臺灣臺中地方法院民事判決 103年度簡上字第284號上 訴 人 林邱秀春訴訟代理人 簡偉凱律師被 上訴人 陳賴蘭香訴訟代理人 楊志航律師複代理人 歐連中上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國103 年6月30日本院豐原簡易庭103 年度豐簡字第104 號第一審判決提起上訴，本院於民國104 年4 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：
一、坐落臺中市○○區○○段○○○ ○號、面積280 平方公尺土地（下稱系爭土地）係屬原住民保留地，為中華民國所有，由行政院原住民族委員會（下稱原民會）管理，被上訴人為泰雅族山地原住民，依法取得系爭土地之耕作權，並完成耕作權登記。然系爭土地卻遭上訴人無權占用，於其上種植甜柿果樹，妨礙被上訴人權利之行使。又山坡地保育利用條例第37條既已明定原住民保留地之耕作權，而原住民保留地開發管理辦法為依山坡地保育利用條例第37條授權訂定之法規命令，則依該辦法之技術性、細節性規定而辦理設定登記之耕作權，自屬法律所規定之物權，且屬用益物權之一種，爰以先位之訴依民法第767 條第2 項規定，請求上訴人返還無權占用之土地。倘認被上訴人尚不得依民法第767 條第2 項規定請求返還系爭土地，則因被上訴人與系爭土地所有權人中華民國間，就系爭土地既訂有耕作權契約，中華民國即負有交付系爭土地予被上訴人使用之義務，被上訴人對中華民國亦有債權契約關係存在，而系爭土地現既遭上訴人無權占有，則中華民國本有排除侵害之義務，其怠於行使，爰以備位之訴依民法第242 條、第767 條第1 項規定，本於與中華民國間耕作權契約債權，代位行使中華民國之所有權，請求上訴人返還無權占用之土地，且由被上訴人代位受領等語。並聲明：㈠先位聲明：上訴人應將系爭土地如附圖所示面積28
0 平方公尺之果樹甜柿、鐵架錏管等地上物剷除，並將土地返還被上訴人。㈡備位聲明：上訴人應將系爭土地如附圖所示面積280 平方公尺之果樹甜柿、鐵架錏管等地上物剷除，並將土地返還中華民國，且由被上訴人代為受領。
二、就上訴人抗辯之陳述：㈠被上訴人取得系爭土地之耕作權，係依原住民保留地開發管
理辦法之規定，因被上訴人具有原住民身份，且原住民保留地之執行機關即臺中市和平區公所（改制前為臺中縣和平鄉公所，管理機關為原民會）應設之土地權利審查委員會進行實質審查與現場履勘後，認定被上訴人有於系爭土地上耕作過，並符合設定耕作權之要件後，始以多數決決議之方式，准許授與被上訴人耕作權登記之行政處分，再由臺中市和平區公所逕行囑託臺中市東勢地政事務所為耕作權登記，當時上訴人並未提出任何異議，是既然該授與耕作權之行政處分尚屬存在，不僅民事法院應予以尊重，且依土地法第43條規定，亦有絕對之登記效力。則系爭耕作權登記，既有專屬物權之登記公示行為存在，且依土地法為登記在案，該耕作權不僅有法律依據，且符合公信與公示原則，其性質應認定屬物權甚明。
㈡上訴人雖抗辯被上訴人之系爭耕作權期間應於民國98年2 月
4 日屆滿，依據原住民保留地開發管理辦法規定，此部分係屬於申請授予所有權登記之其中之要件而已，並非依照民法之規定於耕作權期間屆滿即消滅，系爭原住民保留地之耕作權期間屆滿時，耕作權並不當然消滅。
㈢本件上訴人不具原住民身份，且未經臺中市和平區公所應設
之土地權利審查委員會實質審查核准租賃之授與處分，則上訴人對於系爭土地顯然無合法之占用權源，當已形成妨害系爭土地之於被上訴人之耕作權及中華民國之所有權之行使，且被上訴人既為耕作權人，對於系爭土地有使用、收益管理之權源，亦係本於臺中市和平區公所授與准許設定耕作權登記之行政處分而來，是上訴人占用系爭原住民保留地，當屬無權占用甚明。
貳、上訴人抗辯：
