臺灣臺中地方法院民事判決 103年度簡上字第97號上 訴 人 賴木杉即巨匠土木包公業訴訟代理人 趙建興律師被上訴 人 柯清來上列當事人間請求返還工程保固金事件，上訴人對於民國102年11月22日本院臺中簡易庭102年度中簡字第1376號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國103年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、被上訴人（即原審原告）主張：被上訴人借用上訴人之土木包工業執照，並以上訴人名義於民國98年12月22日向訴外人國立臺中高級農業職業學校（下稱臺中高農）投標該校「活動中心舞台、運動場整修工程及改善無障礙環境工程」（下稱系爭整修工程），且被上訴人於98年12月21日交付現金新臺幣（下同）150,000元予上訴人用以繳交投標之押標金150,000元後，旋即於翌日以4,250,000元標得系爭整修工程，而該押標金150,000元即轉作履約保證金之用途。嗣因系爭整修工程有所追加（下稱系爭追加工程），故除前開履約保證金150,000元外，被上訴人並親自於99年4月27日另將系爭追加工程之保固保證金76,638元給付臺中高農。又被上訴人向上訴人借牌施作系爭整修工程及系爭追加工程（下就二者合稱系爭整修及追加工程），兩造約定被上訴人應給付上訴人佣金150,000元、借牌費（即系爭整修及追加工程之工程款3％）及由被上訴人負擔營業稅（即系爭整修及追加工程之工程款5％）。嗣經被上訴人施作完成系爭整修及追加工程，並經臺中高農驗收後，臺中高農就前開226,638元（即上開履約保證金150,000元＋追加工程保固保證金76,638元＝226,638元，下稱系爭保固金）暫不發還外，臺中高農已依約分期給付上訴人全部工程款，而上訴人亦已自該工程款中扣除被上訴人應給付上訴人之佣金150,000元、牌費（即系爭整修及追加工程之工程款3％）及營業稅（即系爭整修及追加工程之工程款5％）後，將剩餘工程款給付被上訴人。又系爭整修及追加工程之保固期間已於99年3月25日屆滿，被上訴人於99年8月間向臺中高農請求返還系爭保固金時，竟發現系爭保固金於99年7月間已遭上訴人全額領取，惟系爭保固金本即約定應由被上訴人領取，且經被上訴人向上訴人請求返還系爭保固金時，上訴人竟額外另要求被上訴人應再給付其系爭整修及追加工程之工程款約4％至5％之佣金，然被上訴人已依約支付上訴人所約定之報酬，上訴人自應將系爭保固金返還予被上訴人。為此，被上訴人爰依不當得利之法律關係，提起本件訴訟，請求上訴人給付被上訴人系爭保固金及其法定遲延利息。並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人226,638元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、上訴人（即原審被告）抗辯：㈠上訴人係將系爭整修及追加工程全部轉包予被上訴人施作，
兩造並約定被上訴人應給付上訴人系爭整修及追加工程之工程款5％作為報酬，而系爭保固金即為被上訴人應給付上訴人之前開報酬，且除系爭保固金外，兩造別無約定其他報酬。又依臺中高農102年10月24日復原審函文，可知系爭整修及追加工程之工程款總額為4,515,636元，而上訴人已將該工程款4,515,636元給付被上訴人，兩造已經結清全部款項，此由被上訴人於原審102年11月6日言詞辯論期日所陳上訴人僅欠被上訴人系爭保固金，其餘工程款均已給付被上訴人等語亦足資佐證。從而，上訴人既已將工程款4,515,636元全部給付被上訴人，上訴人何有5％之利潤存在？若無5％利潤，上訴人為何將系爭工程全部轉包予被上訴人？益徵被上訴人主張已將報酬給付上訴人，與事實不符，並無可採。
㈡又98年12月21日就系爭整修工程投標之押標金150,000元，
係上訴人於98年12月21日從自己名下之三信商業銀行大智分行帳戶（帳號為00-0-0000000號，下稱前開三信商銀帳戶）轉帳支出150,000元，並開立面額150,000元之支票一紙（受款人為臺中高農、付款人為三信商業銀行大智分行）方式繳交予臺中高農，顯見被上訴人陳稱係其將現金150,000元交付上訴人用以繳交押標金，與事實不符，亦無可採。
㈢況系爭整修及追加工程於保固期間，倘有保固事由發生，系
爭保固金勢將遭業主臺中高農扣款，則系爭保固金倘果真有遭臺中高農扣款之情事，被上訴人自應另依兩造約定給付上訴人報酬始為合理，益徵被上訴人主張其逕得向上訴人請求給付系爭保固金，自屬無據。
貳、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：如主文所示。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴人之上訴駁回。
參、法院之判斷：
一、下列事實，為兩造所不爭執，並有上訴人之商業登記資料查詢表、商業登記抄本及訴外人臺中高農102年8月28日函附系爭工程採購契約案卷資料、臺中高農102年10月24日函文（即關於系爭整修及追加工程各期工程款之給付情形）及上訴人之前開三信商銀帳戶交易明細表等件在卷可按（見原審卷一第7、18、37至205頁；原審卷二第35、37頁），應堪信為真實：
