臺灣臺中地方法院民事判決 103年度簡上字第365號上 訴 人 吳時
柯秀眞前二人共同訴訟代理人 陳榮昌律師上 訴 人 陳坤火被上訴人 王雲瑛上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國103年8月29日臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭103年度沙簡字第7號第一審簡易判決提起上訴，本院於103年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面
一、上訴人吳時、柯秀眞部分
(一)於原審抗辯：
1.臺中市○○區○○段○○○段000000000地號土地係於民國63年3月18日由117-5地號土地分割獨立出來，後於96年7月11日變更登記為系爭117-2地號土地，並於同日均以買賣為原因，先登記訴外人林佳螢為所有權人，再移轉登記為童武雄所有，又移轉登記為被上訴人所有。而系爭117-28地號土地，則係於72年4月11日先由系爭117-7地號土地分割獨立出來，嗣於75年2月22日登記由童慶二所有應有部分25分之3、童武雄則所有應有部份25分之2，至96年7月11日變更登記為系爭117-28地號土地，並於同日以買賣為原因，先登記所有權人為童武雄，再移轉登記為被上訴人所有。然被上訴人與童慶二、童武雄所成立之買賣契約（下稱系爭買賣契約）係就系爭117-2、117-28地號土地(下合稱系爭土地)之應有部分為買賣，然因被上訴人欲單獨所有系爭土地，故系爭土地之全體共有人均於96年6月6日分別與被上訴人簽立買賣契約，並於96年7月11日移轉登記與被上訴人，復於96年8月13日經地政機關鑑界後點交，由被上訴人單獨取得系爭土地之所有權。而上訴人吳時、柯秀眞所有系爭647、1227建號房屋，於系爭土地經鑑界而點交與被上訴人前即已存在，此亦為被上訴人於購買系爭土地 前即已知悉者，是上訴人吳時、柯秀眞所有之系爭647、1227建號房屋並無占用被上訴人土地而越界建造築之情事。
2.系爭土地之買賣，既經地政機關實測後點交給被上訴人，依法視為無物之瑕疵，依民法第355條規定，除非出賣人有故意不告知其瑕疵，否則出賣人已不負擔保之責，況且物之瑕疵擔保效力僅得解約或減少價金而已，不得對出賣人主張物上請求權。且其解除權或請求減少價金請求權，除非出於出賣人之故意，自物之交付時起經過5年而消滅。再依民法第796條第1項前段規定，土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋；然本件被上訴人遲於買賣點交7年後，始稱上訴人無權占用系爭土地建築房屋。又本件經鈞院囑託地政機關到場測量，其鑑定圖上之備註欄記載：「
117 -2地號登記面積116平方公尺，地籍圖面積156平方公尺，其圖、簿面積較差已逾地籍測量規則第243條公差配賦規定，需辦理面積更正」等語，經比較買賣當時之測量結果，實係因系爭117-2地號土地面積，於買賣當時原為166平方公尺，今則減縮為156平方公尺，共減少10平方公尺，始造成上訴人吳時、柯秀眞所有之系爭房屋產生占用系爭土地情形。縱認系爭土地於96年買賣當時之測量結果不正確，然舉重以明輕，所謂越界建築，不論情況如何，上訴人並無故意或過失情形，被上訴人自無物上請求權可言。
3.上訴人吳時為童武雄之妻，依法繼承童武雄與被上訴人間就系爭買賣契約之所有權利義務，故上訴人吳時自得以該買賣契約對抗被上訴人
(二)上訴意旨及補充略以：
1.被上訴人所有系爭117-2、117-28地號土地異動情形：⑴系爭117-2地號土地原為旱地，於63年3月18日分割出117-11
、-18、-27地號土地成為獨筆，童慶二於65年8月4日取得持分5/25，童武雄於75年4月16日取得童慶二持分中2/25（童慶二僅餘持分3/25），共有人六人於96年6月6日出賣予被上訴人。
⑵系爭117-28地號田地於72年4月11日由原117-7地號土地分出
童慶二持分為5/25，童武雄於75年4月16日取得童慶二持分2/25(童慶二僅餘持分3/25)，共有人六人於96年6月6日出賣予被上訴人。
2.吳時系爭647建號房屋基地即系爭117-8地號土地異動情形：⑴系爭117-8地號土地於63年3月10日由117-5地號土地分出，64年6月27日登記為吳時所有。
