臺灣臺中地方法院民事判決 103年度再易字第25號再審原告 寬和企業有限公司法定代理人 謝青桓再審被告 黃麗華上列當事人間請求再審之訴事件，再審原告對於本院民國103年10月17日102年度簡上字第148號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
㈠、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5年者，不得提起，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。本院102年度簡上字第148號確定判決（下稱原確定判決，係於民國103年10月17日宣示時確定，於同年11月9日送達予再審原告，有原確定判決本院送達證書在卷可證。而再審原告於103年11月27日提起本件再審之訴（見本院卷第1頁收文日期章），未逾30日之法定不變期間，合先敘明。
㈡、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。前開承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。本件再審原告法定代理人已於104年3月24日由王玉潤變更為謝青桓，有臺中市政府函1份在卷可參（見本院卷第37頁）。茲由謝青桓於104年7月13日聲明承受訴訟，並將繕本送達再審被告，經核尚無不合，應予准許。
二、兩造之主張：
㈠、再審原告方面：
１、再審被告於99年9月16日18時30分寄發電子郵件詢問再審原告之經理謝青桓：「得標了嗎？測試報告什麼時候要收到？」，謝青桓隨於同日23時1分寄發電子郵件回覆：「麗華姐：明日開標，明天高雄回來再e-mail，測試報告文件9/20-9/23要收到。」，由此可知再審原告已告知最遲限於99年9月23日要收到測試報告，因嗣後屢次催告均不見回覆，乃於101年5月11日發函催告：「……約定於99年9月20日前提供以上材料測試報告，多次聯繫請提供測試材料報告遲遲未依約提供請『盡速』提供上列材料測試報告。」，故本件與最高法院100年度台上字第2199號判決所指「如未定期限」之情形完全不同，且因再審被告自催告時起，已經過甚久時間仍不履行，再審原告於101年7月3日以存證信函解除契約並無不符民法第254條之規定。又依再審原告於第一審法院提出兩造不爭執之對話內容錄音譯文，謝青桓多次催告再審被告交付測試報告及進口報單，再審被告回稱：「你有訂契約然後你要買材料，然後報告才會出去……我是不給測報的。」，再審被告既已明白表示拒絕履行，解釋上應無庸再定相當期間催促履行，原確定判決對此有利於再審原告之證據漏未斟酌，誤引用最高法院100年度台上字第2199號判決，並違背最高法院90年台上字第1231號判例意旨，顯有適用法規顯有錯誤之情形。
２、再審原告固於99年9月7日交付面額新臺幣（下同）10萬元及於99年10月31日交付面額20萬元之支票2紙予再審被告為買賣之定金，惟依採購單（下稱系爭採購單）所載，再審被告應協力於99年9月20日前交付測試報告及進口報單，並於99年10月15-20日協力再審原告取得訂購之材料，再審被告均未盡其前開義務，原確定判決對系爭採購單漏未斟酌，又定金係以擔保買賣契約之成立為目的之所謂「立約定金」，買方何時交付定金為其得以自主，民法並無強迫給付定金之規定，再審被告不得提起請求給付定金之訴，原確定判決顯有適用法規錯誤之情形。
３、再審原告特於103年11月10日以存證信函通知再審被告應於7日內依約提出測試報告及進口報單，未經再審被告回覆，其再於103年11月26日以存證信函解除契約，自無庸給付定金等語，並聲明：1.原確定判決廢棄。2.再審被告於前訴訟程序，第二審之上訴駁回。
㈡、再審被告方面：原確定判決應無違誤，再審原告提出之存證信函均係原確定判決後所為，與原確定判決並無關係等語，以資抗辯，並聲明：如主文第1項所示。
三、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。又再審原告所主張之再審事由，與同法之規定不符者，其再審之訴為不合法，其所主張之再審事由，與同法之規定相符，而實無此事由者，其再審之訴為無理由（最高法院36年度決議（六）參照）。次按同法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反者而言，不包括認定事實錯誤、漏未審酌證據、取捨證據失當及裁判不備理由之情形在內（司法院大法官釋字第177號解釋、最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號判例意旨參照）；同法第497條、第436條之7所謂就足影響於判決之重要證物漏未斟酌，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖當事人在前訴訟程序提出，但未經確定判決加以斟酌者而言，申言之，該項證物如經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不符。經查：
