臺灣臺中地方法院民事判決 103年度勞簡上字第14號上 訴 人 舒好國際企業有限公司法定代理人 楊岷泰被上訴人 張碧玲訴訟代理人 蕭立俊律師上列當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國103年2月7日本院臺中簡易庭102 年度中勞簡字第9號第一審判決提起上訴，本院於民國104年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣貳拾貳萬壹仟玖佰叁拾伍元，及該部分假執行之宣告廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：
一、於原審起訴主張略以：
㈠、被上訴人自民國100 年8月6日起受僱於上訴人，擔任駐區業務之職，任職期間均認真從事上訴人所授權及交辦之工作，嗣被上訴人懷孕，上訴人竟於101年10月6日發函，以被上訴人業績不佳為由，通知於101 年10月31日終止勞動契約。惟業績僅係上訴人之藉口，上訴人實係因被上訴人懷孕而解僱被上訴人，上訴人單方終止勞動契約並不合法，被上訴人因而向臺中市政府性別工作平等會提出申訴，該會於102年3月12日開會審議結果，認定上訴人違反性別工作平等法第11條第2項規定，而處罰鍰新臺幣（下同）100,000元，是兩造間之勞動契約應仍繼續存在。
㈡、上訴人無正當理由解僱被上訴人，應認上訴人自101年11月1日起即拒絕受領被上訴人提供勞務而受領遲延，被上訴人無補服受領遲延期間勞務之義務，並得依僱傭契約請求上訴人給付被上訴人自101年11月1日起至102年4月21日止（被上訴人已於102年5月間至其他公司上班）之薪資。依被上訴人遭解僱前6個月即101年5月至10月之薪資分別為49,703元、42,561元、28,263元、28,932元、28,481元、29,519元，被上訴人之平均工資為34,577元【計算式：（49,703元＋42,561＋28,263元＋28,932元＋28,481元＋29,519元）÷6 個月＝34,577，小數點以下四捨五入，下同】，則上訴人應給付被上訴人上開期間（5個月又21天）之薪資197,089元【計算式：（34,577元×5個月）＋（34,577元÷30日×21日）＝197,089元】。
㈢、依勞工退休金條例第14條第1 項規定，被上訴人每月應提繳百分之6 之退休金，應由上訴人負擔，上訴人卻自被上訴人自100年8月起至101年10月31日之薪資扣繳16,492 元【計算＋式：100年8月至101年2月之提繳金額7,476元，係由101年3月份薪資1次扣繳；101年3月至10月，上訴人每月扣繳1,127元，合計為7,476元＋1,127元×8個月＝16,492元】。
㈣、依勞工請假規則第3條第2款規定，配偶之父母喪亡者，給予喪假6 日，工資照給，被上訴人於101年4月間因配偶之父親過世請喪假約4、5日，上訴人卻因此扣薪2,333 元，自得請求上訴人返還。
㈤、被上訴人自100 年8月任職起至101年10月遭上訴人非法解僱止，工作期間已滿1 年，依勞動基準法第38條規定，上訴人應給予7 日特別休假。惟因上訴人無正當理由解僱被上訴人，係可歸責於上訴人之事由終止勞動契約，上訴人應發給被上訴人特別休假應休未休之工資計8,063元。
㈥、綜上，上訴人應給付被上訴人223,977元（197,089元＋16,492元＋2,333元＋8,063元＝223,977 元），惟屢經催討，不獲置理，爰依法提起本件訴訟等語。
二、於本院補充陳述略以：
㈠、依被上訴人100年8 月至101年10月業績統計表顯示，被上訴人在此期間收款業績平均可達第四級獎勵標準，僅有2 個月未達試用期收款業績達成獎勵第一級標準，自難謂被上訴人對於所擔任之工作不能勝任，是上訴人主張依勞動基準法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，實無理由。