㈠系爭整修工程，係以上訴人名義於98年12月22日向業主即訴
外人臺中高農投標，並以4,250,000元標得系爭整修工程，嗣系爭整修工程有所追加（追加工項包括跳遠助跑道及棒壘打擊人工草皮等項）即：系爭追加工程，又系爭整修及追加工程之工程款合計為4,515,636元。
㈡系爭整修工程之押標金為150,000元（得標後該150,000押標
金轉為履約保證金之用途）；系爭追加工程之保固保證金則為76,638元，二者合計為226,638元（即系爭保固金）。
㈢系爭整修及追加工程實際係由被上訴人施作完成，業主臺中
高農於系爭整修及追加工程施作完成後，已先後將3,444,284元、1,071,352元（前開二者合計即為4,515,636元）匯款給付予上訴人。
㈣系爭整修及追加工程之保固期間屆滿後，業主臺中高農另將
226,638元（即系爭保固金）匯款給付予上訴人，系爭保固金迄今仍為上訴人所持有。
二、兩造就被上訴人實際施作系爭整修及追加工程之原因，究係由被上訴人向上訴人借牌施作，或係上訴人轉包予上訴人施作，固有所爭執。然兩造均共認以上訴人名義承包業主臺中高農之系爭整修及追加工程，並由被上訴人實際施作系爭整修及追加工程之過程中，被上訴人應給付上訴人報酬及系爭整修及追加工程之營業稅等款項（下合稱系爭報酬等款項）。於此情形，本件所應審究者主要為：被上訴人主張其已依兩造所約定系爭報酬等款項之數額，全數將系爭報酬等款項給付被上訴人完畢，且系爭保固金均係由被上訴人所支出等情為由，據此主張上訴人應返還被上訴人系爭保固金，有無理由？說明如次：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
為民事訴訟法第277條前段所明定。且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件被上訴人主張其已依兩造所約定系爭報酬等款項之數額，全數將系爭報酬等款項給付被上訴人完畢為由，且系爭保固金中之150,000元（即系爭整修工程得標後押標金150,000元轉為履約保證金）係由被上訴人所支出等情，為上訴人所否認，依前開說明，被上訴人自應就此有利於己之事實，負舉證責任。經查：⒈系爭保固金中之系爭追加工程保固保證金76,638元部分，係
由被上訴人繳交給付予業主臺中高農乙節，業據被上訴人陳明在卷，且此部分之事實為上訴人所不爭執，固堪信為真實。惟原告主張系爭保固金中之系爭整修工程之押標金150,000元（即得標後該150,000押標金轉為履約保證金，下同）部分，亦係由被上訴人所支出乙節，為上訴人所否認。且上訴人抗辯：其於98年12月21日有自其名下之前開三信商銀帳戶轉帳支出150,000元，並開立面額150,000元之支票一紙（受款人為臺中高農、付款人為三信商業銀行大智分行）方式繳交予臺中高農提領兌現乙節，業據上訴人提出前開支票（含支票存根）、前開三信商銀帳戶交易明細表為證（見原審卷二第33至35頁），堪認屬實。此外，被上訴人僅空言陳稱其有於98年12月21日交付現金150,000予上訴人，被上訴人就此有利於己之事實，並未提出證據證明以實其說，自無從為有利被上訴人之認定。則被上訴人主張系爭保固金中之系爭整修工程之押標金150,000元，係由被上訴人所支出乙節，自無可採。
⒉再者，被上訴人主張其應給付上訴人系爭報酬等款項之內容
、數額部分，參諸被上訴人於原審102年11月6日言詞辯論期日自陳：4,515,636元（即系爭整修及追加工程之工程款）除以1.05再乘以0.05，就是約定要給上訴人的營業稅；牌費3％的計算式為4,515,636元除以1.05再乘以0.03，就是要給上訴人的借牌費；另外，被上訴人又多給上訴人150,000元，這筆款項也是從臺中高農支付給上訴人的工程款中扣除等語（見原審卷二第41頁），並佐以被上訴人於原審提出其與上訴人對話之錄音譯文記載：「4.18分：原告（即指被上訴人，下同）回應被告（即指上訴人，下同）早已支付當初談好的8％（5＋3）％；4.23分：雙方爭辯（5＋3）％之事」、「4.44分：原告說除了當初已給了8％外，標價差額也已再次支付（即被告提議加標價15萬元正），已於被告之第一期款內扣除了；4.47分：被告否認」等語（見原審卷二第27頁），及被上訴人於本院言詞辯論期日陳明：其要給上訴人的150,000元佣金，加上借牌費即工程款百分之三及工程款百分之五的營業稅等語（見本院卷第39頁背面），足見被上訴人應給付上訴人系爭報酬等款項之內容包括佣金150,000元，及均以系爭整修及追加工程工程款4,515,636元為基礎計算之百分之五營業稅、百分之三之借牌費。又依被上訴人前揭於原審102年11月6日言詞辯論期日所陳其應給付上訴人系爭報酬等款項數額之計算式，包括營業稅215,030元（計算式：4,515,636÷1.05×0.05＝215,030，元以下四捨五入）、借牌費129,018元（計算式：4,515,636÷1.05×0.03＝129,018，元以下四捨五入）及另外之佣金150,000元，合計為494,048元（計算式：215,030＋129,018＋150,000＝494,048）。
