臺灣臺中地方法院民事判決 103年度簡上字第322號上訴人即附帶被上訴人 林宗翰訴訟代理人 薛任智律師複代理人 王乃珍被上訴人即附帶上訴人 鴻瑩不動產有限公司法定代理人 陳毓錦訴訟代理人 江來盛律師訴訟代理人 黃瀅瑜上列當事人間請求給付服務報酬事件，兩造對於中華民國103年6月11日本院臺中簡易庭102 年度中簡字第2822號第一審簡易判決提起上訴及附帶上訴，本院於民國104年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣肆萬元，及該部分假執行之宣告，並命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔百分之五十五，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第460條第1 項前段、第2項分別定有明文。本件被上訴人於言詞辯論終結前，為附帶上訴，合於上開規定，應予准許。
二、次按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」民事訴訟法第447 條定有明文。又前開規定，對於簡易程序之第一審判決上訴者準用之，同法第436 條之1第3項亦有明定。
查本件上訴人固於上訴後，始行主張依民法第572 條規定酌減服務報酬，惟經本院審酌上訴人所提出之上開新防禦方法，實直接關涉兩造應付服務報酬數額，對上訴人利害關係重大，如不許其提出，顯失公平，是依其情形應認符合上開民事訴訟法第447條第1項第3 款但書之事由，爰准其提出之。
被上訴人主張上訴人原審未曾提出依民法第572 條規定酌減服務報酬，依民事訴訟法第276條、第447條第1 項規定，不得在本院提出酌減服務報酬之主張云云，尚非可採。
乙、實體部分：
壹、被上訴人即附帶上訴人（下簡稱被上訴人）主張：
一、於原審起訴略以：上訴人於民國102年8月12日委由訴外人即其母親古素媛出面，委託被上訴人居間仲介銷售上訴人所有坐落臺中市○區○○段○○○ ○號土地及其上1308建號建物即門牌號碼臺中市○區○○街0 段00號6樓之1房屋（下稱系爭不動產），雙方並簽有專任委託銷售契約書，約定委託銷售總價為新臺幣（下同）2,700,000元，委託銷售期間自102年8月12日起至同年9月30日止，買賣成交時，被上訴人得向上訴人收取實際成交價額百分之4 之服務報酬。被上訴人已於102年8月12日居間仲介上訴人與訴外人劉喜平就系爭不動產簽訂不動產買賣契約書，約定買賣價金為2,700,000 元，劉喜平於簽約後，雖於102年8月13日與上訴人合意解除買賣契約，但被上訴人既已依約完成居間仲介之義務，上訴人本應給付服務報酬108,000元（計算式：2,700,000×4％＝108,000），經被上訴人同意將服務報酬降為100,000 元，上訴人卻僅交付被上訴人10,000元，迄今尚欠90,000元。另依兩造簽訂之系爭專任委託銷售契約書，委託銷售期限至102年9月30日屆滿，上訴人明知上情，卻仍在委託銷售期間內另行委託訴外人詠勝不動產經紀有限公司（惠雙房屋領航加盟店）出售系爭不動產，依系爭專任委託銷售契約書第11條第1 項約定，委託期間內上訴人另行委託第三人仲介者，視為被上訴人已完成仲介之服務，上訴人仍應支付委託銷售價格百分之4之服務報酬108,000元，被上訴人屢經催告，上訴人均置之不理。爰依系爭專任委託銷售契約，請求上訴人給付被上訴人198,000 元（計算式：90,000＋108,000＝198,000）等語。
二、於上訴審補稱略以：
(一)系爭不動產實際係由古素媛所出資購買，僅係借名登記在上訴人名下，復依古素媛於原審103年2月10日言詞辯論期日陳述：「林宗翰是我兒子，本案是我全權處理」等語，以及系爭專任委託銷售契約書、不動產現況說明書、賣方給付服務費承諾書、終止不動產買賣價金履約保證協議書等上訴人之簽名，均係由古素媛簽署，並蓋用上訴人印鑑章，足證系爭不動產出售及簽訂系爭專任委託銷售契約書均係由古素媛出面代理，否則古素媛何以能夠自行決定出售系爭不動產予劉喜平，其後又自行決定同意劉喜平解除買賣契約。