臺灣臺中地方法院民事判決 103年度勞簡上字第3號上 訴 人 吳肇仁即宏德診所訴訟代理人 黃清濱律師複代理人 呂超群律師被上訴人 周凱祥訴訟代理人 劉榮滄律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國102年9月26日本院臺中簡易庭102年度中勞簡字第16號第一審判決提起上訴，本院於民國103年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國99年6月1日任職上訴人診所擔任藥師，約定
每月薪資新臺幣（下同）45,000元。被上訴人到職後善盡職責執行份內工作，從無疏失情事。詎上訴人於101年11月6日以被上訴人於99年10月或11月未管理好郵寄來之藥品，導致護士在不知情下將藥品放置在回收紙箱處，以及被上訴人家人打電話到診所會佔據診所電話線為由，口頭解僱被上訴人，強行於隔日101年11月7日要被上訴人離職，終止僱傭關係，遲至該日始給付10月份薪資，並告知明天起不用再來上班，101年11月份之薪資，被上訴人亦僅領取該月份1日至5日之薪資共7,500元。上訴人片面逕為終止勞動契約之意思表示，顯屬非法，不生終止勞動契約之效力，兩造間之勞動契約仍繼續存在等語。並聲明：㈠確認兩造之僱傭關係存在；㈡上訴人應自101年11月1日起至被上訴人復職日止，按月於翌月1日給付被上訴人45,000元，及分別自該月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
對上訴人抗辯之陳述：
㈠被上訴人上班從不遲到早退，也從未利用上班處理個人事
情，被上訴人任職兩年多，被上訴人之妻僅曾打二次電話，然均因嚴重事情始打來，有一次是因被鐵捲門關在門外，要求被上訴人利用中午休息時間回家開門。於99年9月、10月間係由護士收到藥商寄來之第三級管制藥品，因接近下班時間而暫時放置一旁，被另一位不知情之晚班護士誤為空盒拿去回收紙箱處，當時被上訴人晚上沒上班，嗣後在上訴人發現下及時撿回。該管制藥品收受過程均未經被上訴人之手，因此上訴人指稱被上訴人未向其陳報，且管理不周顯係不實說法。此外，被上訴人對於管制藥品一向謹慎妥善管理，並未造成損害。
㈡101年11月8日被上訴人照常到上訴人診所，才發現診所未
營業，被上訴人打電話問護士，始知上訴人交待護士拉下鐵門休診5天，目的在使被上訴人無法繼續上班。依藥師法第10條執業規定及第25條懲處規定，藥師停業或歇業時應自事實發生之日起30天內攜帶離職證明及相關證件向台中縣市藥劑生公會及台中市政府衛生局辦理退出手續以免受罰，經被上訴人詢問衛生局人員得知要從上訴人診所遷出，需要診所負責人開具離職證明，被上訴人因而於101年11月8日前往上訴人診所要求開立離職證明，然因當日為週五上訴人診所未開門，被上訴人不得已等到101年11月12日診所營業時，向上訴人要求出具離職證明，上訴人表示其無義務開立，被上訴人只好託人繕寫一份日期為101年11月7日之離職證明，交給上訴人蓋章，然因上訴人表示要更改日期為101年11月12日始願意開立，故離職證明書之日期原為101年11月7日更改為101年11月12日，是被上訴人係依法向台中縣市藥劑生公會及台中市政府衛生局辦理入會登記或遷出，並非表示自願離職。
㈢101年8、9月間上訴人誤將一位病人重複申報，以至克流
感藥品多出一盒，被上訴人以為藥局內存量有誤，暫時將一盒克流感藥品放在第二層再作核對，上訴人問及時，被上訴人也據實以告，最後和衛生所核對，始發現是上訴人自己重複申報造成錯誤。
㈣縱使有如上訴人所提藥品Dorphilin與Diprophylin混淆之
情形，亦係因處方箋列印字跡模糊造成，但被上訴人在發藥給病人時都有雙重檢查，不會誤拿給病人，上訴人亦承認最後被上訴人並未發生誤拿給病人之情事。又101年11月7日董姓和賴姓兩位婦人互拿到對方藥袋，被上訴人發現時立即囑咐護士趕到病患家中，把藥袋更換過來。
㈤縱認上訴人可依勞動基準法第12條第1項第4款規定，無須
預告即得終止兩造間勞動契約，然依同法第12條第2項之規定，上訴人應於知悉後30日內為之，惟上訴人所主張上開情事均已超過30日。
並聲明：上訴駁回。
貳、上訴人則以：上訴人僅於101年11月6日向被上訴人表示其於99年10月或11