㈡、上訴人雖辯稱被上訴人於100 年11月起應適用業務代表薪資表（A）或（B）所定業務級數，並已交付被上訴人收受云云。然依上訴人所提出新業務人員準備品表格（見本院卷第56頁）第16點記載「業務薪資表2 份」，於下方注意事項並特別標記「確實收到上列各種準備品無誤，簽名後請在一週內寄（16～19項各1 份）回公司留底」等語，可知被上訴人係收受試用業務代表＋薪資表 （C）。上訴人雖又辯稱依薪資明細表，被上訴人應可知悉其係適用業務代表薪資表 （A）或 （B），然依上訴人所提供之薪資明細表，其究竟依據何種方式計算並非明確，是以此作為被上訴人應已知悉之理由，顯非有理。
㈢、被上訴人在網路通暢時，係以E-MAIL回傳日報表，若網路不通暢時，才會以傳真方式回傳，上訴人對此未曾表示意見。依上訴人提供之101年4月份日報表，所欠缺之日期為4月1日（星期日）、4 月4日（清明節）、4月8日（星期日）、4月14日（星期六）、4月15日（星期日）、4月22日（星期日）、4月28日（星期六）、4月29日（星期日），分別為星期六、日或國定假日；4月17日至4月21日為被上訴人請喪假期間，自無從提供報表。又4月23日至4月27日被上訴人有以E-MAIL寄送日報表電子檔予上訴人（見本院卷第226至227頁），並無上訴人公司所稱，被上訴人於上班日有未交付報表之情事。
貳、上訴人方面：
一、於原審抗辯意旨略以：
㈠、被上訴人於任職期間並未告知其已懷孕，上訴人並不知情。上訴人係因被上訴人之業績未達要求，讓上訴人虧本，上訴人已給予被上訴人機會，多次發函要求被上訴人改善，惟被上訴人仍無法達成目標，因被上訴人不能勝任工作，上訴人乃依勞動基準法第11條第5 款規定終止勞動契約。又上訴人已於101年10月6日發函予被上訴人，通知於101 年10月31日終止勞動契約，僱傭契約業已合法終止，被上訴人請求給付薪資，並無理由。
㈡、被上訴人簽署之試用業務代表薪資表中，已載明「勞退6 ％提撥已預加於：底薪和收款業積獎金內」等語，故該金額已包含於被上訴人之薪資中，自不得再請求上訴人支付。
㈢、上訴人並未扣除被上訴人喪假期間之薪資。被上訴人101年4月份薪資明細所載之「請假」扣薪，並非被上訴人所指稱之喪假扣薪。
㈣、被上訴人離職前確有7 天之特別休假未休，惟上訴人均有讓員工請特別休假，被上訴人在任職期間並未提出特別休假之申請即視同自願放棄，自不得向上訴人公司請求特別休假未休之工資8,063元。
二、於本院補充陳述略以：
㈠、被上訴人在任職期間並未告知上訴人其已懷孕，因被上訴人無須進入公司打卡，上訴人僅能從被上訴人每日以E-MAIL提供之日報表中了解被上訴人情況。然被上訴人所提供之日報表均未提及其已懷孕，直至被上訴人離職後，經業務代表楊于萱告知才得知此情。
㈡、上訴人公司薪資表分為3等級：⑴試用業務代表薪資表（C）：試用時間3個月保障底薪每月18,000元，且未規定3個月試用期間之收款基本業績；⑵ 正式業務代表薪資表（B）：收款業績未達每月基本收款業績250,000元，底薪每月 17,000元；⑶正式業務代表薪資表 （A）：收款業績未達每月基本收款業績360,000元，底薪每月17,500元。而被上訴人自100年8 月起開始任職，依試用業務代表薪資表（C）第2項約定：「新任業務代表試用期3 個月」等語，被上訴人試用期至100年10月止，其後任職期間均須試用業務代表薪資表（A）或（B）。是上訴人依勞動基準法第11條第5款規定，終止兩造勞動契約，係以業務代表薪資表（A）或（B）所定業務級數為依據，而非原判決所採認之試用業務代表薪資表（C）。
㈢、新進業務員是否能夠升任為正式人員為未知數，在正式任用之前，上訴人僅有交付試用業務代表薪資表 （C），待升任為正式人員後，另交付業務代表薪資表（A）或（B），僅未要求簽名，此有新業務人員準備品表格（見本院卷第56頁）可資為證。
㈣、上開試用業務代表薪資表（C）、業務代表薪資表（A）或（
B ）與業務代表管理辦法，均明確規定依收款業績核發底薪、收款獎金、油資補貼及保養費之依據。依業務銷售區域業績表，亦已明載被上訴人F區銷售區域每月販賣業績為450,000元，基本收款業績為360,000元。
⒈被上訴人101 年4月收款業績353,350元，101年5月收款業績
47,9425 元，2個月平均業績為416,387元，達成業務代表薪資表（A）的第二級業績獎金3.4％，是被上訴人該兩個月收款獎金各為14,157元【計算式：4,163,87元×3.4％＝14,157元】，足見上訴人係以業務代表薪資表（A）核算獎金。⒉又依被上訴人每月收款業績、薪資等級及應領薪資情形如下：