⑵系爭647建號房屋前手即起造人王鐵樹於63年6月12日取得使
用執照房屋基地為系爭117-2、-3、-4、-5地號，吳時於64年6月買受時切結書記明基地為系爭117-2地號，於70年9月3日為建物所有權第一次登記，系爭117-8地號土地為房屋基地。
3.柯秀眞系爭1227建號房屋、117-8、-14地號基地異動情形：⑴117-9、-14地號土地於63年3月19日由117-5地號分割而出，78年8月24日登記為柯秀眞所有。
⑵系爭1227建號房屋前手即起造人蔡耀美於63年5月24日取得
建築執照，房屋基地為系爭117-2、-3、-4、-5地號，柯秀眞於78年7月3日與蔡秀眞訂立買賣契約房屋基地為117-9、
117 -14地號，柯秀眞於78年9月18日為建物所有權之第一次登記地號為117-9、117-14地號土地為房屋基地。
4.被上訴人與童慶二、童武雄就系爭117-2、-7地號土地於96年6月6日簽立買賣契約約定「過戶及計價面積依登記謄本記載為準，但經地政機關實測後若鑑界面積超過公差範圍，依每坪單價互相找補，鑑界實地面積未逾公差範圍互不找補」。買賣雙方於96年6月15日聲請實測，於同年8月13日複丈複丈成果圖註記鑑界結果均在地籍圖面積內完成買賣點交。
5.被上訴人自認之事實：被上訴人對其取得系爭117-2、117-28地號土地時知上訴人所有之系爭647、1227建號房屋在其土地上，而於 鈞院103年10月22日準備程序自認「當時代書幫我點交時，代書所為點交行為我固然要承擔，但是當時出賣人有五、六個人表示縱使系爭房屋有越界的事實，如果我不接受他們就不賣，因為他們錢已經拿走了，所以我是被逼的」等情。
6.民法第148條規定「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利、履行義務應依誠實及信用方法」，民事上情事變更原則、權利濫用禁止原則、一般惡意排除原則、禁反言之原則、背信行為，均受此誠信原則之支配。
⑴本件兩造當事人所有土地均係原117地號土地先後割出，被
上訴人所有系爭117-2地號、117-28地號土地分別於63年3月18日、72年4月11日割出；上訴人吳時所有117-8地號土地63年3月10日由117-5地號割出；上訴人柯秀眞所有117-9地號、117-14地號土地均於63年3月19日由117-5地號割出，即兩造土地均於63年3月割出，吳時所有系爭647建號房屋63年6月12日取建物使用執照，柯秀眞所有系爭1227建號房屋63年5月24日取得建造執照，而系爭647號、1227建號房屋使用執照房屋基地均記明「117-2、-3、-4、-5地號」。即知被上訴人於96年6月6日始取得之系爭117-2地號，在系爭房屋於63年5、6月聲請建造執照前被上訴人前手童慶二、童武雄等六位共有人將此筆土地提供為系爭聚落「販厝」之建築用地，且上訴人所有117-8地號、117-9地號、117-14地號地基房屋又均係從建築中房屋基地117-5地號土地中割出，足認出賣人恐房屋建築時有侵占及買賣土地之情形，致生糾紛，故在與被上訴人買賣契約書上有實測面積如有面積不足瑕疵，依每坪單價互相找補的約定，而排除應就登記面積完全履約條款。
⑵上訴人吳時、柯秀眞先後就於系爭647、1227建號房屋於63
年5、6月建築完成後之64年6月、78年7月始向前手王鐵樹、蔡耀美買受房地進入居住，占用被上訴人96年6月6日取得系爭117-2地號、117-28地號系爭土地部分房屋自始為「販厝」房屋一部分當廚房之用。上訴人取得房屋早於被上訴人取得土地時間32年、18年之久，且上訴人係二手取得，對於何以房屋有越界占用之情形，兩造均毫不知情。
7.被上訴人就上訴人之房屋於買賣時已知有越界，對於96年8月13日土地之複丈結果有越界，而是認實測結果面積合乎公差範圍完成點交，以曾提出異議，而謂「當時我不接受他們就不賣，因為他們已經拿走了（然查96年6月6日已移轉登記為所有人，而買賣尾款新台幣(下同)768,556萬於96年8月16日始清償，出賣人於鑑測後付出16,000元整地費，所以我是被逼的」不論是否事實，理由並非正當。被上訴人當時既不依契約約定向出賣人找貼，而又不向地政機關異議，明知越界建築竟謂與地籍圖相符，使出賣人完成點交，又不向上訴人主張權利，有承認既成事實同意上訴人占有之意。上訴人房屋已建造40年，被上訴人買受土地至今亦達七年，忽謂上訴人吳時子女使用其閑置空地停車，而提起本件請求有違反惡意排除、禁反言，背信等，而違民法第148條誠信原則規定。又實務上最高法院72年度台上字第1927號判決(上訴人誤書為1983號台上字第1827號判決)「共有人同意他人越界使用其分管之一部分共有土地建築房屋，與共有土地之處分行為有別。被上訴人既同意上訴人直線建築房屋而越界使用訟爭部分土地，其他共有人不為干預而分管訟爭之土地同意上訴人占有使用之。被上訴人反求濫用權利，專以損害上訴人為目的，而于誠信有違，殊有研究餘地」之見解請予參酌。