此外，古素媛係於102年8月12日委託被上訴人出售系爭不動產，當時古素媛告知因上訴人之戶籍尚未遷入系爭不動產，恐生奢侈稅問題，因而依代書建議，於102年8月12日上午帶同上訴人辦理戶籍登記及印鑑證明，並將不動產買賣契約書之簽約日期記載為102年8月13日。而因個人資料保護法已經生效施行，且我國戶政機關對於關係財產之身分證明文件，例如戶籍謄本、印鑑證明，均需遵守必要之法定程序，以避免因為便宜行事而導致洩漏個人資料引發法律上之責任，並非任何人所能任意取得。則古素媛既為避免奢侈稅而要求上訴人辦理戶籍登記及請領印鑑證明，上訴人顯然知悉系爭不動產業已出售之訊息，且依古素媛攜帶印鑑證明等文件到場，且將戶籍遷至系爭不動產須由上訴人提供身分證件或至戶政機關辦理，被上訴人自然認定古素媛係有權代理出售系爭不動產。
(二)被上訴人已完成系爭不動產買賣之居間仲介服務，上訴人應給付服務報酬90,000元：
⒈上訴人係先與劉喜平就系爭不動產簽訂買賣契約後，再與劉
喜平合意解除買賣契約，則被上訴人既已居間仲介上訴人與劉喜平就系爭不動產簽訂買賣契約，報酬請求權之條件即已成就，嗣後上訴人與劉喜平解除買賣契約，並不影響被上訴人請求給付報酬之權利。是被上訴人依系爭專任委託銷售契約書、賣方給付服務承諾書，仍應給付服務報酬100,000 元，扣除上訴人已給付之10,000元外，被上訴人自得向上訴人請求其餘90,000元服務報酬。
⒉上訴人固稱兩造已合意將服務報酬金額減縮為10,000元，且
劉喜平交付之100,000 元定金，應作為解除契約後賠償上訴人之違約金而由上訴人沒收，被上訴人卻取走其中50,000元，並收取古素媛交付之10,000元紅包，被上訴人實際上已取得60,000元云云，並非事實。依古素媛與被上訴人業務員黃瀅瑜之Line對話紀錄（見本院卷第46、47頁），可知被上訴人收取之前揭50,000元，係買方劉喜平應給付被上訴人之服務費，上訴人當時已同意僅向劉喜平要求50,000 元違約金；因被上訴人已收到上訴人交付之10,000元紅包，故開立10,000元發票予古素媛，並非表示已合意減縮服務報酬為10,000元。
⒊被上訴人在接受上訴人委託銷售系爭不動產後，即動用從事
不動產多年經驗所累積之人脈及客戶等資源，在極短時間內找到買主，積極撮合而得以立即成交，縮短上訴人出售系爭不動產時間，而圓滿達成銷售任務。是被上訴人收取100,00
0 元之服務報酬，並無為數過鉅而失客觀公平之問題，上訴人請求酌減服務報酬顯無理由。
(三)古素媛與詠勝不動產經紀有限公司簽立之一般委託銷售契約書（見原審卷第46至48頁），雖記載簽約日期為102 年8月1日，然此應係為規避系爭專任委託銷售契約所定委託期間，而將簽約日期往前填為102 年8月1日，實際簽約日期應係在上訴人與被上訴人簽立系爭專任委託銷售契約書之後。且系爭專任委託銷售契約書第11條第1 項係約定如在委託銷售期間內（自102 年8月12日起至同年9月30日止）將系爭不動產另行委託他人仲介出售，則上訴人應即給付被上訴人委託銷售價格百分之4 之服務報酬。換言之，在前揭委託銷售期間之內，上訴人委託第三人將系爭不動產出售時，上訴人即應依該條約定給付被上訴人委託銷售價格百分之4 之服務報酬。依此，上訴人委託詠勝不動產經紀有限公司居間仲介銷售系爭不動產，縱然係在兩造於102年8月12日簽訂系爭專任委託銷售契約書之前，惟系爭不動產既於102年9月20日即在兩造委託銷售期間中，由詠勝不動產經紀有限公司居間仲介銷售，上訴人自應依前開約定給付服務報酬108,000元。
貳、上訴人即附帶被上訴人（下簡稱上訴人）則以：
一、解除系爭不動產買賣契約係由劉喜平提出，至於簽約金100,
000 元在解除買賣契約時，上訴人僅沒收其中50,000元，且上訴人已給付被上訴人服務報酬10,000元等語，資為抗辯。
二、於上訴審補稱略以：
(一)古素媛無權代理上訴人出售系爭不動產：⒈系爭不動產雖為古素媛所出資並借用上訴人之名義登記，惟
在上訴人將系爭不動產移轉登記予古素媛前，上訴人之所有權登記仍不失其效力，古素媛並非當然有權以上訴人之名義出賣系爭不動產。
⒉古素媛與被上訴人簽立系爭委託銷售契約書時，並未事先告