⑴100年8月收款業績412,769元，係由前業務代表陳美齡所留下，並不是被上訴人經營客戶之收款業績。
⑵100年9月、10月、11月收款業績分別為293,127元、286,381及216,390元，試用期保障底薪皆為18,000元。
⑶100年12月收款業績341,983元，因未達正式任用業務代表薪
資表（A）所定收款基本業績360,000元以上，故底薪為17,500元。
⑷101 年1月收款業績164,815元，因未達正式任用業務代表薪
資表（B）所定收款基本業績250,000元以上，故底薪為17,000元。
⑸101年2月收款業績305,954元、101年3月收款業績313,954元
、101 年4月收款業績353,350元，因未達正式任用業務代表薪資表（A）所定收款基本業績360,000元以上，故底薪為17,500元。
⑹101 年5月收款業績479,425元，因已達正式任用業務代表薪
資表（A）所定收款基本業績360,000元以上，故底薪為21,000元。
⑺101年6月收款業績307,793元、101年7月收款業績261,243元
、101年8月收款業績305,243元、101年9月收款業績312,678元及101年10月收款業績344,722元，因未達正式任用業務代表薪資表（A）所定收款基本業績360,000元以上，故底薪為17,500元。
由上可知，兩造間早已約定依業務代表薪資表（A）或（B）核算被上訴人薪資。且被上訴人於100 年8月至101年10月間，僅101年5 月達到基本收款業績360,000元，上訴人一再給予被上訴人機會，並多次發函要求被上訴人改善，惟被上訴人仍無法達成標準，長期下來致上訴人虧損，被上訴人並因個人因素得罪客戶即訴外人達康藥局，因此造成業績流失，可證被上訴人對於所擔任工作確實不能勝任。
㈤、試用業務代表薪資表 （C）、業務代表薪資表（A）或（B）之最後一行均註記：「勞退6 ％提撥已預加於底薪和收款業績獎金內」等語。上訴人為讓員工清楚知悉公司有提撥退休金，且為避免在薪資表上列於扣除欄會造成誤會，故先將退休金先加於底薪與收款業績獎金中，再行扣除。是勞工退休金提繳仍係由上訴人負擔，並非由被上訴人薪資內扣繳。
㈥、依公司業務代表管理辦法第8條規定：「…中區、南區上午9點以前傳真日報表到公司，…未當天傳真或面繳日報表者扣二天底薪…」，係以日報表傳真前一日工作之情形，以確定前一日有上班，未繳交報表視為「事假」扣薪。被上訴人於當月23日、24日、25日半天、26日半天、28日，共4 日（25日、26日合計為1 日）未交付日報表，上訴人乃據以每日扣底薪2,333 元（17,500元÷30日×4日＝2,333元）。被上訴人所提出之電子郵件，不能證明上訴人有收到日報表（見本院卷第237頁反面）。
叁、原審為被上訴人部分勝訴判決，判命上訴人應給付被上訴人
222,824 元，及自102年1月25日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並駁回其餘請求，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服已告確定，上訴人就其敗訴部分提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
肆、兩造經法官試行整理及簡化爭點，結果如下：
一、兩造不爭執事項：
㈠、被上訴人自100年8月6日起受僱於上訴人，擔任駐區F區業務之職。
㈡、上訴人於101年10月6日發函，以被上訴人之業績不佳為由，通知於101年10月31日終止勞動契約（原審卷第52頁），被上訴人離職當時已懷孕。
㈢、被上訴人向臺中市政府性別工作平等會提出申訴，該會於102年3月12日開會審議結果，認定上訴人違反性別工作平等法第11條第2項規定，而處罰鍰100,000元。
㈣、依被上訴人薪資明細之記載，100年8月至101年2月之退休金提撥百分之6金額計7,476元，上訴人自被上訴人101年3月份薪資1次扣繳；101年3月至10月，上訴人每月扣繳1,127元，共計扣繳16,492元。