8.上訴人吳時為出賣人童慶二之被繼承人，依約買受人對出賣人不得請求拆屋還地，柯秀眞則為被上訴人買賣條款買賣土地被第三人占用時僅得找貼價款約定之為第三人利益條款善意第三人，均有該條款之適用，被上訴人主張上訴人越界占用土地應拆屋還地為無理由。
二、上訴人陳坤火部分
(一)於原審抗辯：被上訴人購買系爭土地時，伊所有之房屋已經蓋好了，且被上訴人於96年6月6日向童慶二、童武雄購買系爭土地時，當時請地政機關之測量結果，伊所有之房屋並未占用系爭土地，縱使現有占用情事，亦屬該買賣契約所生物之瑕疵擔保問題，被上訴人無權請求伊拆屋還地。
(二)上訴意旨及補充略以：本件縱依測量結果，上訴人所有系爭1679建號房屋確有占用原審判決附圖(下稱附圖)編號F部分之土地，但系爭1679建號房屋於數十年前即已建築完成，且建築時亦係基於故意越逾地界，而附圖編號F部分土地面積僅有3平方公尺，被上訴人縱未取回系爭土地，亦可就渠所有未遭占用土地為完整之利用，並未因此而受有損害。反之，若該越界部分之建物遭拆除，勢將影響上訴人所有系爭1679建號房屋之結構安全，並使上訴人遭受嚴重之經濟損失，且被上訴人權利行使有違誠信原則，爰依民法第796條之1、第796條之2及第148條第1項規定，免予移去系爭1679建號房屋。如鈞院仍認定上訴人有占用系爭土地情事，為使土地、建物所有權歸一，避免因拆除地上物而耗損社會成本，平衡兩造利益，且依民法第796條第2項規定由兩造協議價購越界部分之土地等語。
貳、被上訴人方面
一、於原審主張：伊於96年6月6日向訴外人童慶二(原審判決誤書為童慶三)、童武雄及其他共有人購買系爭土地之應有部分，系爭土地與上訴人吳時所有之系爭117-8地號土地、上訴人柯秀眞所有之系爭117-9地號土地及上訴人陳坤火所有之系爭117-16地號土地均相鄰。坐落系爭117-8地號土地上之系爭647建號房屋為上訴人吳時所有，占用系爭117-28地號如附圖所示B部分土地（面積8平方公尺）；坐落系爭117-9地號土地上系爭1227建號房屋則為上訴人柯秀眞所有，占用系爭117-28地號土地如附圖所示C部分土地（面積2平方公尺）及系爭117-2地號土地如附圖所示E部分土地（面積6平方公尺）；系爭117-16地號土地上系爭1679建號房屋則屬上訴人陳坤火所有，占用系爭117-2地號土地如附圖所示F部分土地（面積3平方公尺）。上訴人所有之系爭房屋均無權占用系爭土地，侵害伊之所有權，爰依民法第767條第1項之規定，請求上訴人拆屋還地等語。
二、於本院補充略以：
(一)上訴人提出土地所有權異動索引一覽表，無相關異動履歷，故不足以佐證。
(二)上訴人所有如附圖編號B、C部分及E、F部分，已侵占被上訴人所有系爭117-2、117-28地號土地，為違章建築。
(三)依建築法規定房屋起造人須有明確土地面積範圍，故系爭117-2、117-28地號於系爭647、1769、1227建號房屋申請建築時即不在範圍之內，故無所謂土地所有人1/2以上同意之問題存在。
(四)上訴人吳時於訴訟期間其家屬所屬車輛日夜停放於被上訴人之土地，被上訴人已告知上訴人吳時並要求不得停放，至今上訴人吳時依然停車占用空地，顯然有故意侵占之事實。
(五)上訴人柯秀眞未得被上訴人同意，於被上訴人所有系爭117-2、117-28地號土地種菜至今，業經原審勘驗屬實，有故意侵占之事實。
(六)上訴人吳時聲請對童武雄有遺產繼承權，但若在童武雄死後童武雄之遺產由其他遺屬繼承，吳時未有繼承之事實時，即已拋棄繼承今於此侵占之事，自謂繼承權之事實在前，童武雄之遺產拋棄下亦連同拋棄，故上訴人之抗辯已非事實。
(七)土地界址範圍之認定是由地政機關認定之界址修正與否，且以最後一次界定為準，上訴人對於訴訟期間二次鑑界均無異議，自應信服政府機關之公正性，理應自行拆地。