⒊當然，系爭整修及追加工程之工程款，並非被上訴人直接自
業主臺中高農取得，而係透過上訴人之手再給付予被上訴人。上訴人為圖追求自身利益，直接從其應交付予被上訴人之工程款中扣除被上訴人應給付之系爭報酬等款項數額，固較符合常情。然均為理性自利一般通常之人而為交易之兩造，在立場對立、均為圖追求自身最大利益之情況，兩造內部間為滿足各自需求而為異於一般常情之不同約定，其可能性亦有數端。則所謂常情，自須植基於契合之證據資料，始能謂符合經驗法則；反之，若無契合證據資料為基礎之所謂常情，僅係空泛推測、擬制之詞，自難謂與經驗法則相符。甚且，與證據資料明顯不合者，倘據以推認係符合常情，則係悖於經驗法則，實甚明灼。經查，系爭整修及追加工程實際係由被上訴人施作完成，業主臺中高農於系爭整修及追加工程施作完成後，已先後將3,444,284元、1,071,352元（前開二者合計即為4,515,636元）匯款給付予上訴人乙節，已如前述。而上訴人自臺中高農處收受前揭工程款各3,444,284元、1,071,352元後，將該等工程款給付予被上訴人之數額，其中就第一期工程款3,444,284元部分，被上訴人於本院103年8月22日言詞辯論期日陳稱：上訴人簽立3,000,000元支票給付被上訴人的第一期工程款，與3,444,284元差額即444,284元，是我要給上訴人的150,000元佣金，加上借牌費即工程款百分之三及工程款百分之五的營業稅等語（見本院卷第39頁背面），固與卷附另一上訴人名下之三信商銀大智分行帳戶（帳號為0000000000號）交易明細表顯示該帳戶於99年2月11日有支出3,000,000元乙節相符（見原審卷一第19、20頁），並佐以上訴人於原審自陳其有自工程款扣150,000元等語（見原審卷二第41頁），固堪認上訴人有自該第一期工程款3,444,284元扣除其中被上訴人應給付上訴人之佣金150,000元之情事。然就第二期工程款部分，被上訴人向上訴人之請款金額為1,178,001元，尚較前開第二期工程款1,071,352元為高乙節（二者差額為106,049元，計算式：1,178,001－1,071,352＝106,649），業據被上訴人於原審及本院自陳在卷（見原審卷二第40頁、本院卷第39頁背面），再佐以被上訴人應給付上訴人系爭報酬等款項之數額合計為494,048元乙節，已如前述。則縱認被上訴人前揭所述上訴人就第一期工程款3,444,284元僅給付其中之3,000,000元，且二者差額444,284元中並包括被上訴人應給付上訴人之佣金150,000元等情屬實，然被上訴人就其應給付上訴人系爭報酬等款項之其餘數額（即營業稅215,030元、借牌費129,018元部分，合計344,048元），實際尚有156,413元【計算式：494,048（即含佣金150,000在內之系爭報酬等款項總數）－444,284（即含佣金150,000元在內）＋106,649（即第二期工程款差額部分）＝156,413】仍未給付上訴人，堪以認定。於此情形，倘仍予率認上訴人自其應交付予被上訴人之工程款中，業已扣除被上訴人應給付之系爭報酬等款項之全部數額，顯與本案卷證不符，反與經驗法則有違。
㈡按不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害
者，或雖有法律上之原因，而其後已不存在者，為其成立之要件，此觀民法第179條之規定即明。依前所述，系爭保固金中之150,000元（即系爭整修工程之押標金並轉為履約保證金部分），被上訴人既未能舉證證明該150,000元確係為其所支出，自難認上訴人持有該150,000元乃為無法律上原因而受有利益。又就系爭保固金中之其餘76,638元（即系爭追加工程之保固保證金部分），固係由被上訴人所支出，然被上訴人就其所陳其應給付上訴人之系爭報酬等款項即494,048元，被上訴人尚有156,413元（即逾該76,638元保固金之數額）並未給付上訴人等情，已如前述。於此情形，上訴人就該76,638元保固金部分抗辯乃為被上訴人應給付其系爭報酬等款項中之部分款項，尚堪憑採。則被上訴人主張上訴人持有該76,638元保固金部分係屬無法律上原因而受有利益，亦無可採。是被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付其系爭保固金及其法定遲延利息，自屬無據，無從憑採。
三、綜上所述，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付被上訴人226,638元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第二項所示。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，經審酌後與判決結果核無影響，自無庸逐一論述，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 19 日
民事第一庭 審判長法 官 游文科
法 官 戴博誠法 官 何世全正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 19 日
書記官 陳青瑜