㈤、被上訴人於上訴人公司任職年資已滿1年，於101年度有7 日特別休假，並未休假。
㈥、被上訴人於101年4 月份，因配偶父親過世請喪假7日（本院卷第42頁）。
㈦、上訴人有於被上訴人101年4月薪資中，扣除2,333元（原審卷第61頁）。
㈧、被上訴人遭解僱前6個月每月之平均工資為34,577元。
二、兩造爭執事項：
㈠、被上訴人請求上訴人給付自101年11月1日起至102年4月21日止之薪資197,089 元，有無理由？上訴人主張依勞動基準法第11條第5款規定，於101年10月31日終止兩造勞動契約，是否合法？
㈡、被上訴人請求上訴人返還100 年8月至101年10月31日間，自被上訴人薪資扣繳之退休金16,492元，有無理由？
㈢、被上訴人請求上訴人返還101年4月間之喪假扣薪2,333 元，有無理由？
㈣、被上訴人請求上訴人給付特別休假應休未休之工資8,063 元，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、被上訴人請求101年11月1日起至102年4月21日之薪資197,089元部分：
㈠、按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，依勞動基準法第11條第5 款規定，雇主得預告勞工終止勞動契約。次按雇主得否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞動基準法第11條第5 款規定，預告終止與勞工間之勞動契約，應就勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面；及其主觀上是否有「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，為綜合之考量，方符勞動基準法在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」之立法本旨。此有最高法院98年度台上字第1198號判決意旨、95年度台上字第916號判決意旨可資參照。再按勞動基準法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工。其原因固包括勞工客觀行為及主觀意志，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，惟仍須雇主於其使用勞動基準法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」，此亦有最高法院 101年度台上字1546號判決、100年度台上字第800號判決、98年度台上字第1088號判決意旨可供參照。又按雇主必於其使用勞動基準法所賦予保護雇主之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃解僱最後手段性原則。故勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作情形時，仍應兼顧此解僱最後手段性原則，故於判斷勞工是否有此主觀事由，即應就雇主是否有通知改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之，以昭公允。至工作上偶爾疏忽，乃人情之常，工作品質及能力高低，亦因人而異，必該勞工工作疏忽或工作品質低落之情形，達於不能勝任工作之情形，始符合勞動基準法第11條第 5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之要件，尚難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽，或工作能力比其他工作同仁較差，遽認不能勝任工作而准雇主終止勞動契約。
㈡、本件上訴人固辯稱被上訴人於100年8月至11月間屬試用期，除100年8月外，係依試用業務代表薪資表（C）核算本薪18,
000 元，嗣後應適用業務代表薪資表（A）或（B）核算薪資，而被上訴人僅於101 年5月達到基本收款業績360,000元，且因得罪客戶造成業績損失，經上訴人多次發函要求改善，被上訴人仍無法達成目標，顯然無法勝任工作云云，並提出