一、依原住民保留地開發管理辦法第8 條第1 款規定，原住民就其在本辦法施行前開墾完竣並自行耕作之原住民保留地，固享有申請為耕作權登記之請求權，然參照同辦法第19條第1項規定，顯見原住民保留地開發管理辦法第8 條第1 款賦予申請人享有耕作權設定登記之請求權，乃對於在土地開墾且長期間耕作之使用現狀予以尊重，故申請耕作權設定登記之要件，並非僅以該土地係申請人在79年3 月28日原住民保留地開發管理辦法施行前所開墾完竣之事實為已足，尚須自行耕作之狀態迄至主管機關核准其申請時仍繼續為必要，若未持續於土地自任耕作，仍得准予為耕作權設定登記，則顯有逾越法條文義解釋範圍，而與立法意旨相違。系爭土地原為訴外人張金榜使用，且由上訴人隔壁之地主即訴外人田玉粉（張金榜之子媳）轉讓予上訴人耕作數10年，被上訴人並無耕作系爭土地，此業經證人田玉粉證述明確，並有系爭土地會勘紀錄之記載可按，佐以被上訴人於93年前長居於臺北市，而系爭土地坐落於臺中市和平區，依一般社會經驗即可察知其無自行耕作系爭土地之可能，是被上訴人自不得取得系爭土地之耕作權。臺中市和平區公所於93年間辦理系爭耕作權申請案，顯未實際審查亦或未辦理實地履勘，致錯誤准予被上訴人為耕作權設定登記，則被上訴人辦理耕作權設定登記之物權行為，既已違反原住民保留地開發管理辦法第8 條規定，依民法第71條規定應屬無效，且該耕作權存在與否，原住民保留地開發管理辦法並未限制需先經行政法院爭訟，是就被上訴人違反上開規定而設定耕作權之無效物權行為，普通法院自得審理之。
二、又縱認被上訴人於93年取得為系爭土地耕作權設定登記已生效，亦未因違反民法第71條規應而屬無效，然依系爭土地之土地登記謄本之土地他項權利部欄位記載，權利人為被上訴人，權利種類為耕作權，存續期間自93年2 月5 日至98年2月4 日，則被上訴人與臺中市和平區公所就系爭土地設定耕作權，自屬定有存續期間之法律關係，且自98年間存續期間屆滿迄今已逾5 年餘，此部分事實為兩造所不爭執，而原住民保留地開發管理辦法係由山坡地保育利用條例第37條規定訂定，該條前段規範內容「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權」，是原住民保留地開發管理辦法第17條之規定僅為其母法關於輔導、協助原住民取得原住民保留地相關權利之重申，再就登記之主管及承辦機關等為細部規範，並未就耕作權之存續期間另行定義，更無默示更新之特定規定，是被上訴人之耕作權既已於98年2 月4 日屆滿，則自98年2 月5 日起，應認被上訴人之耕作權已因存續期間屆滿而消滅，且其迄今尚未依法取得系爭土地所有權，故被上訴人就系爭土地自98年2 月5 日迄今即無任何權利可言。
三、本件被上訴人就系爭土地之耕作權，於93年2 月9 日已完成耕作權設定登記，為98年1 月30日民法第767 條修正前發生之耕作權，而98年1 月30日修正之民法第767 條固增列第2項「前項規定，於所有權以外之物權，準用之」之規定，惟此項修正後規定並無溯及適用於修正施行前已發生之物權，是被上訴人之耕作權，應無修正後民法第767 條第2 項規定之適用，且被上訴人亦不得以其為系爭土地之耕作權人，對上訴人主張行使修正前民法第767 條之物上請求權。被上訴人主張依民法第767 條第2 項準用同條第1 項前段之規定，得對上訴人行使物上請求權，與現行民法規定相違，應非可採。
四、再被上訴人之耕作權自98年2 月5 日起已因存續期間屆滿而消滅，被上訴人對系爭土地即無耕作使用、收益之權利，對土地所有人亦無用益之請求權存在，即無行使代位權可言，且被上訴人亦未充分舉證確有請求所有權人交付耕作權登記之系爭土地而遭所有權人怠於行使侵害排除及所有物返還請求權之事實，不符代位權行使之要件，自無權代位請求上訴人拆除地上物，返還系爭土地。故被上訴人備位主張代位請求返還系爭土地，亦無理由。
參、原審判決認被上訴人先位之訴依民法第767 條第2 項規定，請求上訴人將坐落系爭土地上如附圖所示面積280 平方公尺之地上物剷除，並將土地返還被上訴人，為有理由，而予准許，並依職權為假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院答辯聲明為：上訴駁回。
肆、本件爭點整理及簡化結果如下（見本院卷第146 頁背面）：
一、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地係屬原住民保留地，為中華民國所有，由原民會管理。
㈡被上訴人為泰雅族山地原住民，就系爭土地已於93年2 月9