參、本件經原審審理後，判決(一)上訴人吳時應將坐落臺中市○○區○○段○○○段○○○○○○地號土地上如附圖所示編號B部分，面積八平方公尺之房屋拆除，將土地騰空返還被上訴人。(二)上訴人柯秀眞應將坐落臺中市○○區○○段○○○段○○○○○○地號土地上如附圖所示編號C部分，面積二平方公尺、及坐落同小段一一七之二地號土地上如附圖所示編號E部分，面積六平方公尺之房屋拆除，將土地騰空返還被上訴人。(三)上訴人陳坤火應將坐落臺中市○○區○○段○○○段○○○○○地號土地上如附圖所示編號F部分，面積三平方公尺之房屋拆除，將土地騰空返還被上訴人。
(四)本判決得假執行。但上訴人吳時如以新臺幣壹拾萬肆仟元、上訴人柯秀眞如以新臺幣壹拾萬伍仟捌佰元、上訴人陳坤火如以新臺幣叁萬玖仟玖佰元分別為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。上訴人不服，上訴聲明均求為(一)原判決廢棄。(二)駁回被上訴人在第一審之訴及假執行聲請。被上訴人則聲明求為「駁回上訴」。
肆、本件經會同上訴人吳時、柯秀爭兩造於103年11月19日爭點整理結果，爭執與不爭執事項如下：
一、本件不爭執之事實：
(一)被上訴人於96年6月7日因買賣而取得系爭117-2、117-28地號土地之所有權，系爭117-28地號如附圖編號B部分所示土地（面積8平方公尺），為上訴人吳時所有之系爭647建號房屋所占用；系爭117-28地號土地如附圖編號C所示部分土地（面積2平方公尺）及系爭117- 2地號土地如附圖編號E部分土地（面積6平方公尺），則為上訴人柯秀眞所有系爭1227建號房屋占用；系爭117-2地號土地如附圖編號F部分土地（面積3平方公尺）則為上訴人陳坤火所有系爭1679建號房屋占用。
(二)被上訴人取得系爭117-2、117-28地號土地時，上訴人所有之系爭647、1227、1679建號房屋均已存在於其上。
(三)被上訴人所有系爭117-2地號土地係向前手含童武雄、童慶二在內之共有人所購買，系爭117-28地號土地係於96年6月6日向前手含童武雄（應有部分2/25）、童慶二（應有部分3/25）等人在內之共有人所購買，同年7月11日移轉所有權，並於同年8月13日鑑界點交。
(四)上訴人吳時為童武雄之妻。
二、爭執之事項：
(一)上訴人所有如附圖編號B（系爭647號房屋違章建築部分）、F部分（系爭1769建號房屋違章建築部分）及C、E部分（系爭1227建號房屋違章建築部分）之房屋為違章建築，該部分房屋用途為何？
(二)如系爭647、1227建號房屋違章房屋部分，建築時取得建築當時系爭117-28（編號B、C部分）或系爭117-2(編號E部分)地號土地所有人二分之一以上同意之證據為何？
(三)如系爭647、1227建號房屋違章建築部分未取得系爭117-28、117-2地號土地所有人同意，上訴人吳時、柯秀眞越界建築時，為無故意或重大過失之證據為何？
(四)如系爭647、1227建號房屋違章建築部分未取得系爭117-28、117-2地號土地所有人同意，上訴人吳時、柯秀眞越界建築時，為無故意或重大過失時，當時系爭117-2、117-28地號土地所有人知悉而不即異議之證據為何？
(五)系爭1769建號房屋違章建築部分為故意越界建築，得否行使民法第796條之1之請求價購越界部分（即附圖編號F部分）之土地？
(六)如系爭647、1227建號房屋違章建築部分未取得系爭117-28、117-2地號土地所有人同意且無故意或重大過失而越界建築，且被上訴人或其前手未知悉或知悉而即提出異議時，被上訴人請求拆除附圖編號B、C、E部分之違章建築，是否有違誠信原則，而為權利濫用？
伍、法院之判斷
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。
次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是上訴人所有之系爭
