臺灣臺中地方法院民事判決 103年度簡上字第225號上 訴 人 鑫順英企業有限公司法定代理人 蔡曾菊英訴訟代理人 蔡順郁被 上訴人 辛吉工程有限公司法定代理人 陳文輝上當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於民國103年5月14日本院臺中簡易庭103年度中簡字第580號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭於103年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人（即原審上訴人）主張：
一、上訴人於原審起訴主張：ꆼ、上訴人於民國101年12月6日承攬被上訴人向訴外人佳福建設
股份有限公司承包之「佳福建設股份有限公司台中市○里區○○段集合住宅新建水電消防弱電工程（6樓以上工程）」（下稱系爭工程），契約第3條原約定每1戶以新台幣（下同）62,000元計價，嗣雙方口頭協議變更計價方式以上訴人所屬工人分別按日計算工資予上訴人。上訴人乃自101年12月7日起即進場施作，被上訴人亦依上開口頭協議之計價方式給付報酬予上訴人，但自102年5月份起被上訴人即不再給付報酬，上訴人遂於102年7月21日停止系爭工程之施作，並請求被上訴人給付102年5、6、7月份之報酬共計179,700元。上訴人屢經催促，被上訴人均置之不理，為此依民法第490條第1項、第505條第2項等承攬規定提起本件訴訟。並聲明：
被上訴人應給付上訴人179,700元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。並請依職權宣告假執行等語。
ꆼ、對原審被上訴人抗辯之陳述：
ꆼ系爭工程原應由上訴人統包施作，係因陳文輝要求與上訴人
就系爭工程簽訂合作契約，以陳文輝為第1承攬人，上訴人為第2承攬人，被上訴人更擅自將系爭工程中之工項另行發包予訴外人黃清松，故系爭工程即由上訴人、陳文輝、黃清松等共同施作，因此兩造間遂口頭協議變更計價方式以上訴人所屬工人分別按日計算工資予上訴人，此部分有證人柯永鎮可以證明，因當時係證人柯永鎮介紹為被上訴人趕工施作。
ꆼ系爭工程契約之承攬人為上訴人，定作人為被上訴人，而依
陳文輝與上訴人於101年12月6日簽訂之合作契約，及於102年7月8日簽訂之協議書內容觀之，僅屬上訴人與陳文輝間就系爭工程曾有合作分工之約定，並無有關出資比例、合夥事業執行、損益分配等合夥之約定，故上訴人與陳文輝間並無合夥關係存在。況上開合作契約及協議書均為上訴人與陳文輝簽訂，概與被上訴人無涉。
ꆼ被上訴人抗辯稱已依上訴人開立發票金額給付上訴人1,805,
208元部分，上訴人否認之。當初係陳文輝以形式上向被上訴人公司股東報告為理由，自行持上訴人之發票開立，上訴人自始並未受領上開款項。倘被上訴人否認兩造間並無變更計價方式之約定，且係依系爭工程契約之約定辦理付款，並已就發票金額全數給付上訴人，被上訴人自應提出付款證明，以實其說。是無論依系爭工程契約之約定或依點工計價方式計算報酬，被上訴人均無法免除應給付承攬報酬予上訴人之義務。
ꆼ兩造間就系爭工程契約僅有承攬關係，並無合夥之約定，上
訴人僅依承攬關係提供施工之人力及技術等勞務服務，而請求被上訴人給付承攬報酬，上訴人毋須支付因承攬工程而支出之相關費用，上開費用即應由被上訴人自行負擔。又上訴人於102年7月21日停工，乃因被上訴人自102年5月份起拒絕依口頭協議給付報酬，絕非因施工品質不良而停工。
二、於本院補稱：ꆼ、上訴人開始進場施工後，被上訴人有按時支付上訴人102年1
月至4月之點工報酬（即上訴人所稱之工資，下同），惟被上訴人無故未支付102年5月至7月之點工報酬，上訴人不得已只好於102年7月21日宣失暫時停工。
ꆼ、上訴人僅係配合被上訴人代施工結構體配管裝置，且施工4
個月已完成應工作之部分，兩造間並無合夥關係，一切都是被上訴人法定代理人陳文輝片面之詞，模糊焦點；陳文輝後續所列出之雜費、清潔費、保固金及缺失改正部分金額項目要與上訴人並無關係等語。