100 年10月11日、101年2月5日、101年6月11日、101年8月7日函文（見原審卷第48至51頁、本院卷第64至67頁）、被上訴人與訴外人陳美齡、楊于萱之業績統計結果、被上訴人與訴外人達康藥局間之合約書、本院102 年度中簡字第1739號判決（本院卷第36至38頁、第69至74頁、第58、151、199頁）為證。被上訴人則自始否認有收受上開函文及業務代表薪資表（A）或（B）。經查：
⒈觀之試用業務代表薪資表（C）第2 項、第4項已明定：「新
任用業務代表試用期3 個月，以業績達成率及品德、操守通過試用，方升為正式業務代表；正式任用業務代表適用公司B級薪資表，達成業績再適任（應為『適用』之誤）A級薪資表」、「試用期每月保障底薪：18,000。」等語，有該試用業務代表薪資表 （C）可稽（見本院卷第51頁），則被上訴人既有收受上開試用業務代表薪資表 （C），其主張不知試用期過後，係依據何種方式核算薪資云云，自難憑取。再參被上訴人薪資明細表所示（見本院卷第198 頁、原審卷第57至63頁），被上訴人僅於100年9月、10月、11月所領底薪均為18,000 元，其後100年12月底薪為17,500元、101年1月底薪為17,000 元、101年2月至4月底薪為17,500元、101年5月底薪為21,000元、101年6月至10月底薪則為17,500元；及證人楊于萱於本院審理中具結證稱：伊在公司任職，一開始拿到的薪資表是試用人員薪資表C，3個月試用後，公司才發給薪資表A、薪資表B；公司係以傳真方式提供薪資表 A、薪資表 B，沒有簽名；因為每個業務負責的區域不同，每個業務所背的業績也不同，原本伊係適用薪資表 B，因為伊在公司已經做超過7年，後來才適用薪資表A，公司會明確告知係適用薪資表A或薪資表B等語，核與上開試用業務代表薪資表（C）第2 項、第4項規定，亦屬相符。則被上訴人抗辯其並非適用試用業務代表薪資表 （C）核算被上訴人薪資乙節，應屬可採。
⒉惟上訴人所辯：除101 年1月係依業務代表薪資表（B）核算
底薪為17,000 元，其餘月份則依業務代表薪資表（A）核算底薪為17,500元或21,000元云云，與前揭試用業務代表薪資表（C）第2項規定及證人楊于萱之證述，試用期滿後應先適用業務代表薪資表 （B），達成業績後再適用業務代表薪資表 （A）等情，已有未合，且依上訴人一再主張被上訴人業績表現不佳，衡以常情，亦無令被上訴人逕予適用業務代表薪資表（A）之理，是本院認為被上訴人於3個月試用期滿後，應依試用業務代表薪資表（C）第2項所規定，先予適用業務代表薪資表 （B）作為核算薪資及業績獎金，較為可採，縱使上訴人逕予適用業務代表薪資表 （A）核算底薪並發給業績獎金予被上訴人，亦非等同被上訴人必須達到業務代表薪資表 （A）所定業績標準。又依上訴人所定業務銷售區域業績表，被上訴人擔任駐區業務之F區，固定有360,000元之收款業績標準，此有該業務銷售區域業績表附卷可參（見本院卷第63頁），惟參照上訴人所提出被上訴人100年8月至10
1 年10月收款業績統計結果（見本院卷第36頁），大多能符合業務代表薪資表 （B）所列核發底薪及業績獎金標準，即第一級250,000 元以上、第二級280,000元、第三級310,000元之標準，則被上訴人之收款業績既可達到一定之獎勵標準，自難認被上訴人對於所擔任之工作確不能勝任。且被上訴人或不諳業務行銷要領、訣竅與技巧，以致業績落後於該區域之前任業務人員或其他業務人員，然行銷技巧需相當時間之實地磨練與經驗累積，行銷人脈需長期經營與深耕，方能贏取客戶信賴而願意接受商品，自不能僅因被上訴人業務行銷不得要領，以致業績成長幅度未符上訴人期待，即認定被上訴人客觀上不能勝任工作，主觀上亦能為而不為，可以做而無意願作，違反忠誠履行勞務給付之義務。是上訴人僅以被上訴人未達成業績標準，即認被上訴人不能勝任工作云云，尚難採憑。
⒋又上訴人雖另抗辯被上訴人因個人因素得罪客戶，因此造成