日向和平區公所申請並完成耕作權設定登記。依系爭土地登記謄本記載，被上訴人就系爭土地之耕作權存續期間為自93年2 月5 日至98年2 月4 日。
㈢上訴人在如附圖所示面積280 平方公尺之系爭土地上種植果樹甜柿及搭建鐵架錏管等地上物，占有使用系爭土地全部。
二、兩造爭執之事項：㈠被上訴人先位主張本於其就系爭土地之耕作權，依民法第76
7 條第2 項規定，請求上訴人將坐落系爭土地上如附圖所示面積280 平方公尺之地上物剷除，並將系爭土地返還被上訴人，有無理由？㈡被上訴人備位主張本於其與中華民國間之耕作權契約債權，
代位行使中華民國之所有權，依民法第242 條、第767 條第
2 項規定，請求上訴人將坐落系爭土地上如附圖所示面積28
0 平方公尺之地上物剷除，並將系爭土地返還中華民國，且由被上訴人代為受領，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，民事訴訟法第447 條第1 項第3 款定有明文。而該規定，於對於簡易程序之第一審判決提起上訴者準用之，同法第436 之1 第3 項亦有明定。本件上訴人在原審已抗辯：
系爭土地係由訴外人田玉粉轉讓予其耕作數十年，被上訴人並無耕作系爭土地，自不得取得系爭土地之耕作權等語（見原審卷第78頁），則其於本院再提出因被上訴人未曾耕作系爭土地，其辦理耕作權設定登記之物權行為，違反原住民保留地開發管理辦法第8 條規定，依民法第71條規自屬無效之主張，應屬對其在原審所為「被上訴人並無耕作系爭土地，自不得取得系爭土地之耕作權」攻擊防禦方法之補充，核與上述民事訴訟法之規定無違，程序上自應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張系爭土地係屬原住民保留地，為中華民國所有，由原民會管理，而被上訴人為泰雅族山地原住民，就系爭土地已取得耕作權登記。上訴人則在如附圖所示面積280 平方公尺之系爭土地上種植果樹甜柿及搭建鐵架錏管等地上物，占有使用全部系爭土地等情，業據被上訴人提出系爭土地登記第一類謄本及戶籍謄本等件為證（見原審卷第9 至10頁），並經原審會同臺中市東勢地政事務所於103 年5 月16日到場勘測屬實，製有勘驗筆錄暨臺中市東勢地政事務所土地複丈成果圖附卷足憑（見原審卷第32至33頁、第57頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
三、被上訴人主張上訴人係無權占有系爭土地，而以先位之訴本於其就系爭土地之耕作權，依民法第767 條第2 項規定，請求上訴人將坐落系爭土地上如附圖所示面積280 平方公尺之地上物剷除，並將系爭土地返還被上訴人，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠被上訴人取得系爭土地之耕作權是否合法部分：
⒈按本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為
之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。行政程序法第92條第1 項定有明文。而有瑕疵之行政處分，可分為「得撤銷之行政處分」與「無效之行政處分」，關於得撤銷之行政處分，於未經有權機關撤銷以前，任何人不得否認其效力，普通法院並非有權撤銷行政處分之機關，於受理民事訴訟事件時，自不得審查該行政處分有無撤銷之原因，在該處分未經有權機關撤銷前，普通法院仍應以該行政處分為民事裁判之基礎；至無效之行政處分，除瑕疵重大且外觀明顯之行政處分，應不具公定力，普通法院得逕予否定外，如未經有權機關宣告其無效（撤銷）前，普通法院仍不得逕予認定該處分為無效。其中所謂「重大明顯」，係指其瑕疵之程度重大，任何人一望即知。如瑕疵非重大明顯，尚須實質審查始能知悉者，則該行政處分並非無效，僅為「得撤銷」。
⒉次按山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作
