該水路之特定農民取水使用，而屬水利設施之一部，非供不特定大眾通行之既成道路，自無成立公用地役關係之餘地。
⑶公用地役關係之成立首須為不特定公眾通行所必要，已
如上述，核與民法規定因與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用時之袋地通行權迥異，乃原審竟以萬斗六段39
2 －119 至124 地號等6 筆土地上之建物因無與公路適宜之聯絡，故需利用該巡水通路，而謂上訴人負有容忍該特定少數人通行及被上訴人水土保持局鋪設水泥之義務，顯係將公用地役關係與袋地通行權混為一談，洵屬違誤。
⑷縱認該巡水通路可成立公用地役關係（假設語，上訴人
否認），但在水路之側所設農路原僅基於巡行水路之目的而供通行，上訴人之所有權能在此範圍內固受有限制，不能妨礙公眾通行，然並非意味被上訴人水土保持局即可為特定少數人通行之便利，在未得上訴人同意或經徵收程序，任意鋪設水泥致侵害上訴人之所有權，此理自明。另徵諸被上訴人水利會函覆另被上訴人水土保持局謂「本會水路設施使用他人土地部分，請貴局取得所有權人同意後施作」等語，益加可證被上訴人水土保持局於未經徵收或得上訴人之同意，逕在如附圖編號2 、
4 部分土地上鋪設水泥，致侵害上訴人之所有權，乃為法所不許。
二、被上訴人水利會（即原審被告）方面：㈠於原審則以：
⒈系爭土地內農田灌溉水路使用符合農田水利會組織通則第
11條第2 項，及臺灣省政府公告及法令之規定，系爭溝圳於45年大屯水利委員會改制為南投農田水利會前即已存在，系爭溝圳於農田水利會組織通則於59年2 月9 日第11條第2 項增訂前以為農田灌溉水路使用，被上訴人繼續從其原來使用系爭土地內溝圳，自非無權佔有。上訴人雖自94年7 月8 日經買賣取得系爭土地所有權，即有容忍系爭土地原有一部分已為農田灌溉水道之義務。被上訴人使用系爭溝圳灌溉之下游受益農田面積約達20餘公頃，倘除去系爭溝圳，影響眾多農戶生計至鉅，系爭溝圳實有公共地役關係之存在，因此上訴人有容忍系爭土地原有一部分已為農田灌溉水道事實之義務。又按該區目前係24小時續灌供水模式，倘除去系爭溝圳，不消數分鐘，其上游源源不絕之水流即因無法渲洩而釀災，影響公眾利益至鉅。
⒉被上訴人水利會於原審聲明：⑴駁回上訴人之訴。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡到院補陳：
⒈被上訴人水利會依法使用系爭土地：
⑴農田水利會組織通則於54年7 月2 日制定公布全文41條
，復於59年2 月9 日總統令修正公布增訂第11條第2 項規定：「原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免。」其用意在確保被上訴人使用既成水路土地，俾利眾多農田灌溉排水無虞，維護多數農民之生計。另依臺灣省政府42年5 月29日四二府建水字第505202號公告規定「各水利委員會自有或使用他人土地之水路照舊使用」不論為水利委員會所有或農民所有，一律照舊使用，以利通水灌溉，土地所有權人，不得藉口要求土地補償或予阻塞破壞，暨該府55年
7 月7 日五五府建水字第49375 號令釋示上揭公告應與法律有同等效力非一般行命令可比。
⑵系爭土地內農田灌溉水路使用符合上揭組織通則第11條
第2 項及前開臺灣省政府公告及令之規定，因此，被上訴人繼續從其原來使用系爭土地內溝圳，自非無權佔有。依據目前保存之本會前身即臺灣省大屯水利委員會丁台地圖五十七葉之內第二十八號地籍圖，當時即已測繪得系爭溝圳。按臺灣農田水利肇始於明清歷經日治時期及臺灣光復及政府來台等時期，歷經多次組織名稱變革，從最早之私人自營埤圳而水利組合而官設埤圳而農田水利協會、水利委員會等至目前之農田水利會。其中水利委員會時期為台灣光復後民國37至45年間之名稱，因此足見系爭溝圳至晚於45年大屯水利委員會改制為南投農田水利會前即已存在。換言之，系爭溝圳緣於上揭組織通則於59年2 月9 日第11條第2 項增訂前即已為農田灌溉水路使用，被上訴人水利會繼續從其原來使用系爭土地內溝圳，自非無權佔有。因此，上訴人雖自94年7月8 日經買賣取得系爭土地所有權，即有容忍系爭土地原有一部分已為農田灌溉水道事實之義務，不得謂係不法侵害其所有權。
