臺灣臺中地方法院民事判決 103年度再易字第12號再審原告 廖國順
廖昌平劉阿綢廖淑芬廖昌鎮再審被告 廖慶精
劉東陽上列當事人間請求確認土地使用借貸關係不存在事件，再審原告對於民國103 年6 月13日本院102 年度簡上字第288 號第二審民事確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定已逾5 年者，不得提起，民事訴訟法第500 條第1 項、第
2 項定有明文。本件再審原告對本院102 年度簡上字第 288號民事確定判決（下稱原確定判決）提起再審之訴，查原確定判決於民國103 年6 月19日送達再審原告之訴訟代理人，有送達證書附於原確定判決案卷可稽（見二審卷第69頁），業經本院依職權調閱原確定判決案卷全卷查核無訛。又再審原告係於同年7 月3 日提起本件再審之訴，有再審原告提出之民事再審聲請狀上所蓋本院收文章戳可參，是其提起本件再審之訴未逾30日之不變期間，合先敘明。
二、本件再審意旨略以：㈠兩造於83年間成立巷道之通行協議，係由訴外人廖慶章提供
自己之土地無償供通行使用，就無償提供土地供通行而言，該協議之法律關係確屬「土地使用借貸契約」至明。詎原確定判決未予適用民法使用借貸法律關係，亦未說明該協議屬於何種契約類型，僅泛謂「兩造合法使用之契約行為」云云顯有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之情形。
㈡又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。查再審原告於原審主張：「劉東陽於鈞院94年度簡上字第49號事件中證稱：『當時我買土地（按指坐落臺中市○○區○○段○○○段0000地號土地）後，廖慶章要建房子，房子要升高時，我與廖慶章、廖慶精三人在我工廠旁邊的路上口頭上同意，我才將工廠土地拉直』、『只有說將路拉直，並沒有談要讓出多少土地』、『我買了土地之後有蓋圍牆，廖慶章在第351 之1 地號土地上蓋房子把地基變（墊）高，曾重鋪過水泥，就成現在道路現狀』，以上足證上訴人主張83年間係因廖慶章蓋房子因素，三方協議使用系爭巷道確屬實在。』等語，顯見再審原告已舉證說明訴外人廖慶章蓋房子之需始提供土地供通行，如是，房子蓋好後，自得收回原先約定供通行之土地。以「房子蓋好」為收回土地之條件，為附有解除條件之法律行為。詎原確定判決率謂再審原告未能舉證以實其說云云，亦有適用舉證法則之違誤。又原確定判決未說明上開再審被告劉東陽上開證述是否可採，顯就該足以影響判決之證言未加斟酌，而有民事訴訟法第436 條之7 所規定之情形，再審原告自得提起本件再審等語。並聲明：①鈞院102 年度豐簡字第190 號、102 年度簡上字第288 號確定判決均廢棄。㈡請求判決確認兩造間就如附圖所示A-B-C-D-E-F-G-H-I-J-P-O-A 巷道通行協議已終止不存在。
三、按有民事訴訟法第496條第1項各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，民事訴訟法第 496條第1 項定有明文。是上開各款得為再審理由之情形，如當事人在前訴訟程序已依上訴主張，而經上訴審法院駁斥其主張者，即不得再以之為再審理由。次按所謂顯無再審理由，係指針對再審原告所主張之再審原因，無須另經調查辯論，即可判定其不足以動搖原確定判決所為判斷結果而言。復按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言。不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。又按，民事訴訟法第436 條之7 規定：「對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判，如就足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴或聲請再審。」。所謂就足影響於判決之重要證物漏未斟酌，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌，或忽視當事人聲明之證據而不予調查，或依聲請或依職權調查之證據未為判斷，且以該證物足以動搖原確定判決基礎者為限。又依同法第466 條不得上訴於第三審法院之事件，除同法第49
6 條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，同法第497 條亦有明文；惟所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌者而言；申言之，該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不符。經查：
㈠本件再審原告提起本件再審之訴，其所執之理由，無非係以
再審被告劉東陽於本院94年度簡上字第49號拆除地上物事件之證述內容，已堪認為再審原告主張83年間係因廖慶章建屋之故，兩造始協議使用系爭巷道等情實在為由。然查，再審原告上開主張業經其於原確定判決上訴程序中引為上訴理由（見本院102 年度簡上字第288 號民事卷宗第41頁），是依民事訴訟法第496 條第1 項但書之規定，再審原告既已依上訴程序主張上開事由，自不得再執為本件再審理由。
㈡又原確定判決經斟酌再審被告劉東陽於上開拆除地上物事件
之證述內容後，認定再審原告之父廖慶章與再審原告於83年間訂立之系爭巷道通行協議，並非如再審原告所主張為使用借貸契約，而係兩造共同提供土地建築成水泥巷道供兩造合法使用之契約行為（無名契約），亦非附有解除條件，並已詳述其理由（見原確定判決第7 至9 頁）。再審原告雖以前詞提起再審之訴，惟觀其所述內容，核屬認定事實、取捨證據之問題，並非適用法規顯有錯誤之範疇。再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之再審事由之再審事由，洵屬無據。
㈢又原確定判決就再審被告劉東陽於上開拆除地上物事件之證
述內容已經加以斟酌，並無漏未斟酌之情事，已如前述；另由再審原告所舉再審被告劉東陽之證述以觀，其證言僅能證明再審原告之父廖慶章與再審被告達成協議之時間，適逢廖慶章要興建房屋之際，尚無從逕認其等當時之協議附有待房屋興建完成即收回土地之解除條件，故而斟酌再審原告所指再審被告劉東陽之證言，亦顯不足以影響原判決之內容。準此，原確定判決並無就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形，再審原告據此提起再審之訴，亦無足採。
四、從而，本件再審原告主張之事實，並無民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第436 條之7 所規定之情形，其指摘原確定判決不當，求予廢棄改判云云，顯無理由，爰依同法第 502條第2 項規定，不經言詞辯論，逕予判決駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 9 月 1 日
民事第五庭審判長法 官 曹宗鼎
法 官 黃佩韻法 官 郭妙俐正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 1 日
書記官 陳怡潔