臺灣臺中地方法院民事判決 103年度勞簡上字第11號上 訴 人 維新保全股份有限公司法定代理人 賴永仁訴訟代理人 柯淵波律師複代理人 孫興啟被 上訴人 郭福榮上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國103年2月6日本院沙鹿簡易庭102年度沙勞簡字第8號第一審判決提起上訴，本院於民國103年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按在第二審程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。民事訴訟法第447條第1項定有明文，另依同法第436條之1第3項規定，對於簡易程序之第一審裁判之上訴程序準用之。本件上訴人於原審僅主張兩造間之勞動契約已於民國102年4月20日依勞動基準法第11條第5款之事由合法終止；提起上訴後始以103年5月13日民事準備書狀主張縱其102年4月20日之終止契約不合法，亦已於同年6月3日以同法第12條第1項第4款之規定合法終止兩造間之勞動契約。經查，上訴人主張於102年6月3日已合法終止勞動契約，係因被上訴人私自調班違反兩造簽立之約定書，並致上訴人公司遭檢舉而受有裁罰等情，此一事實於原審卷附之102年4月16日臺中市政府勞工局勞資爭議調解紀錄中已有所記載（見原審卷第28頁），是上訴人於上訴後主張另已依同法12條第1項第4款定終止兩造間勞動契約等語，核屬對於第一審已提出之攻擊方法補充法律上之意見，與民事訴訟法第447條第1項第3款規定相合，於法有據，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人即原審原告方面：㈠被上訴人起訴主張：伊自101年10月8日起受僱於上訴人公司
，於址設臺中市○○區○○路0段000號之國立大甲高級中學擔任保全工作，工作時間為每日5時至下午10時，由2人輪班，並無班表。伊曾於102年2月22日告知上訴人公司應提出執勤班表及薪資明細予伊，然上訴人公司拒未理會，伊遂於同年2月26日向勞工局提出申訴，因兩造無共識而於同年4月16日調解不成立，伊同日即向勞工局聲請勞動檢查，詎上訴人公司主任李文星竟於同年4月20日上午以電話告知伊上班至當日晚間10時，因伊翌日排休，同年4月22日伊仍按班表上班至下午1時，並於當日收受上訴人公司課長陳學斌送至大甲高中予伊之人事異動公文，內附非自願離職證明書並勾選勞動基準法第11條第5款為非自動離職之原因，當日下午伊即至沙鹿區就業服務站登記求職引介工作，目前仍失業中。伊遭上訴人公司非法終止勞動契約後，曾要求上訴人公司回復原職務及給付非法解僱期間之薪資予伊，惟遭上訴人公司拒絕，雖經伊聲請勞資爭議調解，上訴人公司仍予拒絕致調解不成立，為此爰依勞動基準法第74條之規定提起本訴訟，請求確認伊與上訴人公司間之僱佣關係存在，以及上訴人公司應給付每月新臺幣（下同）25,200元之薪資，共6月合計151,200元予伊等語。並聲明：⑴確認被上訴人與上訴人間之僱佣關係存在。⑵上訴人應給付被上訴人151,200元。
㈡並於本院補稱：伊沒有收到上訴人公司102年6月3日所發之
函，又伊遭非法解僱期間雖有至其他2家公司服務，惟皆未實際領得薪資，伊僅有領取失業給付等語，資為抗辯。
二、上訴人即原審被告方面：㈠上訴人則以：被上訴人因表現不佳，屢經大甲高中總務主任
及事務組長反應表示被上訴人無法配合學校相關事務，希望上訴人公司能另覓適合人選取代被上訴人，上訴人公司遂於102年4月20日由主任李文星電話告知被上訴人上班至當日晚間10時，並於同年4月22日由上訴人公司課長陳學斌親送終止勞動契約之人事異動公文及非自願離職證明書予被上訴人，並表明依勞動基準法第11條第5款之規定終止勞動契約，因被上訴人確有上開規定所稱「對於所擔任之工作確不能勝任」之情事，上訴人公司解僱即為合法，勞動契約業經合法中止，被上訴人對上訴人公司自無薪資請求權，況被上訴人受僱於上訴人公司時每月薪資亦非25,200元等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
㈡並於本院補稱：上訴人公司於多次接獲大甲高中來電反應，