貳、被上訴人（即原審被告）抗辯：
一、被上訴人於原審抗辯：ꆼ、兩造間就「台中市○里區○○段集合住宅新建水電消防弱電
工程」部分共簽訂3件工程契約，除101年12月6日簽訂系爭工程契約，每戶單價62,000元，共30戶含稅金額1,953,000元外，尚有「地下室Ｂ1電力線槽」工程，合約單價為每公尺300元，數量280公尺，含稅工程總價88,200元；另於102年1月5日簽訂「水電工程」，合約總價為178,000元（未稅），含稅工程總價186,900元。其中就系爭工程亦訂有合作契約，被上訴人法定代理人陳文輝為第1成員，佔50%，上訴人為第2成員，亦佔50%。以上3件工程含稅後總價為2,228,100元，均由陳文輝負責請款，上訴人已開發票金額1,805,208元，業主亦已驗收付款1,805,208元。
ꆼ、被上訴人曾於102年7月8日口頭通知上訴人加緊趕工履約上
開3件工程，雙方開會討論工作分配，達成共識後簽具協議書，由陳文輝負責：1、黃清松合約部分。2、6樓以上消防配線結線及緊急照明、喇叭。3、排煙閘門配電部分。4、6樓以上各戶幹線拉線結線。其餘部分則由上訴人負責。詎上訴人於102年7月21日停工，並寄發102年12月27日平鎮○○○000號存證信函承認拒不履約之情事，被上訴人為履行上開合約，乃要求契約第1成員陳文輝全權負責履約，儘速趕工施作，故被上訴人已依合約付款，上訴人自行停工拒不履約造成被上訴人損害部分，被上訴人日後將依合約辦理。
ꆼ、被上訴人否認曾將系爭工程擅自另行發包予訴外人黃清松，
當時係陳文輝口頭向上訴人表示6樓以下工程係黃清松承包，6樓以上由黃清松承包施作是最好的，且自101年12月6日起至102年12月27日止近1年時間，上訴人從未反對，故被上訴人仍委由黃清松繼續施工。
ꆼ、陳文輝要求上訴人履行合夥出資額334,034元，係依陳文輝
與上訴人於101年12月6日簽訂之合作契約，上訴人否認與陳文輝間有合夥關係即不可採。
ꆼ、被上訴人否認曾與上訴人間口頭約定上訴人僱用工人之工資
由被上訴人按日計算支付，而102年5、6、7月份工程款尚未給付是因未達計價範圍，且上訴人請求給付工資，應在契約執行費用扣除後，由上訴人、陳文輝各自收、支一半方為合理。況目前上訴人尚未給付合夥出資一半即273,423元予陳文輝，系爭工程尚未完工，亦未正式驗收及交屋，收支部分仍有變數，上訴人之請求為無理由。
二、於本院補稱：ꆼ、上訴人所稱被上訴人有給付102年1月至4月之點工報酬予上
訴人云云，然上開點工報酬，僅被上訴人法定代理人陳文輝個人依與上訴人間之合作契約，由合約第1成員陳文輝個人先行墊付，並非被上訴人支付。至於兩造間之合約付款一切均依合約辦理，並由陳文輝個人向被上訴人估驗計價辦理。ꆼ、依兩造間之合作契約（按此應係被上訴人未能明確區分陳文
輝個人與被上訴人公司二者為不同主體地位之誤載），迄今由陳文輝先行墊支之實際支出工程款為3,614,890元，上訴人承攬之3件工程含稅後總價為2,228,100元，減掉總支出3,614,890元後，虧損為1,386,790元，因上訴人與陳文輝合作各占50%，上訴人與陳文輝各虧損693,395元，再減上訴人主張之款項179,700元，故目前上訴人仍應給付出資金額513,965元（還未正式驗收通過，仍有變數）予第1成員陳文輝，從而，上訴人之主張為無理由。
參、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴。上訴人全部聲明不服，提起上訴，求為判決：ꆼ原判決廢棄。ꆼ被上訴人應給付上訴人179,700元，及自支付命令送達翌日起至給付日止按年息百分之5計算之利息。被上訴人則求為判決：駁回上訴。
肆、本件經兩造整理並簡化兩造不爭執事項及爭執事項如下：
一、兩造不爭執事項：ꆼ、上訴人於101年12月6日承攬被上訴人向佳福建設股份有限公