權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。山坡地保育利用條例第37條定有明文。又行政院依上開山坡地保育利用條例第37條之授權，訂定「原住民保留地開發管理辦法」，並規定：原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設原住民保留地土地權利審查委員會，掌理原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項；鄉（鎮、市、區）公所應於受理後一個月內，將原住民保留地申請案件送請原住民保留地土地權利審查委員會審查，並將原住民保留地土地權利審查委員會審議結果，報請上級主管機關核定；中央主管機關應會同有關機關輔導原住民設定原住民保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權；原住民保留地合於原住民保留地開發管理辦法第8 條所列各款情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記，此觀原住民保留地開發管理辦法第6 條第1 項第2 款、第3 項、第4 項、第7條、第8 條規定即明。據此可知原住民保留地耕作權之登記設定，係國家為達保障原住民之生計，推行山地行政之公法上目的所為，且其設定之過程，申請者除須具備原住民保留地開發管理辦法所規定之條件外，並須依法定程序由國家輔導為之，且國家就其申請，擁有准許與否之實質審查權，核與申請之原住民並非立於均等地位，應係國家本於高權特性所為之行政處分，而非基於當事人間因意思表示而發生一定效果之私法行為。
⒊本件被上訴人係於92年6 月30日，向臺中市和平區公所申請
設定系爭土地之耕作權，經臺中市和平區土地權利審查委員會審查通過，再經改制前之臺中縣政府核定後，由臺中市和平區公所於92年12月18日以被上訴人申辦系爭土地耕作權設定登記案，核與原住民保留地開發管理辦法第8 條規定相符為由，函請東勢地政事務所辦理耕作權設定登記，而於93年
2 月9 日完成系爭土地耕作權之設定登記，因而取得系爭土地耕作權等情，此有系爭土地登記第一類謄本及臺中市東勢地政事務所103 年5 月22日中東地一字第1030005045號函暨臺中市○○區00000 00 00 000區00000000000000號函檢附相關資料附卷可佐（見原審卷第10頁、第47至55頁、第65至75頁）。足見該耕作權設定登記係由和平區公所本於職權，所為決定被上訴人取得系爭土地耕作權之公法上事件，使被上訴人取得系爭土地耕作權等法律效果之單方行政行為，屬行政處分。上訴人雖抗辯被上訴人未曾在系爭土地耕作，依法不能申請登記為耕作權人，故被上訴人辦理設定耕作權登記之物權行為，違反原住民保留地開發管理辦法第8 條規定，應屬無效云云，且經證人田玉粉於原審到庭證稱：系爭土地係由伊公公（張金榜）及伊耕作多年後，始轉讓與上訴人耕作數十年等語。然上開和平區公所審查後認被上訴人符合原住民保留地開發管理辦法第8 條申請設定耕作權規定，而依被上訴人之申請，函請東勢地政事務所為耕作權設定登記之處分有無上訴人所稱前揭瑕疵，並未達任何人一望即知之重大程度，尚須進行實質審查方可確定，故非無效，而在有權機關或法院撤銷前，本院仍應以該行政處分為民事裁判之基礎，非得逕否認其效力。則該登記處分既載明被上訴人為系爭土地之耕作權人，即得本於耕作權登記之效力排除侵害。上訴人抗辯系爭耕作權設定登記之物權行為違反原住民保留地開發管理辦法第8 條規定，而應屬無效云云，即難採信。
㈡被上訴人是否因耕作權存續期間屆滿而喪失系爭土地之耕作權人資格部分：
⒈按原住民保留地開發管理辦法第17條規定：依本辦法取得之
耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5 年，經查屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記；另有關原住民保留地設定之耕作權塗銷（包括存續期間屆滿後之塗銷），依原住民保留地開發管理辦法第15條第1 項、第16條及第19條之規定，應由鄉（鎮、市、區）公所訴請法院塗銷，或由直轄市或線（市）主管機關囑託登記機關辦理塗銷，且原住民保留地開發管理辦法並無關於耕作權於登記之存續期間屆滿時，該耕作權即消滅之規定；參以原住民保留地制度係以移轉原住民保留地為手段，以達到回復原住民土地所有權之目的，是權利人於耕作權登記存續期間屆滿後，尚未辦理所有權移轉登記前，就該筆土地仍有管理使用之權，亦有原民會101 年4月5 日原民地字第1010018522號函在卷可憑（見本院卷第69至70頁），足見上開原住民保留地開發管理辦法第17條規定之5 年期間，應僅係指依該辦法取得原住民保留地耕作權登記之原住民，欲申請辦理該筆原住民保留地所有權移轉登記，所須繼續自行經營或耕作土地之期間，亦即需設定耕作權登記最少5 年，始得申請辦理所有權移轉登記，該耕作權登記之「5 年」，僅為取得所有權之門檻條件而已，並非耕作權之存續期間，自無因5 年期滿即生耕作權消滅之可言。否則，若謂於上開5 年期間屆滿之際，原住民所登記之原住民保留地耕作權即當然消滅，申請辦理所有權登記時不需仍以耕作權存在為前提屬實，則倘耕作權人於5 年期間屆滿時未隨即申請辦理所有權移轉登記，因其耕作權既已消滅，且其與所有權人間亦無租用關係，其將以何權源繼續使用保留地？他人是否得隨時占有使用？如該保留地為他人占有使用，原耕作權人是否仍得依其曾設定耕作權滿5 年，而申請辦理所有權登記，不無疑問。
⒉本件被上訴人就系爭土地之耕作權，依系爭土地登記謄本雖
登載「存續期間自93年2 月5 日至98年2 月4 日」，且該5年期間亦已屆滿，然依前揭說明，該5 年期間既僅為耕作權人即被上訴人取得系爭土地所有權之門檻條件而已，並非耕作權之存續期間，自無因滿5 年即生耕作權消滅可言。上訴人固援引最高法院70年台上字第3678號判例意旨，抗辯被上訴人已因耕作權存續期間屆滿而喪失系爭土地之耕作權人資格云云，惟最高法院70年台上字第3687號判例意旨所稱：「法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，除法律有更新規定外，並不當然發生更新之效果，地上權並無如民法第四百五十一條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期限之效果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅。」顯針對因私法行為所設定之地上權所為之裁判，與本件因行政高權以行政處分所設定之地上權，性質上應不相同，而不適用於本件耕作權。故上訴人此部分抗辯，自非可採。
㈢被上訴人是否得依民法第767 條第2 項規定，本於系爭土地
耕作權人身分，請求上訴人將坐落系爭土地上如附圖所示面積280 平方公尺之地上物剷除，並將系爭土地返還被上訴人部分：
⒈次按物權除依法律或習慣外，不得創設，民法第757 條定有
明文。其中所稱法律參考該條修正前條文，係指民法或其他法律，即不僅限於民法物權編明訂之權利，泛指其他法律所規定，且需經登記或其他公示方法方能取得之權利，皆為民法第757 條所稱物權。另按原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地，為原住民保留地開發管理辦法第8 條所明定。該辦法所稱耕作權，既附著於原住民開墾完竣並自行耕作，或政府配與原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地上，有繼續耕作之權利，為土地權利之一種，並應聲請該管地政機關為耕作權之登記，可認係民法物權編以外依原住民保留地開發管理辦法所規定之物權。況民法物權編於99年2 月3 日增訂農用權章，其中第850 條之1 規定稱農育權者，謂在他人土地為農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或保育之權。而原住民保留地開發管理辦法所稱耕作權，依該法第8 條之規定，係利用土地從事耕作、農牧、養殖或畜牧為目的。兩者權利之內涵相同，且均需以登記為權利取得要件，更無否定原住民依原住民保留地開發管理辦法所取得之耕作權非物權之理。故可確認，原住民保留地開發管理辦法規定之耕作權，亦屬民法第767條第2 項所稱所有權以外之物權。
⒉上訴人雖抗辯被上訴人於93年2 月9 日完成系爭土地之耕作