知上訴人，又依一般正常情形，仲介若受委託出售系爭不動產，至少會要求上訴人出面簽約或有上訴人出具書面委託才能受託銷售，然被上訴人自始自終均未詢問上訴人，亦未向上訴人本人催告是否承認即逕為本件起訴之請求。且按我國人民將自己印章交付他人，委託他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛，有最高法院73年度台上字第1149號裁判可資參照。準此，被上訴人以上訴人遷戶籍及古素媛持有上訴人之印鑑證明為由，即主張古素媛係有權代理，並無理由。再者，被上訴人並未舉證說明上訴人究有何表見代理之事實，其以未經上訴人承認之系爭專任委託銷售契約書，逕向上訴人請求給付服務費，自非有據。
(二)依古素媛與黃瀅瑜之Line對話紀錄，可知若非劉喜平請求古素媛解除系爭不動產買賣契約時，被上訴人自願將服務報酬降為10,000元，被上訴人何必開立10,000元之發票予古素媛，故被上訴人已無請求給付服務報酬之權利存在。縱被上訴人可另行主張其他服務報酬，亦應向古素媛請求，而非上訴人。
(三)系爭委託銷售契約書第5 條固約定買賣成交時，上訴人應按成交價之百分之4 計算服務報酬支付予被上訴人，惟系爭不動產買賣契約係因劉喜平透過被上訴人表示其無力履約，要求古素媛同意解約，方致買賣雙方未能繼續履行以完成系爭不動產買賣契約，考量被上訴人因此省卻本應依系爭委託銷售契約書第7 條約定，處理相關過戶事宜所需付出之人事、勞務等費用，及未能完成系爭委託銷售契約書本所欲達成之買賣雙方完成交易之目的，則被上訴人仍向上訴人請求依原簽約總價計算百分之4之服務報酬100,000元，顯非合理，上訴人自得依民法第572條規定請求酌減給付報酬。
(四)上訴人與劉喜平係在被上訴人公司處，由被上訴人公司人員陪同，且經由代書張宛欣見證下解除買賣契約，依系爭委託銷售契約書第11條約定，本件既非上訴人要求解除買賣契約，亦非收取買方定金後，因可歸責上訴人之事由而解除系爭不動產買賣契約，則被上訴人應不得向上訴人請求給付委託銷售價格百分之4 之服務報酬。若被上訴人仍欲向上訴人請求服務報酬，至少應僅得以沒收劉喜平交付予被上訴人定金100,000元做為計算，始為合理。況買方劉喜平交付之100,000元定金，本應作為解除買賣契約後賠償上訴人之違約金，被上訴人若得向劉喜平請求給付服務報酬，應由被上訴人另行請求，與上訴人無涉，被上訴人豈得以劉喜平尚須給付服務報酬為由，逕自於劉喜平應給付上訴人之違約金 100,000元中直接扣除。又本件扣除上訴人已給付之10,000元服務報酬，上訴人實際上僅收到40,000元之違約金，被上訴人竟仍向上訴人催討服務報酬100,000 元，其不合理處迥然至明。
(五)系爭專任委託銷售契約書第11條第1 項已約明「委託期間內，若甲方（即上訴人）要求解約或自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三人仲介者。」，則古素媛委託詠勝不動產經紀有限公司簽約時間既非在系爭專任委託銷售契約書委託銷售期間內，古素媛亦非在委託銷售期間內自行出售系爭不動產，上訴人及古素媛均不負違約之責。
叁、被上訴人於原審訴請上訴人給付198,000 元及法定遲延利息
，經原審判命上訴人應給付90,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年11月2日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。上訴人對於原審判決其敗訴部分提起上訴，並聲明：⒈原判決關於命上訴人給付及其假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⒊附帶上訴駁回。被上訴人亦對於原審判決其敗訴部分不服，提起附帶上訴，並聲明：⒈上訴駁回。⒉原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。⒊上開廢棄部分，附帶被上訴人應給付附帶上訴人108,000 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。
肆、兩造經法官試行整理及簡化爭點，結果如下（本院卷第98頁反面、第99頁，本院依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