投訴被上訴人有擔任保全工作表現不佳、無法配合學校事務後，經上訴人公司要求被上訴人改進未果，被上訴人仍依然故我，顯有「確不能勝任工作」情事，且其為圖自己方便，擅將原由兩人每日輪值之早晚兩班，即早班上午5時至下午1時30分、晚班下午1時30分至10時，調由一人連續值勤早晚班即17小時，而做一休一之方式，致上訴人公司產生違反勞動基準法規定之情事，並因被上訴人之檢舉而於102年5月3日遭臺中市勞動檢查處實施勞動檢查，臺中市政府更據此檢查結果對上訴人公司進行裁罰，被上訴人此舉已違反勞工對雇主所盡之忠誠履行義務，確有不能勝任工作之情事存在，非如原審所謂係上訴人公司片面主觀之認定，又縱認上訴人公司於102年4月20日之終止契約不合法，因被上訴人私自調班已違反與上訴人簽立之約定書內容，上訴人公司因此認被上訴人亦符合「違反勞動契約或工作規則，情節重大」之情事，而另於同年6月3日以勞動基準法第12條第1項4款為由發函終止兩造間之勞動契約，是兩造契約已合法終止，被上訴人請求給付薪資自無理由。又縱認兩造之勞動契約仍存，被上訴人另至他處服務而領有報酬，其自他處領取之報酬亦應扣除等語。
三、本件原審判決確認被上訴人與上訴人間之僱佣關係存在；上訴人應給付被上訴人151,200元。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於一審之訴駁回；㈢第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則於本件上訴之答辯聲明為：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件兩造經審判長法官試行整理並簡化爭點，結果如下（參本審卷103年7月25日言詞辯論筆錄）：
㈠不爭執事項（本院採為判決之基礎）：
⑴被上訴人自101年10月8日起受僱於上訴人公司。
⑵被上訴人工作地點在臺中市○○區○○路0段000號大甲高中
，擔任保全人員。每月工資為22,500元（參原審卷第24 頁上訴人課長陳學斌於勞動檢查處對檢查員所為陳述）。
⑶上訴人公司主任李文星在102年4月20日上午電話告知被上訴
人，上班至當日晚上10時止，表明終止兩造間勞動契約之意思。
㈡本件爭點：
⑴上訴人公司於102年4月20日以被上訴人有勞動基準法第11條
第5款事由，終止兩造間勞動契約，是否合法?⑵如上訴人公司上開終止不合法，是否有另於102年6月3日再
次發函以勞動基準法第12條第1項第4款事由，終止兩造間勞動契約？此次終止是否符合勞動基準法第12條規定（即被上訴人確有符合同條第1項第4款事由及未逾同條第2項除斥期間）？⑶如認兩造勞動契約（僱傭關係）仍存在，原審判命上訴人給
付被上訴人於非法解僱被上訴人期間之工資151,200元，是否有據？報酬若干？原審判命上訴人給付之金額，是否應扣除被上訴人遭解僱後至其他處所工作所領取之報酬？⑷本件上訴人之上訴，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起，民事訴訟法247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度臺上字第1240號判例意旨參照）。查被上訴人主張兩造間之僱傭契約關係存續，為上訴人所否認，是上訴人與被上訴人間僱傭關係存否之私法上地位顯有不安之危險，被上訴人對上訴人提起本件確認訴訟，自有確認利益。
㈡關於爭點1：
⑴按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終
止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。本件上訴人既主張被上訴人履經大甲高中反應，有無法與學校配合並希望能另覓人選取代被上訴人，顯有勞動基準法第11條第5款「勞工對所擔任之工作確不能勝任」之終止契約事由存在等情，為被上訴人所否認，依前開法律規定，上訴人自應舉證證明其所主張「被上訴人不能勝任工作」之積極事實存在。惟查，上訴人於原審僅表示因大甲高中係以電話通知，並無另外發函，故無法提出此部分之相關證明等語，嗣於本審就此部分亦未能提出其他證據佐證，是上訴人就此部分未能舉證以實其說，其主張自屬無據。
⑵況按勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存