㈠、最高法院100年度台上字第2199號判決要旨內容為：「債務人給付遲延時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約，債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符，自不得依民法第254條規定解除契約」等語，依該判決意旨乃針對債務人履行遲延給付之情形，債權人欲解除契約，應定相當期限催告債務人履行契約始得解除契約之要件所為之解釋，而再審原告所主張再審被告於99年9月16日18時30分許寄發電子郵件詢問再審原告之經理謝青桓：「得標了？測試報告什麼時候要收到？」，謝青桓隨即於同日23時01分寄發電子郵件回覆稱：「麗華姐：明日開標，明天高雄回來再e-mail，測試報告文件9/20-23要收到」等語，並以該回覆之電子郵件可得知其已告知再審被告最遲之履行期限為99年9月23日，再審被告應可知最遲應於該日需交付測試報告，惟依上開電子郵件往來內容觀之，僅能推知兩造間，對於債務之履行有約定履行期，而對於定有履行期之債務，債務人逾期履行自屬給付遲延之情形，依上開判例意旨，如債權人欲解除契約，仍需定相當期限催告債務人履行契約，始得解約，要難僅因其定有履行期限，即謂無須定相當期限催告履行，先此敘明。又再審原告主張其於上開約定履行期限後，因屢未收到再審被告之回覆，而於101年5月11日催告「…約定於99年9月20日前提供以上材料測試報告，多次聯繫請提供測試材料報告，遲遲未依約提供，請『盡速』提供上列材料測試報告。」等語，主張其既以「盡速」之語為催告，加上前先已告知應於99年9月23日交付測試報告之情形，主張此等情形已非前揭判例意旨所稱之「未定期限」，惟再審原告此次之催告情形，既無法因其與再審被告約定有履行期限，而排除民法第254條規定之適用，且觀其此次所提之電子郵件內容僅為催促再審被告「盡速」交付測試材料報告之意，其性質仍屬單純之催告，與定相當期限之催告顯有不同，而如前所述，再審被告所為之催告，仍不符合民法第254條規定得解除契約之情形，原確定判決引用上開判決意旨，並無不妥，再審被告執此謂本件之情形與前揭判決所指情形不同云云，要無可採。又再審原告以其所發之前揭電子郵件，未見再審被告回覆，另於100年10月27日、同年11月9日分別再與再審被告聯絡，請求交付測試報告，仍被拒絕，引用於原確定判決第一審所提出之兩造所不爭執之錄音譯文為證，並以再審原告之經理謝青桓多次催告再審被告交付測試報告及進口報單，再審被告回稱：「你有定契約然後你要買材料，然後報告才會出去，…我是不給測報的」等語，而推認再審被告已明白表示拒絕履行，解釋上無庸再定相當期間催告以催促履行，因縱定期限仍為多此一舉，併認為原確定判決誤引上開判決意旨云云，惟依上開錄音譯文文義解釋，再審被告並非單純表示其拒絕出具測試報告，而係表示要求再審原告先履行購買材料之義務後，其即願意提供測試報告之意思，並非全然拒絕履行，況現行法對於債務人拒絕給付之情形，並未明文規定債權人得不經催告逕行解約，實務上亦認債務人拒絕給付，如在履行期以後，與給付遲延之情形無異，債權人仍應定期催告，始得解除契約之權利（最高法院83年度台上字第2410號判決參照），縱學說解釋上容有不同之見解，然亦有認為債權人仍須催告，因一經正式催告，債務人或可改變其意思，而仍願履行亦未可知也（見戴修瓚，民法債編總論，82年1月四版，第241頁），或有認為債務人於履行期後拒絕給付，本與給付遲延情形無殊（見孫森焱，民法債編總論下冊，93年11月修訂版，第505頁），基上，原確定判決認為再審原告仍應定期催告始得解約，並引用上開判決意旨為依據，尚無不妥，再審原告執此指摘原確定判決違背法令云云，同非有據，而依原確定判決所持見解，若斟酌上開錄音譯文為證據，亦無法為再審原告有利之判決，是再審原告此部分之理由，同無理由。