權設定登記，為98年1 月23日民法第767 條修正前發生之耕作權，應無修正後民法第767 條第2 項規定之適用，被上訴人不得以其為系爭土地之耕作權人，對上訴人行使民法第76
7 條之物上請求權云云。然按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之，98年1 月30日修正之民法第
767 條定有明文。其修正理由謂：本條規定「所有物返還請求權」及「所有物保全請求權」，具有排除他人侵害作用。學者通說以為排除他人侵害之權利，不僅所有權有之，即所有權以外之其他物權，亦常具有妨害排除效力。茲民法第
858 條僅規定「第767 條之規定，於地役權準用之」，於其他物權未設規定，易使人誤解其他物權無適用之餘地，為期周延，爰增訂第2 項準用之規定。申言之，物權請求權本為物權通有之效力，所有權固應具有，其他物權基於物權得直接支配標的物之特質，亦應有物上請求權，方足貫徹物權之保護，此為法理，不因物權發生於民法第767 條修正前而有差別。據此規定，所有物返還請求權、所有權妨害請求權及預防請求權，於以占有標的物為內容之用益物權，均有其準用。耕作權須占有土地始能實現其用益物權之性質，依上開說明，自有民法第767 條第2 項之適用，而得準用同條第1項之所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權及預防請求權。參諸司法院釋字第107 號解釋：已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125 條消滅時效規定之適用。亦即耕作權適用民法第767 條第2 項準用同條第1 項之規定，其回復請求權即不適用民法第125 條消滅時效規定。
⒊本件被上訴人就系爭土地之耕作權，依系爭土地登記謄本雖
登載「存續期間自93年2 月5 日至98年2 月4 日」，且該5年期間亦已屆滿，然該5 年期間僅為耕作權人即被上訴人取得系爭土地所有權之門檻條件而已，並非耕作權之存續期間，並無因滿5 年即生耕作權消滅可言，已如前述，則上訴人於98年1 月23日民法第767 條修正時迄今既仍均登記為系爭土地之耕作權人，且上訴人係自訴外人田玉粉處受讓系爭土地而耕作，雖如前述，然上開讓渡性質上僅具有債權契約之效力，則依債權契約相對性原則，僅於契約當事人間發生效力，對於第三人即被上訴人則不生任何效力，自難謂被上訴人有何應受拘束而繼受之義務可言。上訴人自不得據上開讓渡對抗被上訴人，而謂其係有權占用系爭土地。又揆諸前揭說明，耕作權為物權之一種，可適用民法第767 條第2 項準用同條第1 項關於所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權及預防請求權之規定，其回復請求權並不適用民法第125條消滅時效規定，則如附圖所示面積280 平方公尺系爭土地上之地上物（果樹甜柿、鐵架錏管），為上訴人所有及無權占用，對被上訴人系爭土地耕作權之行使有所妨害，被上訴人身為系爭土地之耕作權人，自得依民法第767 條第2 項準用同條第1 項規定，請求上訴人將系爭土地上如附圖所示面積280 平方公尺之地上物（果樹甜柿、鐵架錏管）鏟除，並將上開占用土地返還被上訴人。上訴人上開所辯，要無可採。
四、綜上所述，上訴人提起先位之訴，主張依民法第767 條第2項規定，請求被上訴人將系爭土地上如附圖所示面積280 平方公尺之地上物（果樹甜柿、鐵架錏管）剷除，並將土地返還原告，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述；另本院已就被上訴人先位聲明為其勝訴之判決，故對於被上訴人之備位聲明有無理由，自無庸再為審究，均併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 1 日
民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 賴恭利法 官 劉惠娟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 1 日
書記官 林佩倫