647、1227、1769建號房屋違章建築部分確實占用被上訴人所有之系爭土地，依系爭規定及說明，自應由上訴人就其等占用系爭土地具有合法占有權源等情，負舉證證明之責。按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前條第1項但書及第2項規定，於前項情形準用之。前二條規定，於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之。民法第796條、第796條之1、第796條之2分別定有明文。且修正之民法第796條及第796條之1、796條之2規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之，民法物權編施行法第8之3條亦有明文規定。然按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796條前段所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931號判例意旨參照）。
二、上訴人陳坤火部分
(一)上訴人陳坤火就系爭1769建號房屋違章建築部分占用附圖編號F部分土地，不得依民法第796條之2準用民法第796條之1規定之價購請求權。
上訴人陳坤火對於所有系爭1769建號房屋違章建築部分無權占有附圖編號F部分土地，不為爭執，僅請求就越界占用之土地準用民法第796條之1之規定行使價購請求權等語云云。
惟按民法第796條之1規定，得行使越界部分價購請求權者限於非因故意或重大過失者始得主張，本件上訴人陳坤火既自承越界之初係「故意越界」，揆諸系爭規定，自不得行使價購請求權。
(二)被上訴人請求上訴人陳坤火拆除附圖編號F部分建物，並無權利濫用情事。
按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。最高法院71年台上第737號判例意旨固著有明文。惟本件上訴人陳坤火不爭執附圖編號F部分越界之房屋係屬違章建築，而系爭1679建號房屋雖屬合法建築，惟就越界部分係屬違章建築，顯係二次增建之違章建築，既為二次增建，而建築法令基於防火、消防、醫療救助等社會上公共利益考量，限制基地上興建建物之建蔽率或容積率，就違章建築部分，既在建築法令限制不可建築建物部分，如准予保留，於公共利益反而有害，是被上訴人認上訴人就越界建築部分請求拆除，有權利濫用情事，即屬無據。
三、上訴人吳時、柯秀眞部分
(一)系爭647、1227建號房屋違章建築部分，建築時未能證明業已取得建築當時系爭117-28（編號B、C部分）或系爭117-2(編號E部分)地號土地所有權人同意。
1.上訴人吳時、柯秀眞固分別於64年7月間、78年8月間向前手王鐵樹、蔡耀美購買於63年間興建完成之系爭647、1227建號房屋，建照執照號碼均為62字第724號，為集合住宅，並於70年、78年間分別辦理建物第一次所有權登記，而系爭64
7、1227建號房屋使用執照載明建物基地為均為系爭117-2、117-3、117-4、117-5地號土地，於辦理建物所有權登記時則載明系爭647、1227建號房屋所在基地分別為系爭117-8及系爭117-9、117-14等土地，而系爭117-8、117-9、117-14地號土地復自系爭117-5地號土地分割而出，亦有建物測量成果圖、建物登記謄本在卷可按(卷第51頁至第72頁)，堪認系爭647、1227建號房屋於興建時當已得到基地(系爭117-2、117-3、117-4、117-5地號)所有人同意，始得請領建照執照。
2.惟系爭117-2地號於63年3月18日自系爭117地號分割而出，其後移載出同小段第117-11、117-18、117-27，系爭117-28地號土地則係72年4月11日自系爭117-7地號分割移轉而來，系爭117-7地號則自系爭117地號分割而出。系爭117-8、117-9及117-14地號土地則係分別於63年3月10日、3月19日由系爭117-5地號土地分割獨立而來(原審卷第97頁)，亦僅得認系爭647、1227建號房屋興建時得到系爭117-2、117-5地號土地(系爭117-8、117-9、117-14地號土地係由117-5地號土地分割移載)當時所有權人之同意，不能證明得到系爭117-28地號土地當時所有權人同意(117-28地號土地係自117-7地號土地分割而來，而117-7地號土地非系爭647、1227建號房屋之基地)，是上訴人主張系爭647、1227建號房屋興建時得到系爭117-28地號土地所有權人同意，難認有據。