司承包之「佳福建設股份有限公司台中市○里區○○段集合住宅新建水電消防弱電工程（6樓以上工程）」，契約第3條原約定每1戶以62,000元計價。
ꆼ、兩造除上開合約外，並有於101年12月6日簽立原審被證二之
契約書、102年1月5日簽立原審被證三之契約書，及於102年7月8日簽立原審被證六之協議書。
ꆼ、系爭工程上訴人已於102年7月21日自行停工。
ꆼ、兩造所提證物形式上均為真正。
二、兩造爭執重點：上訴人主張就系爭工程，嗣後雙方已口頭協議變更計價方式為以上訴人所屬工人分別按日計算工資予上訴人，迄今被上訴人尚積欠102年5、6、7月份之報酬共計179,700元未給付，是否有理由？
伍、得心證之理由
一、查兩造間就被上訴人向佳福建設股份有限公司承包之「佳福建設股份有限公司台中市○里區○○段集合住宅新建水電消防弱電工程」部分共簽訂有3件工程契約，除101年12月6日簽訂系爭工程契約，約定合約單價為按每一戶62,000元計價外（共30戶，含稅金額共1,953,000元），兩造另有於同日簽立「地下室Ｂ1電力線槽」工程，合約單價為每公尺300元（數量280公尺，含稅工程總價88,200元）；並於102年1月5日簽訂「水電工程」，合約總價為178,000元（未稅）。又就系爭工程，上訴人另有與被上訴人之法定代理人陳文輝個人於101年12月6日簽立合作契約，約定陳文輝為第1成員，佔50%，上訴人為第2成員，亦佔50%；且於102年7月8日簽立協議書為工作分配。又就系爭工程上訴人於101年12月7日進場施作後，已於102年7月21日自行停工等情，有上開契約書、合作契約、協議書等件為證，且為兩造所不爭執，自堪信屬實，本院採為判決之基礎。
二、本件上訴人主張兩造於上揭時間簽訂系爭工程契約，原約定以每戶62,000元計價（下稱按戶計價），嗣後雙方有口頭協議變更計價方式為依上訴人所屬工人分別按日計算工資予上訴人（下稱點工計價），被告迄未給付102年5、6、7月份點工報酬（工資）共179,700元，為此請求被上訴人給付等語。然被上訴人則否認之，並以前詞置辯。經查：
ꆼ、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院17年上字第917號民事判例意旨參照)，合先敘明。
ꆼ、本件上訴人對於兩造有於101年12月6日簽訂系爭工程契約，
原約定之計價方式為按戶計價（每戶62,000元）並不爭執，業據前述。雖上訴人主張就系爭工程兩造嗣後有口頭協議變更計價方式為點工計價，上訴人乃自101年12月7日起進場施作，被上訴人亦依上開口頭協議之點工計價方式給付報酬予上訴人，但自102年5月份起被上訴人即不再給付點工報酬，上訴人遂於102年7月21日停工，並請求被上訴人給付所積欠之102年5、6、7月份之點工報酬共計179,700元云云。然被上訴人業已否認就系爭工程之計價方式，兩造曾口頭協議變更為點工計價，則依上開說明，上訴人就兩造已口頭協議變更計價方式為點工計價之事實，自應負積極舉證之責，如上訴人未能積極舉證，其不利益自應由上訴人負擔。查經本院質之上訴人主張兩造曾口頭協議變更計價方式為以上訴人所屬工人分別按日計算工資予原告，該口頭協議是於何時達成協議？上訴人明白陳稱：應該是在簽系爭工程合約書之前講的，系爭工程合約書是後來才寫的等語（見本院卷第67頁反面以下）。則就時間順序觀之，上訴人主張就系爭工程兩造嗣後有口頭協議變更計價方式為點工計價云云，顯然前後顛倒；且置嗣後兩造簽立之系爭工程合約明定計價方式為按戶計價（每戶62,000元）於不顧，要與常情不符，自無可採。
ꆼ、上訴人雖另主張兩造就系爭工程確有口頭協議變更計價方式