有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此解釋勞基法第11條、第12條時時，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。申言之，須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符合「解僱最後手段性原則」（參最高法院96年度臺上字第2630號判決意旨）。準此，雇主在解雇員工時，亦應符合憲法比例原則及平等原則之保障，即應符合為追求正當目的、為達成此一目的所必要、與目的之價值成適當比例之比例原則（大法官會議釋字第369號解釋意旨參照）。再按勞動基準法第11條第5款所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。質言之，勞工對於所擔任工作之「勝任」與否，應依積極與消極兩方面加以釋論，勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等固為積極客觀方面應予考量之因素，但勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願」之消極不作為情形，亦係勝任與否不容忽視之一環，此由勞基法制定之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，乃為當然之解釋。最高法院迭著有80年度臺聲字第27號、84年度臺上字第673號、86年度臺上字第688號、86年度臺上字第82號等多則裁判可資參照。換言之，勞動基準法第11條第5款之立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，且應本於誠信原則加以判斷（最高法院103年度臺上字第341號、102年度臺上字第2458號判決參照）。
⑶本件上訴人另主張被上訴人私自調班並向臺中市政府勞動檢
查處檢舉之舉措，已違反勞工對雇主之忠誠履行義務，情節重大，亦符合「確有不能勝任工作」之情云云，並提出上訴人公司駐大甲高中102年2月、3月之班表（見本審卷第頁）證明被上訴人確有私自調班等情，惟縱認被上訴人確有私自調班之行為，被上訴人於客觀上仍已確實提供勞務，完成保全工作，此有國立大甲高中101年10月至102年4 月辦理（委託維欣保全公司）執行駐衛保全服務工作分配表共7張在卷可稽（見本審卷第頁至第頁），又其主觀上亦無「能做而不做」、「可以做而無意願」之情形，是依上開解釋意旨，被上訴人並無客觀或主觀上不能勝任工作之情形存在，是被上訴人私自調班並無違反勞工對雇主之忠誠履行務。又依勞動基準法第74條之規定，勞工對於雇主有違反勞動基準法情之情事存在時，得向主管機關或檢查機構申訴，雇主不得因勞工之申訴而解僱勞工或為不利勞工之處分，則被上訴人向臺中市勞動檢查處檢舉之行為係合於法律規定，並無違反對雇主之忠誠履行義務可言，則上訴人稱被上訴人私自調班並檢舉等情已違背勞工對雇主之忠誠履行務，有「確有不能勝任工作」之情形存在云云，顯有誤會，要無可採。
⑷從而，本件尚無其他積極事證足以認定被上訴人有何「不能
勝任工作」之情形存在，且上訴人之解僱亦不符「解僱最後手段性原則」，是上訴人前開主張各節，均委無可採。
㈢關於爭點2：
⑴按雇主得不經預告終止契約：‧‧‧四、違反勞動契約或上
訴人主張之工作規則，情節重大者；雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。勞動基準法第12條第1項第4款、第2項分別定有明文。是如勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大，雇主應自知悉其情形之日起，30日內依上開規定終止契約。
⑵本件上訴人另主張：縱其於102年4月20日所為之終止契約不
合法，其已另於102年6月3日發函予被上訴人，以勞動基準法第12條第1項第4款為由終止勞動契約，是其與被上訴人間之勞動契約已合法解除，被上訴人自無薪資請求權云云，亦為被上訴人所否認，依前開舉證責任分配之規定，上訴人自應舉證證明其確有發函予被上訴人，並同時舉證其已於知悉勞工違反勞動契約或工作規則情節重大之情事30日內終止勞動契約，始合於法律規定。