業績流失云云。然上訴人所稱與達康藥局間發生貨款給付糾紛等情，固據上訴人提出與達康藥局間之合約書、本院 102年度中簡字第1739號判決（本院卷第36至38頁、第69至74頁、第58、151、199頁）為證，然依達康藥局於該案中所辯「原告（即上訴人）不讓達康藥局退換貨，且未與達康藥局溝通，即直接起訴。達康藥局希望原告先處理退換貨之問題，處理完後，達康藥局願意支付貨款」等語，是否為達康藥局拒絕給付貨款之片面之詞，抑或因上訴人公司自身關於退換貨之規定所致，殊非無疑，而上訴人主張係因被上訴人得罪客戶造成業績流失，對於被上訴人究係如何「得罪」客戶，並無具體說明，亦未舉證以實其說，是上訴人此部分抗辯，亦無足採。
㈢、綜上說明，上訴人主張依勞動基準法第11條第5 款終止兩造勞動契約，並不合法，不生終止勞動契約之效力。而被上訴人既係遭上訴人非法解僱始離職，上訴人自解僱當日即拒絕被上訴人服勞務，被上訴人在遭違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦可繼續提供勞務，則上訴人於拒絕受領後，應負受領遲延之責，被上訴人無補服勞務之義務。經原審法院依職權查詢結果，被上訴人之勞工保險於101 年11月5日從上訴人公司退保後，於102 年4月22日於訴外人馬克文生婦幼百貨有限公司投保勞工保險，有司法院暨所屬機關勞保局電子閘門網路資料查詢表附卷可憑。是被上訴人主張以平均工資34,577元計算，請求上訴人給付自101年11月1日起至102年4月21日止，共計5個月又21天之工資，共197,089元【計算式：（34,577 元×5月）＋（34,577元÷30日×21日）＝197,089元】，應屬有據。
二、被上訴人請求返還100年8月至101年10月31日間，自被上訴人薪資扣繳之退休金16,492元部分：
按工資應全額直接給付勞工，勞動基準法第22條第2項前段定有明文。又按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之 6，勞工退休金條例第6條第1 項、第14條第1項分別定有明文。
揆諸前開規定之立法目的，係要求雇主須於勞雇雙方原議定發給之工資之外，另行為勞工提繳不低於每月工資百分之6的個人專戶退休金，而非將前述提繳之數額內含於勞雇雙方原本已議定之工資，造成工資不完全給付勞工之情事。倘雇主如將提繳之退休金內含於原議定之工資中，既屬違反勞動基準法第22條第2 項「工資應全額直接給付給勞工」之規定（行政院勞工委員會94年6月23日勞動4字第0940034012號函釋意旨參照）。是除勞雇雙方於議定工資時，已事先明確約定工資結構（例如：工資總額、各別項目之金額、勞工退休金百分之6 之計算方式及實際提繳金額），並經勞工確認外，勞工退休金提繳金額係法令強制要求雇主須於勞雇雙方原議定發給之工資以外，另行為勞工提繳個人專戶退休金，雇主自不得從勞雇雙方已約定之工資中扣除應由雇主負擔之勞工退休金提繳金額。準此，依試用業務代表薪資表 （C）、業務代表薪資表（A）或（B），均僅空泛記載「勞退6 ％提撥已預加於底薪和收款業績獎金內」，並未明確約定工資總額、各別項目之金額、勞工退休金百分之6 計算方式及實際提繳金額，揆諸前揭說明，該約定違反強制規定而屬無效，故被上訴人請求上訴人返還自被上訴人薪資扣繳之退休金16,492元，應有理由。
三、被上訴人請求返還101年4月間之喪假扣薪2,333元部分：
㈠、按近代因企業之規模漸趨龐大，所僱用之員工人數亦隨之增加，雇主為了管理眾多的員工並有效地經營企業，實有必要將各種工作條件（適用勞動基準法之行業則稱為勞動條件）予以整理、統一，雇主因而訂定規範員工之勞動條件即稱之為工作規則。又雇主違反勞動基準法第70條工作規則應報請主管機關核備後公開揭示之規定，僅係雇主應受同法第79條第1 款規定處罰之問題。苟該工作規則未違反強制或禁止規定，仍屬有效；再按勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部，此有最高法院81年度台上字第2492號及88年度台上字第1696號民事裁判要旨可資參照。
㈡、查被上訴人於101年4 月份，有因配偶父親過世請喪假7日，及上訴人有於被上訴人101年4 月薪資中，扣除2,333元等情，有被上訴人員工請假表，及被上訴人所提出記載「天數3.