3.再者，雖童慶二於65年8月4日取得系爭117-2、117-5地號土地應有部分5/25、童武雄於75年4月16日取得應有部分2/25(童慶二僅餘應有部分3/25)，又分別於72年4月11日、75年4月16日相繼取得系爭117-28地號土地之應有部分5/25、2/25而為共有人，童武雄雖為吳時之夫、童慶二為吳時之小叔，縱認附圖B所示違章建築時(上訴人迄未證明係何時興建)得到童武雄、童慶二等二人同意，亦僅有應有部分5/25，不能謂已得到系爭117-28地號土地全體共有人同意。而附圖編號
C、E違章建築所有人柯秀眞，既與童武雄、童慶二無親屬關係，衡情當未能得到童氏兄弟二人同意，縱認得到童氏兄弟二人同意，亦未能證明得到系爭117-2、117-28地號土地全體共有人同意。
(二)系爭647、1227號房屋未取得系爭117-28、117-2地號土地所有人同意，上訴人吳時、柯秀眞越界建築時，亦未能證明為無故意或重大過失，自不生當時系爭117-2、117-28地號土地所有人有知悉而不即異議之事實。
1.按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。民法第796條固定有明文。惟本條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用(最高法院67年台上第800號判例意旨參照)。本件如附圖編號B、C、E部分既為違章建築，已如前述，顯係於合法建築之外，越界加建之違章建築，揆諸系爭說明，不生損及合法建物之經濟價值，自無民法第796條適用餘地。
2.按土地所有權人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即時提出異議，得請求移去或變更其建築物，為民法第796條前段所明定，此項土地相鄰關係致一方之土地所有權擴張，而他方之土地所有權受限制，該權利義務對於嗣後受讓該不動產而取得所有權之第三人仍繼續存在。(最高法院85年度台抗第119號、85年度台上第119號裁判參照)。又主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任(最高法院45年台上第931號判例意旨參照)。
又民法第796條所謂之越界建築房屋，係指鄰地所有人明知他方逾越疆界，而消極的不即時提起異議，始足當之。倘他方於越界建築之初，已取得鄰地所有人之同意或基於雙方之約定，所成立之契約關係，當無該越界建築規定之適用(最高法院86年度台上第2103號判決參照)，是所稱「知其越界而不即提出異議」之認定時點，應以越界建築時點為準，不得以鄰地所有權其後變動時之所有權人知悉時點而為認定。
3.本件縱認違章建築越界建築部分，係屬房屋整結構一部分，上訴人吳時、柯秀眞就違章建築「興建之初」，鄰地所有權人有知悉而不即異議事實，揆諸系爭說明，亦負有舉證之責。經查，上訴人吳時、柯秀眞迄言詞辯論終結時點，均未說明如附圖編號B、C、E所示違章建築興建時點為何時，及該時點鄰地所有權人有知悉而不即異議之事實，僅主張被上訴人購買時違章建築已興建完成，其前系爭117-2、117-28地號土地所有權人中童武雄、童慶二與上訴人吳時有親屬或配偶關係，且上訴人購買系爭117-2、117-28地號土地時，曾鑑界確認系爭違章建築有越界建築之事實，既為上訴人所知悉，其復不即異議，自不得請求拆除越界建築之系爭違章建築房屋，上訴人既非違章建築時系爭117-2、117-28地號土地之共有人，而共有人中充其量僅二人與上訴人吳時有親屬或配偶關係，未能證明其餘共有人亦知悉有越界事負，揆諸上開說明，尚難認已盡舉證之責。
4.系爭647、1227建號房屋如附圖編號B、C、E所示違章建築於興建之初既未能證明已得到鄰地即系爭117-2、117-28地號土地全部所有權人同意，上訴人吳時、柯秀眞自不得主張民法第796條之1之請求價購如附圖編號B、C、E所示土地之權利。
(三)被上訴人請求上訴人吳時、柯秀眞拆除附圖編號B、C、E部分建物，並無違反誠實信用原則或有何權利濫用情事。
1.按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。最高法院71年台上第737號判例意旨固著有明文。