㈡、又再審原告主張原確定判決違反之最高法院90年台上字第1231號判例意旨云云，惟該判例之意旨為：「當事人約定債務人遲延給付時，須經債權人定一定之期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行，債權人始得解除契約者，債權人催告所定期限雖較約定期限為短，但如自催告時起，已經過該約定之期限，債務人仍不履行，基於誠實信用原則，應解為債權人得解除契約。」，亦指明債權人催告債務人履行債務，必須定期催告，僅係於其所定期間過短時，經相當時間債務人仍不履行者，基於誠信原則，債權人仍生解除契約之權利，並非毋庸定期催告。而查，原確定判決於事實及理由欄
四、㈤認定略為：依再審原告於原審所提出之101年5月11日催告函係記載「……，約定於99年9月20日前提供以上材料測試報告，多次聯繫請提供材料測試報告遲遲未依約提供，請盡速提供上列材料測試報告。」之內容觀之，其雖確實催告再審被告依約提供測試報告，然僅請再審被告「盡速」提供測試報告，並未具體定相當期限催告再審被告履行，是其於101年5月11日對於再審被告之催告，尚不生催告履行之效力，其並未因催告而取得解除權等情，有原確定判決在卷可參（見本院卷第12頁反面至13頁）。是以，本件再審原告於101年7月3日以存證信函向再審被告解約前，既均未合法定期催告，自與上開判例意旨不符，再審原告以原確定判決違反上開判例意旨，而有民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤之情形，尚非可採。
㈢、再審原告另主張再審被告未盡其交付測試報告等義務，原確定判決對系爭採購單漏未斟酌云云，惟查，原確定判決於事實及理由欄四、㈡說明略以：「依卷附系爭採購單所示，雖可認上訴人（即再審被告）對於被上訴人寬和公司（即再審原告），確實有20萬元之定金債權，惟依系爭採購單所載，上訴人與被上訴人寬和公司於99年9月7日簽訂，由被上訴人寬和公司向上訴人購買系爭材料，總價金為110萬元，約定訂金為30萬元（總價金30%）其中10萬元為現金支付，其餘20萬元則以99年10月31日到期之支票支付，訂約當時被上訴人謝青桓已簽發面額10萬元支票交付上訴人，業經上訴人提示兌現，另20萬元則由被上訴人謝青桓簽發以三信商業銀行為付款人支票交付上訴人。」之內容，即已充分斟酌兩造就系爭採購單所示之權利義務關係，並無再審原告所主張原確定判決對此有漏未斟酌之情事。至再審原告另主張定金係以擔保買賣契約之成立為目的之「立約定金」，民法並無強迫給付定金之規定云云，除並未指明原確定判決有何違背法規或判例解釋之具體情事，已難謂有合法表明再審事由外，況按所謂「立約定金」，係指在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立（最高法院91年度台上字第635號判決意旨參照），而參前揭系爭採購單所示之內容，兩造就買賣之標的物、價金等要素，意思表示均已合致，買賣契約即為成立，兩造自應受其等所約定之內容拘束，再審原告即負有給付「訂金款」之義務，而此「訂金款」之性質，自無從解為係在契約成立前交付，用以擔保契約成立之「立約定金」，再審原告主張何時交付定金為其所得自主云云，顯有誤解。從而，再審原告主張原確定判決有對重要證物漏未斟酌，或違背法規或判例解釋之情形，洵無足取。
四、末按再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第502條第1項定有明文。又同法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，或雖知有此而不能使用，致未經斟酌，現始知之，或現始得使用者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院29年上字第1005號、32年上字第1247號判例參照）。
查原確定判決係於103年10月3日言詞辯論終結，再審原告所提之存證信函2份，分別於103年11月10日及同年月26日始作成，此等證物於原確定判決訴訟程序言詞辯論終結前尚未存在，揆諸前開說明，自非民事訴訟法第496條第1項第13款所謂新證據，故再審原告據此主張發現新證物，提起再審之訴云云，即不合法。惟本件因同時存有依民事訴訟法第502條第2項規定應以判決駁回之事由，此部分即應併以判決駁回，附此敘明。
五、據上論結，本件再審之訴部分不合法、部分顯無理由，依民事訴訟法第502條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 5 日
民事第六庭 審判長 法 官 許石慶
法 官 吳崇道法 官 施吟蒨以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
書記官 陳育萱