5、請假2,333元」等語之101年4月份薪資明細附卷可稽（見本院卷第42頁、原審卷第61頁），且為兩造所不爭執。惟被上訴人主張其係因請休喪假，因此遭扣薪2,333 元等情，則為上訴人所否認，並以其係因被上訴人未依公司規定於當月23日、24日、28日、25日半天、26日半天，共4日（25日、26日合計為1 日）交付日報表，扣底薪2,333元（底薪17,500元÷30日×4日＝2,333元）等語置辯。而依勞工請假規則第
3 條規定：「勞工喪假依左列規定：一、父母、養父母、繼父母、配偶喪亡者，給予喪假8 日，工資照給。二、祖父母、子女、配偶之父母、配偶之養父母或繼父母喪亡者，給予喪假6 日，工資照給。三、曾祖父母、兄弟姊妹、配偶之祖父母喪亡者，給予喪假3 日，工資照給」，被上訴人因配偶父親過世請喪假7日，已超過勞工請假規則第3條第2款所定6日，雖上訴人並未不予准假，然依上訴人所提出被上訴人之打卡紀錄（見本院卷第240頁），確有記載「喪7 天、扣1天」等語，足徵上訴人確有以被上訴人於101 年4月請喪假7日，超過勞工請假規則第3條第2款所定6日，就超過1天部分，予以扣薪。
㈢、至上訴人主張其係因被上訴人未依規定繳交日報表而扣薪乙節，依上訴人所制訂業務代表管理辦法第8 條規定：「…中區、南區上午9 點以前傳真日報表到公司，…未當天傳真或面繳日報表者扣二天底薪…」，被上訴人應於每日上午9 時前，以傳真方式繳交前一日之工作日報表予上訴人，有上開業務代表管理辦法可參（見本院卷第54頁）。而依據被上訴人於100 年8月5日簽署之新業務人員準備品表格（見本院卷第56頁），其中第17點載明「業務管理辦法2 份」等語，足證上訴人有於被上訴人於100 年8月6日到職前，交付該業務代表管理辦法予被上訴人知悉，揆諸上揭判決意旨，被上訴人自應受該業務代表管理辦法即工作規則之拘束。惟被上訴人所主張缺漏日報表之日期即4 月23日、24日、25日半天、26日半天、28日，其中4 月28日為星期六休假日；又上訴人所提出被上訴人於101年4月份之交付業務日報表，其中確有包含4月26日之業務日報表，並無缺漏等情，有該4月26日業務日報表在卷可稽（見本院卷第118頁），則上訴人主張被上訴人於101年4月26日、28日有應繳交而未繳交業務日報表之情事，應有誤會。另被上訴人雖主張其於101年4月23日至
4 月27日有以電子郵件方式寄送日報表予上訴人云云，並提出電子郵件信箱畫面截圖為證（見本院卷第226至227頁）。
惟依上開電子郵件信箱畫面截圖所示，固係收件人均為上訴人「舒好、yutai.sveedo@msa.hinet.net」，101年4月23日下午10時48分附有檔名「日報表4.23.xls」、101年4月26日上午9 時42分附有檔名「日報表4.25.xls」，及101年4月27日上午11時7 分附有檔名「日報表4.24.xls」等附加檔案之電子郵件寄件備份畫面，然此至多僅能證明被上訴人曾經寄送附有上開檔案名稱為日報表之電子郵件予上訴人，而無法證明上開檔案內容為何、是否為完備記載之日報表，及上訴人是否確有收到上開日報表。而被上訴人復未另舉其他事證，證明上訴人確有收到被上訴人所交付上開日期之業務日報表，則被上訴人此部分主張自難信實，無從採憑。
㈣、從而，上訴人就被上訴人請喪假超過勞工請假規則部分，依法得予以扣除1日薪資。就被上訴人未按時繳交日報表之101年4月23日全天、24日全天、25日半天，共計2.5日，上訴人主張每日扣1日底薪，亦屬有據，此與101年4 月份薪資明細所記載扣薪項目「天數 3.5」等語，亦相符合。然依此計算結果，上訴人總計僅得扣除3.5日底薪2,042元【計算式：17,500元÷30日×3.5日＝2,042元】，依被上訴人當月遭扣薪2,333元，就上訴人多扣之薪資291元部分（2,333元－2,042元＝291元），被上訴人自得請求返還。