一、兩造不爭執事項：
(一)古素媛以上訴人之名義，於102年8月12日與被上訴人簽訂專任委託銷售契約書（原審卷第10、11頁），委託被上訴人居間仲介銷售上訴人所有之系爭不動產，約定委託銷售價額為2,700,000元，銷售期間自102年8月12日起至同年9月30日止，買賣成交時，上訴人得向被上訴人收取實際成交價額百分之4 之服務報酬；委託銷售契約第8條第3項約定，買方支付定金後，如買方違約不買，乙方（即被上訴人）得代為沒收定金，且甲方（即上訴人）應支付該沒收定金百分之50予乙方作為服務報酬。
(二)被上訴人於102年8月12日仲介劉喜平簽訂不動產買賣契約書（見原審卷第33至39頁），以2,700,000 元買受系爭不動產，並交付簽約金100,000元予被上訴人。
(三)劉喜平於簽約後翌日要求解約，與古素媛於102年8月13日合意解除系爭不動產買賣契約。
(四)系爭專任委託銷售契約書、不動產現況說明書、賣方給付服務費承諾書、終止不動產買賣價金履約保證協議書上被上訴人之簽名，均係由古素媛簽立（原審卷第10、11、12、64頁、本院卷第100、101頁）。
(五)詠勝不動產經紀有限公司（惠雙房屋領航加盟店）於102 年9月20日仲介訴外人單文琪，以2,600,000元購買系爭不動產（原審卷第41至44頁、第49至58頁）。
(六)上訴人已支付服務報酬10,000元。
二、兩造爭執事項：
(一)上訴人主張古素媛無權代理上訴人出售系爭不動產與簽訂系爭專任委託銷售契約書，有無理由？
(二)被上訴人主張其已完成居間仲介義務，請求上訴人支付服務報酬90,000元，有無理由？⒈上訴人主張古素媛與被上訴人合意減縮服務報酬為10,000元
，有無理由？⒉上訴人主張依民法第572 條規定酌減報酬，有無理由？應如
何酌減？
(三)被上訴人主張依系爭委託銷售契約第11條第1 項規定，請求上訴人支付服務報酬108,000元，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、查本件係由古素媛於102年8月12日，以上訴人之名義與被上訴人簽訂專任委託銷售契約書，委託被上訴人居間仲介銷售上訴人所有之系爭不動產，並由古素媛於系爭專任委託銷售契約書、不動產現況說明書、賣方給付服務費承諾書、終止不動產買賣價金履約保證協議書上代簽上訴人之姓名。嗣被上訴人於102年8月12日仲介劉喜平與上訴人簽訂不動產買賣契約書，以2,700,000 元買受系爭不動產，劉喜平並交付簽約金100,000 元予被上訴人等情，有卷附系爭專任委託銷售契約書、不動產現況說明書、賣方給付服務費承諾書、終止不動產買賣價金履約保證協議書、不動產買賣契約書各1 份附卷可稽（見原審卷第10、11、12、64頁、第33至39頁、本院卷第100、101頁），且為兩造所不爭執，此部分事實，應堪認定。上訴人雖辯稱其並未授權古素媛代理出售系爭不動產事宜，被上訴人不得據系爭專任委託銷售契約書，向上訴人請求服務報酬云云。惟查，依上訴人主張系爭不動產係由古素媛所出資購買，並借用上訴人之名義登記，及上訴人於原審委任古素媛為訴訟代理人時，亦主張該案係由古素媛全權處理以觀（見原審卷第63、78頁），足見上訴人確實有意授權古素媛處理系爭房屋出售交易及涉訟事宜，則上訴人辯稱其並未授權古素媛代理簽訂系爭委託銷售契約及出賣系爭不動產云云，要非無疑，難以採信。
二、又按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。居間人以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第565 條、第568條第1項定有明文。復按居間人於契約因其媒介而成立時，即得請求報酬，其後契約因故解除，於其所得報酬並無影響，最高法院49年台上字第1646號判例可資參照。再依系爭專任委託銷售契約第5條第1項約定：「買賣成交時，乙方得向甲方收取服務報酬，其金額為實際成交價額之百分之 4（含稅）」；第8條第3項約定：「買方支付定金後，如買方違約不買，乙方得代為沒收定金。……因本向委託所沒收之定金，甲方應支付該沒收定金百分之50予乙方作為服務報酬。