又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文，惟按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，此亦民法第148條第2項所明定。換言之，權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此源於「誠信原則」，實為禁止權利濫用，以軟化權利效能而為特殊救濟形態之「權利失效原則」，是審判法院當就有無權利失效原則之適用依職權為必要之調查審認，始不失民法揭櫫「誠信原則」之真諦。
2.本件上訴人主張被上訴人係向上訴人之前手購買系爭117-2、117-28地號土地，於點交時雙方會同地政機關辦理鑑界，鑑界結果並訂有界址數支(原審卷第102頁至第114頁)，於系爭117-8、117-9、117-16與系爭117-2、117-28界址位置訂有樁位，是附圖編號B、C、E、F違章建築有越界建築之事實，一望即可得知，當時代表被上訴人辦理點交之代書既已點交完畢，且未主張瑕疵，迄今已逾七年，自不能事後翻悔而行使物上請求權等語云云，惟為被上訴人所否認，並以「點交時我不在現場，我人在國外，我交代代書幫我點交，且界樁由外面看得到的，只有編號五的界樁，至於117-16跟117-2之間的二支界樁是在屋內，沒有辦法看到。」「當時代書幫我點交時，代書所為點交行為我固然要承擔，但是當時出賣人有六、七個人表示縱使系爭房屋有越界的事實，如果我不接受他們就不賣，因為他們錢已經拿走了，所以我是被逼的。」(卷第43、44頁)等語，資為抗辯。本院以上訴人吳時、柯秀眞不爭執附圖編號B、C、E部分越界之房屋係屬違章建築，既附著於合法建物之後，顯係二次增建之違章建築，既為二次增建，而建築法令基於防火、消防、醫療救助等社會上公共利益，限制基地上興建建物之建蔽率或容積率，就違章建築部分，既在建築法令限制不可建築建物部分，如准予保留，於公共利益反而有害，是被上訴人認上訴人就越界建築部分請求拆除，有權利濫用情事，顯無理由。又權利濫用原則既係誠信原則之具體化規定，雖系爭117-2、117-28地號土地於點交時，於與系爭117-8、117-9、117-16地號土地間曾鑑界而有界樁，惟該界樁既設於屋外，無從由東邊向西邊拉直，且系爭違章建築復與合法建築之房屋連接在一起，衡情亦難期待上訴人得以知悉違章建築之確切位置，況且當時兩造並未確認違章建築之確切面積，再衡酌違章建築所在基地，係違反建築管理法令有關保留法定空地係基於消防、醫療救助等公共利益而禁止建築之規範，是綜合上情，難認被上訴人主張物上請求權有何違反誠信原則可言。
四、至上訴人另抗辯上訴人吳時為童武雄之妻，故系爭買賣契約自應拘束被上訴人及上訴人吳時，但物之瑕疵擔保效力不包括物上請求權在內，是被上訴人自不得對上訴人為物上請求權之主張云云。然查，系爭買賣契約是由童慶二及童武雄分別將其等就系爭土地之應有部分分別出售與被上訴人，惟其等僅為系爭土地之部分共有人，尚有其他共有人存在；是以，上訴人既未能舉證證明其等所有之上開房屋有何占用系爭土地之合法權源，自無從以上訴人吳時為童武雄之妻，即認定被上訴人應受系爭買賣契約之拘束，而無從對為物上請求權之主張，是上訴人上揭抗辯，亦無足取。
五、綜上所述，上訴人陳坤火既自承附圖編號F部分之違章建築係故意越界建築，上訴人吳時、柯秀眞如附圖編號B、C、E部分之違章建築亦不能證明違章建築興建之初有得到鄰地即系爭117-2、117-28地號土地所有權人全體同意，亦未能證明其越界建築時，鄰地所有權人全體有知悉而不即異議之事實，上訴人主張行使民法第796條、796條之1、796條之2之價購請求權，均屬無據。而上訴人越界建築部分復屬違章建築，基於公共利益考量，上訴人請求拆除，亦無違反誠實信用原則或有何權利濫用情事。此外，復不能證明有何有權占有之事實，從而上訴人依物上請求權法律關係請求上訴人拆除附圖編號B、C、E、F部分之違章建築，為有理由，應予准許。原審判准被上訴人請求拆除如附圖編號B、C、E、F部分所示違章建築，並依職權宣告假執行及依聲請免為假執行，理由雖有不同，結果相同，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，於事實認定判決結果無礙，茲不一一論列，附為敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 陳學德
法 官 吳蕙玟法 官 夏一峯上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 1 月 5 日
書記官 陳美虹