⒉系爭溝圳具公用地役性質：被上訴人水利會使用系爭溝圳
灌溉之下游受益農田面積約達20.1981 公頃( 201,981.76平方公尺) ，詳如下游受益農田明細表及灌溉區域圖，倘依上訴人之訴，20餘公頃農田將無法引水灌溉，影響眾多農戶生計至鉅，系爭溝圳實有公共地役關係之存在，因此上訴人有容忍系爭土地原有一部分已為農田灌溉水道事實之義務，不得謂係不法侵略其所有權。依憲法第23條之規定，為增進公共利益，對於人民的私權，還是得予必要之限制。
⒊被上訴人為應公共利益使用系爭土地：被上訴人使用系爭
土地內溝圳供為該地區眾多農田灌溉排水使用，倘除去該溝圳，該地區農田無以灌溉，眾多農民生計堪虞。因此，該溝圳已然有公用地役之關係。上訴人雖自94年7 月8 日經買賣取得系爭土地所有權，即有容忍系爭土地原有一部分已為農田灌溉水道事實之義務，不得謂係不法侵略其所有權。
⒋上訴人主張已違反民法第148 條規定。按民法148 規定，
上訴人主張返還系爭土地內溝圳實已違反上揭法令規定，使下游為數眾多之農田農民無法引水灌溉而無法生產農作，嚴重影響其生計。又按系爭土地已然有公用地役之關係，該區下游灌溉受益面積約達20.1981 公頃( 201,981.76平方公尺) ，與上訴人要求返還之0.006911公頃土地面積
( 69.11平方公尺) 相較，二者間差距2,927 倍之多。上訴人主張之權益面積與公益功能面積與影響人數，實頗為懸殊。被上訴人基於公共灌溉利益需要使用部分系爭土地農田灌溉水道並非無權占有。
三、被上訴人水土保持局（即原審被告）方面：㈠於原審則以：
⒈上訴人主張被上訴人水土保持局占用之土地，原先即作為
農田水利設施之用達數十年，基於公共安全考慮，民眾提供土地並徵得被上訴人水利會之同意，被上訴人水土保持局始辦理改善工程，在既有溝圳上加蓋並在原有巷道之路面加厚，未變更既有巷道之範圍，且不知重測後一部份已登記為上訴人所有。
⒉被上訴人水利會所有98地號土地及392-64地號等土地為既
成巷道，已存在數十年，編為中正路大坑巷，上訴人所有系爭土地與既有巷道毗鄰部分，由上訴人自行以水泥柱鐵絲網圍起；且392-64地號等土地上建有6 戶房屋（門牌號○○○區○○路大坑巷35-1至35-6號），於80年4 月間取得所有權狀，顯見至遲於當時已屬既成巷道，始能指定建築線建屋。
⒊林務局農林航空測量所分別於67年12月、80年8 月2 日及
91年4 月航空攝影所製作之「台灣地區像片基本圖」，可看出上開土地已有「小路」，足證最遲於67年12月既成巷道即已存在。
⒋上述土地於數十年前即作為農田水利設施之用，因溝圳未
加蓋，約於20年前因大水有人跌落水利溝內被沖走而溺斃，數年前亦有小孩騎單車跌落被救起，為用路人之安全計，社區民眾（即392-64地號等土地之所有權人）乃提供土地並徵得被上訴人水利會之同意使用其所有98地號土地，由被上訴人辦理「○○○區○○路176 、228 及264 巷社區巷道改善工程」在農田水利設施上舖設溝蓋板路面並予整平。被上訴人於施作工程前已取得相關土地所有權人之同意，不知重測後之系爭土地竟涵蓋施作工程之一部份；且被上訴人水土保持局僅在既有溝圳上加蓋，並將既有巷道之路面予以加厚，而未變更既有溝圳及巷道之寬度及範圍。
⒌系爭農田水利設施之價值較鄰近房屋為高，且有公益及公共安全之作用，應可類推適用民法第796 條之2 之規定。
上訴人以水泥柱鐵絲網圍起其系爭土地以作為與既成巷道區隔之用，其取回獲益有限，而取回對於民眾通行則造成不便，甚至將溝蓋移除將致行人及機車、自行車跌落而有通行上之危險，對公共安全影響甚大。是上訴人請求移除，違反公益且構成權利濫用。
⒍附圖所示符號1 之水溝，依農田水利會組織通則第11條第
3 項規定，不得請求移除。複丈成果圖所示符號2 之道路部分為既成巷道，有公用地役關係存在，上訴人亦不得請求移除。並於原審聲明：⑴駁回上訴人之訴。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡到院補陳：
⒈農田水利會組織通則於59年增列第11條第2 項之前已存在