」（見原審卷第10、11頁），參酌前後條文之文義及前揭民法之規定，被上訴人居間仲介成立買賣契約時，依系爭專任委託銷售契約第5條第1項，固約定應依實際成交價額百分之
4 計算服務報酬，惟於買方違約不買時，於上訴人之報酬請求權並無影響，但被上訴人所得收取之服務報酬，應以買方所支付定金之百分之50計算甚明。
三、經查，依證人劉喜平證稱：「（問：提示原審卷第33頁不動產買賣契約書，你是否有簽過該份買賣契約書？）是。……（問：證人是否後來與賣方解約？）是。……（問：解約當時的違約金如何約定？）簽約時押了50,000元，第2 天我就不想買了，後來我找了仲介黃小姐，我告訴她50,000元我不要了，房子我不想要買了。（問：提示不動產買賣契約書，依契約書記載你於8月13日是交付100,000元現金，與你剛才所述押50,000元不符，有何意見？）我忘記了，我記得是50,000元。（問：你是否有給付仲介費？）仲介費就是這50,000元。（問：你是否有給付違約金給賣方？）沒有。（問：
因此本件不動產買賣你總共支付的金額為50,000元？）是。
（問：你解約時，房屋原所有權人有無要求你支付違約金？）尚未解約時，我有看過契約約定要支付違約金，後來因為我是第2 天就不要了，因此我的意思就是這50,000元定金我不要了，也希望不要再罰我違約金了。我先向仲介說這50,000元我不要了，我想說就不會再向我要違約金了。（問：當時仲介有何表示？）當時黃小姐告訴我該房子很好，要我再考慮考慮。我剛剛講的黃小姐就是目前在庭上的這位黃瀅瑜小姐。……（問：證人支付50,000元的部分，除了向黃瀅瑜講過之外，尚有向何人提過？）只有向黃瀅瑜小姐講過，但我有聽到黃瀅瑜於電話中有向賣方講說50,000元我不要了，房子不買了。……（問：提示102 年度他字第6017號卷第58頁，102年12月18日檢察官訊問筆錄中，證人證述有交付100,000元現金，有何意見？）本來仲介是跟我說要給付270,000元，我跟他們說我沒有那麼多錢，我忘了我是否有交100,000元。（問：你先前作證時說證人當場給付100,000 元，你要解約時黃瀅瑜小姐說要扣除違約金100,000元，所以100,000元就沒有拿回來，有何意見？）我忘了是50,000元還是100,000 元。（問：剛才證述的50,000元，當時是交付給誰？）是交付給黃瀅瑜小姐……是要當做違約金處理，所以我才跟黃瀅瑜小姐講這50,000元我不要了。……（問：提示 102年度他字第6017號卷第58頁，其中古素媛說她只收50,000元違約金，另外50,000元退回給劉喜平，有何意見？）真的是我忘了，我記得我只有給付50,000元……。（問：關於仲介費報酬的部分，你如何支付？）可能就是那50,000元，我的意思是那50,000元就是要給黃瀅瑜的。（問：簽約當時仲介有無向你說要給付服務費？）我忘記了。（問：古素媛有無退50,000元給你？）有。……（訴訟代理人黃瀅瑜問：我是否有前往你住的套房？）有。（訴訟代理人黃瀅瑜問：當時我們有談論何事？）我說房子不要買了，家裡出了事情，我兒子和媳婦要離婚了。（訴訟代理人黃瀅瑜問：當時我是否有當面打電話給古素媛？）有……當時你向古素媛說房子我不要了。（訴訟代理人黃瀅瑜問：在電話中是否還有講到100,000 元要如何處理？當時我是不是說一人一半，一半還給證人劉喜平？）是。我想起來了，是100,000 元。（訴訟代理人黃瀅瑜問：當時100,000 元是否是我騎機車載你去何厝郵局領錢的？）是。（訴訟代理人黃瀅瑜問：你是不是有表示我幫忙爭取到很好的價格，所以仲介服務費本來是54,000元，後來答應要給我60,000元？）是。（訴訟代理人黃瀅瑜問：當時是否就簽認買方服務費確認書？）是。（訴訟代理人黃瀅瑜問：電話中你是否有聽到我向古素媛說50,000元就當作服務費，另外50,000元就當作古素媛那邊的違約金，不用再拿錢出來？）是。（問：你如何確認黃瀅瑜小姐是和古素媛通話？）對方是一個女孩子，應該是古素媛。（問：證人剛才證言是說只要支付10萬元就好了，那麼違約金到底多少錢，服務費是多少錢，所謂的服務費是指要給誰的服務費？）我的意思是只想付100,000 元，不用再拿錢出來就好，當時其他的我都沒有想。（訴訟代理人黃瀅瑜問：我是否有請證人來店裡拿50,000元的仲介發票？）