四、被上訴人請求特別休假應休未休工資8,063元部分：
㈠、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依下列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7 日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5 年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止，勞動基準法第38條定有明文。又勞動基準法第38條之特別休假，若因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法第39條、施行細則第24條第3 款亦有明文。勞工應休而未休之特別休假，除勞工係在雇主特別要求下而未休，即所謂可歸責於雇主情形下，雇主有給付工資之義務外，若勞工已請求雇主給予特別休假遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約前未能休假，亦得請求雇主給付未休特別休假之工資。
㈡、查被上訴人於上訴人公司任職年資已滿1 年，於101年度有7日特別休假，並未休假，為兩造所不爭執。而本件係因上訴人違法解僱被上訴人，被上訴人方於上訴人所通知101 年10月31日終止勞動契約之日起，不再前往公司上班，以致被上訴人客觀上無法再於101 年度終結前提出特別休假之申請。
且兩造間勞動契約，係因可歸責於上訴人違法解僱致勞工權益受損之故而終止，則被上訴人因上訴人違法終止契約致未休特別休假，自屬可歸責於上訴人原因所致，並非因被上訴人個人原因未請特別休假，故被上訴人自得請求上訴人給付上述101年度特別休假7日之工資。至上訴人雖抗辯被上訴人在任職期間並未提出特別休假之申請，即視同自願放棄云云，然本件係因上訴人違法解僱被上訴人，以致被上訴人客觀上無法再行提出特別休假之申請，已如前述，自不能認為被上訴人有放棄特別休假之意思，是上訴人上開抗辯，並無可採。綜上，被上訴人應得請求上訴人給付101 年特別休假未休工資8,068 元（34,577元÷30日×7日＝8,068元），被上訴人在此範圍內請求上訴人給付8,063元，於法並無不合，應予准許。
陸、綜上所述，被上訴人依兩造勞動契約法律關係，得請求上訴人給付自101年11月1日起至102年4月21日止之薪資 197,089元、自被上訴人薪資扣繳之退休金16,492元、101年4月份扣薪291元，及101年特別休假未休工資8,063元，合計221,935元【計算式：197,089元＋16,492元＋291元＋8,063元＝221,935 元】。從而，被上訴人請求上訴人給付221,935元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年1月25日起清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，即有未洽，爰予廢棄改判如主文第
2 項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
捌、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。民事訴訟法第87條第1 項、第78條、第79條分別定有明文。本件第二審訴訟費用，經本院酌量兩造勝敗情形，命由上訴人負擔，爰裁判如主文第4項。
玖、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 曹宗鼎
法 官 高英賓法 官 孫藝娜上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 26 日
書記官 蕭訓慧