之水利溝圳，不得訴請拆除或補償，當時主管機關經濟部提出之修正草案說明及立法院一、二讀之審查記錄記載甚明，農田水利會組織通則第11條第2 項前段之修正，立法院最終採取行政院之版本，即「原提供為水利使用之土地，應照舊使用」，係認定「過去這些設施都是無償提供的，因此才作以上規定，以免發生糾紛」（見被上證1 號第
2 頁孫運璿部長之答復) ；「自耕者有其田條例實施後，不論為水利會所有或農民所有，一律照舊使用，以利通水灌溉，土地所有權人，不得藉口要求土地補償，或予阻塞破壞」（見被上證1 號第4 頁經濟部薛司長補充說明資料) ，理由則詳如立法院二讀審查時各委員之發言；同將行政院草案所提「土地所有權人或他項權利人不得拒絕」修改成：「在使用期間，其土地稅捐，全部豁免」，「這樣就不會算舊帳，也不至於有什麼糾紛」（被上證2 號第33頁張子揚委員之發言) 。既已認定原提供為水利使用之土地均係無償提供，土地所有權人不得要求補償，或予阻塞破壞，以免發生糾紛，則祇要農田水利會能證明水利設施於民國59年修法前已存在，即得照舊使用，無需證明係無償提供，否則農田水利會如何能證明數十年前甚至上百年前係無償提供。上訴意旨未細繹上開立法過程，引用部分判決，主張南投農田水利會應舉證系爭溝圳係無償提供云云，自屬無據。
⒉附圖所示編號3 水溝及編號4 道路非被上訴人水土保持局
施作：附圖所示編號1 水溝6.68平方公尺及編號2 道路13.11 平方公尺，均為被上訴人水土保持局在既有水溝及巡水通路上舖設之水泥溝蓋及路面；至於編號3 之水溝10.9
9 平方公尺及編號4 之道路38.33 平方公尺，則為既有之水溝及道路，非被上訴人舖設。
⒊臺灣省南投農田水利會所有98地號土地及392-64地號等土
地為既成巷道，已存在數十年，編為中正路大坑巷，往南往北均可通往中正路，上訴人所有系爭99地號土地與既有巷道毗鄰部分，由上訴人自行以水泥柱鐵絲網圍起；且39
2 -64 地號等土地上建有6 戶房屋（門牌號○○○區○○路大坑巷35-1至35-6號) ，於80年4 月間取得所有權狀，顯見至遲於當時已屬既成巷道，始能指定建築線建屋；另從卷附林務局農林航空測量所分別於67年12月、80年8 月
2 日及91年4 月航空攝影所製作之「臺灣地區像片基本圖」，可看出系上開土地已有「小路」( 1.5 公尺以下) ，足證最遲於67年12月系爭土地上之既成巷道即已存在，供公眾通行迄今已逾30年，自有公用地役關係存在。又原審勘驗筆錄記載：「四、現狀由南向北，右側是排水溝，左側是水泥鋪路，南北兩側均可通行至公路。五、392-119至392-124 地號六筆土地上之建物須利用門口的水泥鋪路通行至公路。至建物後方履勘，並無與公路適宜之聯絡通道」，足證附圖編號2 、4 之道路為既成巷道，有公用地役關係存在，上訴人亦不得請求移除。
⒋土地是否有公用地役關係，與其最初使用之目的無關，上
訴人主張附圖編號1 、3 之土地原供巡水道路使用，無成立公用地役關係之餘地云云，並不足採。
⒌附圖編號1 、3 所示之溝圳，依農田水利會組織通則第11
條第3 項規定，不得請求移除。且系爭土地於數十年前即作為農田水利設施之用，因溝圳未加蓋，約於20年前因大水有人跌落水利溝內被沖走而溺斃，數年前亦有小孩騎單車跌落被救起，為用路人之安全計，社區民眾（即392-64地號等土地之所有權人) 乃提供土地，並徵得被上訴人水利會之同意使用其所有98地號土地，由被上訴人水土保持局辦理「○○○區○○路176 、228 及264 巷社區巷道改善工程」在系爭農田水利設施上舖設溝蓋板路面並予整平。被上訴人水土保持局於施作工程前已取得相關土地所有權人之同意，不知重測後99地號之土地竟涵蓋施作工程之一部份；且被上訴人僅在既有溝圳上加蓋，並將既有巷道之路面予以加厚，而未變更既有溝圳及巷道之寬度及範圍，申言之，附圖所示編號1 水溝6.68平方公尺及編號2 道路13.11 平方公尺，均為被上訴人水土保持局在既有水溝及巡水通路上舖設之水泥溝蓋及路面；至於編號3 之水溝
10.99 平方公尺及編號4 之道路38.33 平方公尺，則為既有之水溝及道路，非被上訴人水土保持局舖設，有卷附施工前後之照片在卷足證，是上訴人請求移除，自屬無據。