有，我有去你們店裡拿。」等語（見本院卷第76至80頁），證人劉喜平雖就其所支付之定金、違約金、服務報酬數額，或因距離案發時間已久而有所混淆，但依其證述內容以觀，證人劉喜平於 102年8 月12日簽訂買賣契約時確有交付定金，惟於簽訂契約後之翌日，即因個人家庭因素不欲購買系爭不動產，其於 102年8 月13日與由古素媛代理之上訴人合意解除買賣契約時，已約定一半之定金應交還證人劉喜平，證人劉喜平並未額外交付其他違約金或服務報酬，應可認定。參以兩造對於被上訴人於102年8月12日仲介劉喜平簽訂不動產買賣契約書時（見原審卷第33至39頁），劉喜平係交付簽約金100,000 元乙節，並無爭執；古素媛於另案臺灣臺中地方法院檢察署 102年度他字第6017號，以告訴人兼被告身分到庭應訊時亦供稱：「100,000 元違約金我只收50,000元，因為我看劉喜平年紀大了，不想跟他收這麼多，50,000元我退回給劉喜平。」等語，有本院依職權調閱臺灣臺中地方法院檢察署102 年度他字第6017號卷102 年12月10日訊問筆錄可稽（見該卷第58頁），足證古素媛確有同意僅就證人劉喜平所支付定金100,000元，僅沒收其中50,000 元充作違約金，其餘50,000元則應退還買受人即證人劉喜平。此參被上訴人所提出古素媛與黃瀅瑜之Line對話紀錄中，古素媛所稱「是違約金40,000元」等語（見本院卷第46頁），亦足為證。從而，被上訴人於上訴人與證人劉喜平解除契約後，僅交付其中50,000元定金予上訴人作為違約金，並無違誤。至證人劉喜平願以該退還之50,000元定金，直接充作應支付予被上訴人之服務報酬，乃基於劉喜平與被上訴人間之約定，不能因此認為上訴人已履行此部分給付服務報酬之義務。
四、是依證人劉喜平因個人因素而違約不購買系爭不動產，經買賣雙方合意解除買賣契約，依前開說明，上訴人自應依系爭買賣契約第8條第3項約定，給付相當於買方已支付定金百分之50即50,000 元（計算式：100,000×50％＝50,000）作為服務報酬，扣除上訴人已支付服務報酬10,000元後，尚欠40,000元（50,000－10,000＝40,000），足堪認定。被上訴人依系爭委託銷售契約，請求上訴人給付服務報酬40,000元，自屬有據。至上訴人辯以：兩造已合意將服務報酬縮為10,000元，被上訴人因而開立10,000元之發票予古素媛云云，已為被上訴人所否認。而依被上訴人所開立服務費10,000元之發票（見本院卷第92頁），僅能證明被上訴人已受領之服務報酬10,000元之事實，不能證明兩造間有減縮服務報酬為10,000元之合意，上訴人復未提出其他確切證據，足證兩造間有合意減縮服務報酬之事實，上訴人此部分主張，自無可取。
五、再按約定之報酬，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其公平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之，民法第57
2 條前段定有明文。而該條規定所適用者，係指居間人雖已為委託人完成其居間事務，惟經事後審查，認為居間人為委託人所已付出之勞務，其價值與當初訂約時約定之報酬相較，係屬為數過鉅而失客觀公平性時，允許委託人事後請求法院酌減約定之報酬額，衡其立法之規範目的，係在兼顧公益，而對契約自由稍作限制。本件依系爭專任委託銷售契約第8條第3項約定，應給付被上訴人定金百分之50即50,000元之服務報酬，扣除上訴人已給付之10,000元部分，尚應給付40,000元。本院斟酌兩造固於簽訂系爭專任委託銷售契約當日，即仲介劉喜平就系爭不動產簽訂買賣契約成立，然被上訴人因系爭房地之買賣，為磋商協調買賣雙方議定價金及進行買賣契約簽訂事宜，乃屬委託銷售契約之主要給付內容，較之買賣契約簽訂後，被上訴人原本應為上訴人進行之協助處理過戶及點交事宜等從給付或附隨義務，仍須支出相當之勞力、時間成本，本院斟酌上情，認為本件依系爭專任委託銷售契約第8條第3項，以定金百分之50計算服務報酬，尚屬合理，上訴人主張應依民法第572 條規定酌減報酬，自非可採。