為點工計價乙節，有證人即當初介紹上訴人至被上訴人處工作之證人柯永鎮可證。然原審依上訴人聲請於103年4月30日言詞辯論期日訊問證人柯永鎮，其具結證稱：（法官問：上訴人在102年1月間有跟被上訴人公司承○○里區○○段集合住宅新建水電工程，你知道嗎？）是我介紹的。（法官問：後來他們雙方是否有口頭協議變更計價方式改為按原告所屬工人分別按日計算工資？）我不知道，我介紹原告去被告那裡工作其餘的我不清楚。（上訴人訴訟代理人問：當初是否我們在鵝肉攤吃飯的時候，我有跟被上訴人說這個工程你的工人比較多，我的工人部分你就按月來付我工錢，被上訴人當時說好，有無此事？）我記得被上訴人當時是叫上訴人把之前的工人留下來用，當時還沒有到談到錢的階段等語（見原審卷第97頁反面以下）。則依上開證人柯永鎮證述之內容，亦無從證明兩造於簽訂系爭工程契約後曾以口頭協議變更計價方式之情事。又雖上訴人另主張被上訴人已有支付上訴人102年1月至4月之點工報酬，足認兩造間應有口頭協議變更計價方式為點工計價云云。惟就此部分，被上訴人已辯稱上訴人所稱之發給102年1月至4月之工資部分，乃被上訴人之訴訟代理人陳文輝依其個人與上訴人之合作契約由其個人先行墊付，並非被上訴人支付等語。本院觀之上訴人就系爭工程確另有與陳文輝個人簽立合作契約（見原審卷第37頁），約定陳文輝為第一成員（佔50%）、上訴人為第二成員（佔50%）；且陳文輝個人亦曾發函予上訴人要求返還其出資（包括墊付工資）之一半，此亦有陳文輝函一份在卷可稽（見原審卷第59頁），則被上訴人上開所辯，自非無稽。參諸上訴人於本院自陳：上訴人發給工人的錢，沒有經過我的手，所以我不知道（共）多少錢等語（見本院卷第68頁）。衡諸常情，若上訴人所述兩造確有口頭協議變更計價方式為點工計價，上訴人並已收受前四月之點工報酬乙情為真，則上訴人何以會未經手，且不知上訴人給付之點工總額究為多少？上訴人之主張顯有矛盾，亦難遽採。此外，上訴人復未能提出其他積極證據以茲證明兩造間確有口頭協議變更計價方式為點工計價之事實，則參酌首揭法條規定及最高法院判例意旨，上訴人既無法舉證以實其說，法院自毋庸審酌被上訴人抗辯之事實是否真正，即應認為上訴人之主張為不可採，兩造間就系爭工程契約之履行自仍應依據原契約之約定以按戶計價（每戶62,000元）方式辦理。是上訴人主張就系爭工程，嗣後雙方已口頭協議變更計價方式為以上訴人所屬工人分別按日計算工資予上訴人，迄今被上訴人尚積欠102年5、
6、7月份之報酬共計179,700元未給付，據此請求被上訴人給付積欠之點工報酬，自屬無據。
陸、綜上所述，本件上訴人主張兩造間就系爭工程已經變更計價方式為以上訴人所屬工人分別按日計算工資予上訴人乙情，既乏積極事證證明，其主張即不可採。從而，上訴人以兩造間就系爭工程已協議變更計價方式為以上訴人所屬工人分別按日計算工資予上訴人（點工計價）為基礎，請求被上訴人給付所積欠之102年5、6、7月份之承攬點工報酬179,700元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決之結果無影響，爰不一一論述。又本件依上訴人之主張及上開爭點整理結果，可知上訴人提起本件訴訟主張之原因事實，乃以兩造間就系爭工程之計價方式已經從按戶計價(每戶62,000元)變更為點工計價，而依變更後之點工計價方式為基礎，請求被告給付積欠之102年5、6、7月份之承攬點工報酬179,700元。而經本院審理結果，認定上訴人主張兩造間就系爭工程之計價方式已經從按戶計價(每戶62,000元)變更為點工計價乙節，尚難證明為真，兩造間就系爭工程契約之履行仍應依據原契約之約定辦理，業據前述。至於上訴人是否得依原契約之約定（按戶計價）對被上訴人為承攬報酬請求，事涉兩造間依原契約約定之付款條件是否已成就及被上訴人有無其他抗辯事由（如瑕疵抗辯、抵銷抗辯等）等情而定，此部分既未經上訴人請求，基於當事人處分權，自不在本件審理範圍，應由兩造另行處理，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 10 月 17 日
民事第一庭審判長法 官 游文科
法 官 劉惠娟法 官 洪堯讚上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 10 月 17 日
書記官 張齡方