⒍依證人鄭明渠、鄭衍龍之證詞，足證上訴人請求移除系爭
土地為既成巷道並有水利溝圳，於59年農田水利會組織通則第2 項修正前已存在。
四、原審為上訴人敗訴之判決，判命：「原告（即上訴人）之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。」上訴人不服，提起本件上訴，其上訴聲明為：「原判決廢棄。被上訴人臺灣省南投農田水利會應將坐落臺中市○○區○○段○○○號如原判決附圖所示編號1 、2 、3 、4 部分之土地返還上訴人。被上訴人行政院農業委員會水土保持局臺中分局應將坐落臺中市○○區○○段○○○號如原判決附圖所示編號1 、2 部分之土地上溝蓋及混擬土移除。被上訴人臺灣省南投農田水利會應給付上訴人10,313元，暨自102 年12月27日起按週年利率5%計算之法定利息。被上訴人臺灣省南投農田水利會應自
102 年12月27日起至返還坐落臺中市○○區○○段○○○號如原判決附圖所示編號1 、2 、3 、4 部分之土地為止，按月給付上訴人172 元。訴訟費用由被上訴人負擔。」被上訴人2 人之答辯聲明則為：「上訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。」
貳、得心證之理由：
一、上訴人主張如附圖所示編號1 、2 、3 、4 之土地為其所有，目前編號為1 、3 為被上訴人水利會經管之灌溉溝圳，編號1 、2 有被上訴人水土保持局鋪設之水泥、道路等工作物，業據原告提出本院96年度中簡字第1190號判決書影本、土地登記簿謄本為證；並經原審會同臺中市大里地政事務所測量人員到場勘驗測量屬實，製有土地複丈成果圖、勘驗筆錄附卷可證，且為被上訴人所不爭執，堪認上訴人此部分之主張為真。
二、被上訴人是否得依農田水利會組織通則第11條第2 項之規定，有權照舊使用附圖所示編號1 、3 所示土地？㈠按農田水利會組織通則第11條第1 項規定：「農田水利會因
興建或改善水利設施而必須之工程用地，應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購；如協議不成，得層請中央主管機關依法徵收。如為公有土地，得申請承租或承購。」第2 項規定：「原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免。」而前揭第2 項「原提供為水利使用之土地，應照舊使用」之條文，係於59年1 月27日修正增列、同年2 月9 日公佈施行，核其立法理由，乃因水利工程使用之土地，具有興建水利設施之必要，多為遠自日據時代即由農民提供，事後若任由地主依民法第767 條之規定請求拆除並予回復原狀，非但影響下游土地之灌溉而發生糾紛，亦將有害於農田水利事業之發展，應有適當之法律依據以排除地主之請求。而農田水利會組織通則係於54年7月2 日首次公佈施行，是前揭通則第11條第2 項所定原提供為水利使用之土地應予照舊使用者，係指該組織通則於54年
7 月2 日施行前，即已提供予農田水利會使用之土地而言。㈡被上訴人水利會前身為大屯水利委員會，該大屯水利委員會
名稱使用期間則為37年至45年間，有被上訴人水利會所提臺灣省南投農田水利會會誌在卷可稽（見原審卷第39、40頁）。而依大屯水利委員會所編「臺中縣大屯區霧峰鄉萬斗六圖五七五葉之內第二十八號」圖顯示（見原審卷第38頁），系爭溝圳早已存在；又以被上訴人水利會之會志記載：「山腳圳。位於霧峰鄉。清朝年間築。」（見原審卷第121 頁），核與證人鄭明渠於本院準備程序中證述：系爭溝圳從日據時代就有了，民國38年前就有了，伊出生時候就有等語（見本院卷㈠第33頁），證人鄭衍龍於本院準備程序證稱：系爭溝圳之前叫山腳圳，伊阿公說從清朝的時候就在了，伊阿公說是林獻堂開鑿的，伊小時候常在那裏抓魚等語（見本院卷㈠第34頁背面）相符。本院參諸上開會志具有歷史材料之價值，被上訴人水利會不可能預見於103 年與上訴人會發生訴訟糾紛，而預先憑空想像，捏造史料，且證人鄭明渠、鄭衍龍分別為民國21、25年次，對當地人文地理環境自無誤認之理，則史料既與當地耆老記憶一致，堪信附圖編號1 、3 所示之系爭溝圳於59年1 月27日農田水利會組織通則第11條第2項修正增列前，既已存在於附圖所示編號1 、3 所示土地上，而有農田水利會組織通則第11條第2 項之適用。