六、又被上訴人雖主張上訴人於系爭專任委託銷售契約書所約定委託銷售期間內，另行委託詠勝不動產經紀有限公司出售系爭不動產，上訴人應依系爭專任委託銷售契約書第11條第1項約定，給付委託銷售價格百分之4之服務報酬108,000元云云。惟查：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
(二)依系爭專任委託銷售契約書第11條第1 項違約罰則約定：「甲方（即上訴人）如有下列情形之一者，視為乙方（即被上訴人）已完成仲介之服務，甲方仍應支付委託銷售價格百分之四之服務報酬，並應全額一次付予乙方：（一）委託期間內，若甲方要求解約或自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三人仲介者。（二）…。」等語，依文義解釋，所謂「委託期間內，甲方另行委託第三人仲介」，應係指上訴人於系爭專任委託銷售契約書所載委託銷售期間內（自 102年8月12日起至同年9月30日止），將系爭不動產另行委託他人仲介出售而言。上訴人若於兩造簽訂系爭專任委託銷售契約書前，即已將系爭不動產先行委託他人仲介出售，即與系爭專任委託銷售契約書第11條第1項所定情形不符。
(三)再觀諸卷附詠勝不動產經紀有限公司所檢送上訴人與該公司所簽訂之「一般委託銷售契約書」（見原審卷第46至48頁），其上記載簽約日期為102年8月1日，委託期間自102年8月1日起至同年10月31日止，依此足認上訴人係於102 年8月1日委託詠勝不動產經紀有限公司居間仲介銷售系爭不動產。至被上訴人雖主張古素媛與詠勝不動產經紀有限公司簽立之一般委託銷售契約書所填載簽約日期不實云云，惟被上訴人就此並未舉證以實其說，自難認有據。從而，依上訴人係於10
2 年8月1日委託詠勝不動產經紀有限公司居間仲介銷售系爭不動產，乃在兩造於102年8月12日簽訂系爭專任委託銷售契約書之前，依前開說明，被上訴人主張依系爭委託銷售契約書第11條第1項約定，請求上訴人給付委託銷售價格百分之4之服務報酬108,000元，自屬無據，無從准許。
七、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2 項分別定有明文。再按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦分別有明定。查被上訴人已依約居間仲介上訴人與劉喜平就系爭不動產簽訂不動產買賣契約，上訴人依系爭專任委託銷售契約第8條第3項約定，應給付相當於定金百分之50之服務報酬。而本件被上訴人請求上訴人給付之服務報酬既係以金錢為給付之標的，兩造間未約定利率，亦無確定之給付期限。準此，被上訴人依系爭專任委託銷售契約請求上訴人給付服務報酬債權40,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年11月2日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。
陸、綜上所述，被上訴人依兩造所簽訂專任委託銷售契約，請求上訴人給付被上訴人40,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即
102 年11月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，洵屬正當，應予准許；逾此數額之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人附帶上訴請求上訴人應再給付108,000 元，為無理由，不應准許，原審為被上訴人此部分敗訴之判決，並無不合，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無一一論述必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；附帶上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 12 日
民事第三庭 審判長法 官 曹宗鼎
法 官 高英賓法 官 孫藝娜上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 12 日
書記官 蕭訓慧