惟查，上訴人稱該函因掛號收執聯遺失，而無法提出確有發函通知被上訴人終止契約之證明，是上訴人已未能舉證證明其確有發函予被上訴人終止兩造間勞動契約，又縱認上訴人確有於102年6月3日發函予被上訴人，惟依卷附臺中市政府勞工局勞資爭議調解紀錄（案號：453）內容所示，上訴人至遲於102年4月16日協調會當時，已知悉被上訴人有未依排班表調班調整為做一休一之情形，上訴人於該次勞資爭議調解會中，並表明「102年4月份剛開始由公司進行排班，故102年4月份後已無爭議‧‧‧」，可見上訴人在102年4月之前，已知悉其所主張之被上訴人有調班之情形，如其主張依此為勞動基準法第12條第1項第4款終止勞動契約之事由，其30日之除斥期間至遲應於102年4月底前屆至。況被上訴人於102年4月22日收受人事異動公文及非自願離職證明書後，當日下午1時起即未再至大甲高中或上訴人公司提供勞務，此觀102年4月22日國立大甲高中守衛室保全服勤工作日誌可明（見本審卷），亦為上訴人所不爭執，縱認上訴人主張知悉被上訴人有上訴人所稱私自調班等違反勞動契約情節重大之事由存在之時間較晚，然被上訴人於遭上訴人解職後已無於上訴人公司處服勞務，已不可能再有上訴人所主張之調班情形，顯見上訴人主張之事實至少於被上訴人未服勞務後不可能存在，是退步言縱認上訴人於離職前方有上訴人所指之情形，以被上訴人離職日起算，上訴人公司至遲亦應於102年5月22日前終止與被上訴人間之勞動契約，始符合勞動基準法第12條第2項所規定30日之除斥期間，然依上訴人所自承係遲至102年6月3日方發函被上訴人終止勞動契約，顯已逾除斥期間，其終止契約自於法未合，則上訴人主張勞動契約業已合法終止云云，自屬無據。
⑶綜上所述，上訴人公司主張已於102年4月20日依勞動基準法
第11條第5款，或於102年6月3日依同法第12條第1項第4款合法終止契約勞動云云，均非可採，兩造間之勞動契約既未經合法解除，勞動契約自仍存在，是被上訴人請求確認兩造間僱佣關係存在，自有理由，應予准許。
㈣關於爭點3 ：
⑴按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得之費用，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條定有明文。次按債權人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，被告無需補服勞務，自得請求報酬。最高法院92年度臺上字第1979號判決意旨參照。
⑵經查，兩造間之勞動契約仍然存在，業如前述，而被上訴人
於102年4月20日接獲上訴人公司之解僱電話後，於同年4月
22 日仍依班表上班，此為兩造所不爭執，是於上訴人違法解僱被上訴人前，被上訴人主觀上並無去職之意，客觀上亦可繼續提供勞務，足證被上訴人於上訴人公司終止勞動契約當時仍願意繼續在上訴人公司任職，則上訴人拒絕受領被上訴人提供勞務，自應負受領遲延之責，且上訴人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告被上訴人給付，然上訴人公司並未為上開行為，堪認上訴人公司自非法終止勞動契約時起，持續處於受領遲延之狀態，從而應負遲延責任，依前揭說明，被上訴人無須補服勞務，仍得請求報酬。又被上訴人任職於上訴人公司時每月薪資為22,500元，此為兩造所不爭執之事實，是被上訴人得請求上訴人給付自102年4月20日起至復職前一日止，按月22,500元之薪資報酬，則被上訴人請求被上訴人給付151,200元，係被上訴人近7個月之薪資（計算式：151,200元÷22,500元＝
6.72），又被上訴人迄今尚未復職，其遭非法解僱期間顯已逾7個月，則被上訴人僅請求上訴人公司給付至復職前一日止之薪資其中一部，自屬有據，應予准許。
⑶上訴人公司主張縱認兩造勞動契約仍存，被上訴人所得請求
之金額亦應扣除其於解僱期間至他處服務所領取之報酬等語，依前開法律規定，固屬有據，惟查，被上訴人雖稱其有至他處服務，然未實際領得任何薪資，是依前開舉證責任分配之規定，上訴人應舉證證明被上訴人確有至他處服務並領有報酬，始得主張自被上訴人所得領取之報酬額內扣除，惟上訴人就此部分未能舉證以實其說，則上訴人此一主張，亦非可採。
六、綜上所述，被上訴人請求確認兩造間之僱佣關係存在，並請求上訴人給付151,200元，均有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 15 日
民事第五庭 審判長法 官 曹宗鼎
法 官 郭妙俐法 官 張清洲以上正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 103 年 8 月 15 日
書記官