㈢上訴人主張：農田水利會組織通則第11條第2 項得「應照舊
使用」之「原提供為水利使用之土地」，係指經所有權人自願無償提供，原提供為水利使用之初即係合法有權占用而言，並不包含非法占用者云云。然依農田水利會組織通則第11條第2 項條文內容，並無限制須「無償」提供才得照舊使用，上訴人此部分主張，實與農田水利會組織通則第11條第2項條文文義不符，並不足採。又系爭溝圳於清朝年間開鑿，所灌溉面積為55甲，有被上訴人南投農田水利會提出之會志在卷可憑（見本院卷第122 頁），以受惠面積如此之廣，依當年之時空背景，應係系爭溝圳受益農民均主動集資獻地興建此灌溉水路，若認附圖編號1 、3 所示土地前手於清朝年間反對興建，自應由上訴人就此提出證明；且迄今除上訴人外，該系爭土地前手均未有人要求移除系爭溝圳，更徵系爭土地本係原提供為水利使用之土地，系爭溝圳方能存在百年之久。上訴人於94年間購入臺中市○○區○○段○○○號土地，之後附圖編號1 、3 所示土地雖經鑑界位在上訴人所有土地範圍內，然附圖編號1 、3 所示土地於清朝年間之所有權人既同意供水利使用，且系爭溝圳迄今未變動水路流向，自非被上訴人管理之系爭溝圳事後改建或變更流向占用上訴人之土地，而係因土地重測後將系爭溝圳劃入上訴人所有之臺中市○○區○○段○○○號土地內，然此與一般之越界建築不同，不能等量齊觀，一概視為非法占用。系爭溝圳原本即合法存在於附圖編號1 、3 所示土地之上，自為「原提供為水利使用之土地」，實難因土地重測後將附圖編號1 、3 所示土地劃入上訴人所有臺中市○○區○○段○○○號土地內，即成為非提供為水利使用之土地，上訴人此部分主張，亦無足採。至附圖編號1 、3 所示土地地目、使用地類別是否須變更、能否減免土地稅捐，要屬另一問題，非本件民事訴訟所得處理。
㈣按民法第765 條規定：「所有人，於法令限制之範圍內，得
自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉」。又依中央法規標準法第2 條之規定：「法律得定名為法、律、條例或通則」，準此，可知「農田水利會組織『通則』」為「法律」，該通則第11條第2 項之規定即為民法第765 條所稱之「法令限制」。上訴人現為臺中市○○區○○段○○○號土地之所有權人，如附圖所示編號1 、3 所示土地（即系爭溝圳）雖在上訴人所有土地範圍內，惟其此部分土地得行使之權利，依民法第765 條之規定，仍受農田水利會組織通則第11條第2 項之法律限制。是以，被上訴人水利會管理之系爭溝圳自清朝時即已提供為水利使用，依農田水利會組織通則第11條第2 項之規定，被上訴人水利會有權照舊使用附圖所示編號1 、3 所示土地，自屬有正當權源。上訴人於上開法令限制之範圍內，自應容忍系爭溝圳繼續存在。上訴人主張附圖所示編號1 、3 所示溝圳無權占用其所有土地，請求移除云云，尚屬無據；另上訴人主張被上訴人水利會無權占有附圖所示編號1 、3 所示土地，請求相當於租金之不當得利部分，亦無理由。
三、上訴人對附圖編號2 、4 所示土地的所有權之權能是否應受到公用地役之限制：
㈠按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第8 號及61年判字第435 號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法官會議釋字第400 號理由書參照）。
㈡附圖編號2 、4 所示道路位於臺中市○○區○○路○○○ 巷與
大坑巷間，連接中正路264 巷與大坑巷，且中正路264 巷及大坑巷上兩側有許多住家、廠房、農田等情，業據被上訴人水土保持局提出空照圖在卷可憑（見本院卷第36頁）。又附圖編號2 、4 所示道路形狀、位置，與被上訴人水土保持局於原審提出之中華民國臺灣地區像片基本圖3 張上相關位置上道路相符（分別為臺灣省林務局農林航空測量隊67年12月攝影及行政院農業委員會林務局農林航空測量所80年8 月12日、91年4 月航空攝影，其中67年為小路以----表示，見原審卷第70至72頁），足見附圖編號2 、4 所示道路至遲自67年12月臺灣省林務局農林航空測量隊拍攝前述航照圖時起，即已存在。
㈢附圖編號2 、4 所示道路既至遲自67年12日起，即已存在，
且證人鄭衍龍於本院準備程序時證稱：有很多戶在走，也有很多學生在走，大馬路危險所以改走這條路等語（見本院卷第35頁），足見中正路264 巷居民或附近學生欲通行至大坑巷或萬豐國小，亦需利用附圖編號2 、4 所示道路；附圖編號2 、4 所示道路復未限制其他人不得通行，自應認該路段係已供不特定公眾通行逾30餘年之現有巷道。上訴人雖主張：附近尚有其他既成或計劃道路可供使用，附圖所示編號2、4 部分土地並非為不特定之公眾通行所必要，僅為通行之便利或省時之需云云，然水路之側必定有巡行的道路，附圖編號2 、4 所示道路，實為保護旁邊溝圳安全而有設置之必要，並非專為通行便利或省時之用，且設置目的非專供特定人巡水路之用，亦有保護系爭溝圳下游廣乏不特定居民生命、財產之用途；況如不能行走附圖編號2 、4 所示道路，學童或不特定用路人至萬豐國小或大坑巷即要繞路至中正路（台3 線），以中正路上車流量而言，勢必影響學童及不特定用路人行走之安全，此已非單純通行之便利或省時可言，為求學童及不特定用路人行走之安全，難謂附圖編號2 、4 所示道路無供不特定之公眾通行所必要。
㈣綜上，附圖編號2 、4 所示道路至遲自67年12日起，即供不
特定公眾作為巷道通行，亦無任何積極證據足證有中斷情事，上訴人亦未提出公眾通行之初，土地所有權人有阻止之抗辯，自應認附圖編號2 、4 所示道路業已符合公用地役關之要件。上訴人雖為所有權人，惟依前所述，其所有權之行使應受其限制，不得違反供公眾通行之目的，排除他人之使用。另公用地役關係之使用內涵，應隨著社會變遷而改變，在農業社會時期，僅需供人行走或牛車可通行即為已足，故僅係泥土路面，已足堪使用，於工業社會時期，至少應可供小客車或農業機械之通行；故被上訴人於附圖編號2 、4 所示土地上鋪設水泥，僅係原有公用地役之內涵之變更，沒有改變原來公用地役之法律性質，故被上訴人因公用地役關係，而在前述土地上舖設水泥路面，自屬有據。從而，上訴人訴請被上訴人將如附圖編號2 、4 所示土地上之水泥移除，將該部分土地返還上訴人，自屬無據，㈤按私有土地存在公用地役關係時，其土地所有權縱未為移轉
登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用。既成道路成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題。是以，上訴人就附圖編號2 、4 所示土地，請求被上訴人水利會給付相當於租金之不當得利，亦無理由。
四、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148 條第1 項定有明文。查系爭溝圳供該地區眾多農田灌溉排水使用，且其旁邊道路有保護、維修系爭溝圳及通行安全之作用，對土地週遭居民均極具重要性，如截斷系爭溝圳及道路，對國家經濟、居民安全均產生重大不利影響。準此，上訴人請求拆除系爭溝圳及道路，顯然嚴重違反公共利益，依民法第148 條第1 項之規定，為法所不許。
五、綜上所述，上訴人依所有物返還請求權及不當得利之法律關係，請求被上訴人拆除地上物及返還土地，並請求被上訴人給付占用土地所獲相當於租金之不當得利，俱無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防與立證，或與本案爭點無涉，或與判決結果不生影響，尚無庸再一一加以論斷，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 16 日
民事第二庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 呂麗玉法 官 黃裕仁上正本證明與原本無異。
不得上訴中 華 民 國 104 年 1 月 16 日
書記官 劉美姿