月未管理好郵寄來之第三級管制藥品，導致護士在不知情之情況下，放置在回收紙箱處，及被上訴人家人打電話到診所會佔據診所電話線等情況很嚴重，上訴人有可能可以依法解僱被上訴人，並未在當天解僱被上訴人，倘當天真有解雇被上訴人，則離職證明書記載離職日期應為101年11月6日而非101年11月12日。又因被上訴人於101年11月7日當天發生給錯董姓、賴姓婦人藥袋事件，險些造成病患身體健康安全之重大危害，是上訴人當天有嚴正告誡並責備被上訴人，詎被上訴人因無法接受責備，當天即自行離開，並在之後五天內皆未至上訴人診所上班，亦無請假，以致上訴人臨時找不藥師而需停止門診。直至101年11月12日當天，被上訴人拿著自己製作之離職證明書給上訴人表示因年紀大以及工作能力受限想要離職，並要求上訴人開立離職證明，上訴人鑑於被上訴人表現未良好，而未加以慰留，便同意其主動請辭之請求，故離職證明書上才會記載離職日為101年11月12日，是當初實係被上訴人無法接受上訴人之責備而主動辭職，並非上訴人主動解僱被上訴人。況若係上訴人主動解僱被上訴人，則離職日應為給錯藥袋事件之日即101年11月7日才對，而非離職證明書上所載之101年11月12日。
詎被上訴人自99年6月1日起至101年11月12日止在上訴人診
所就職期間內，對其所負責之藥品管理及調劑事務，有重大疏失情事，經上訴人多次勸諭及告誡，卻從未見其自我反省，茲分述如下：
㈠被上訴人都會使用上訴人診所公用電話，前後大約有3次
，雖被上訴人向上訴人表示其在跟太太吵架，惟上訴人診所公用電話是供患者使用，診所員工如要用電話應要自備，而非使用上訴人診所公用電話。另被上訴人在上訴人診所就職期間，被上訴人家人及朋友均會打電話至上訴人診所佔據上訴人診所電話線，經上訴人好言勸說，卻仍屢勸不聽。
㈡99年9月、10月間被上訴人曾因要趕著下班，未將第3級管
制藥物依管制藥品管理條例第24條之規定將該藥物置於專櫃內，而隨意亂放，以致助理誤以為是廢棄物將該藥物置於回收紙箱處，最後係在上訴人發現下及時撿回，方無造成任何損害，被上訴人亦未主動向上訴人陳報，顯有怠忽職責，更未妥善管理藥物，嚴重危害藥品管理之安全性。㈢被上訴人交代病患用藥方法時，並未清楚告知病患正確之
使用方式，導致上訴人經常需要親自向病患交代藥品之正確使用方法，例如，止瀉藥之正確使用方式為診後先吃兩顆，每四小時若有再腹瀉的話，則再吃一顆；如果沒有的話，就不要再吃了，惟被上訴人卻跟病患講診後先吃兩顆，每四小時再吃一顆等語，倘病患按被上訴人指示用藥，極有可能會造成病患便秘或是肚子痛之情形。
㈣於101年2月21日上訴人盤點公費克流感，發現申報數量與
庫存數量有不符合之情形，按照標準處理流程，只需在確認數量後向主管機關申報變更即可，但被上訴人卻將庫存數量多出來之公費克流感偷偷藏置在藥櫃下，未告知上訴人，致上訴人申報和庫存不相符。
㈤被上訴人曾在為病患調劑藥品時，疏未注意核對上訴人開
立之處方箋中所記載之正確藥品名稱，導致其違反藥師法第17條之規定，誤將臨床上用來治療攝護腺肥大之藥品與氣管擴張之藥品（即Dorphilin與Diprophyllin）予以混淆弄錯，所幸經上訴人即時發現，始未將弄錯之藥品交付予病患。
㈥於101年11月7日被上訴人竟發生給錯兩位病患之藥包，造
成董姓婦人家屬在診間大聲喧嚷，上訴人本欲為自行危機處理，但被上訴人逕自欲打電話給賴姓婦人通知回診所換藥，卻打錯電話給董姓婦人，造成其他在旁等待看診病人之議論紛紛，被上訴人之行為顯已違背專業藥師之職責及倫理。
㈦上訴人從未以上開事由解僱被上訴人，僅指摘、監督及提醒被上訴人必須改進，以維持品質及維護病人安全。
並聲明：1.原判決對上訴人不利之部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
參、兩造不爭執事項：（見本院卷第101頁反面、102頁）被上訴人自99年6月1日起受僱於上訴人，擔任藥師，其每月薪資為45,000元。
上訴人已給付101年11月份薪資7,500元。
兩造間約定每月薪資係採後付制，亦即於當月末日給付。
肆、得心證之理由：被上訴人主張上訴人於101年11月6日以被上訴人未管理好郵
寄來之第三級管制藥品，導致護士在不知情之情況下，放置在回收紙箱處，及被上訴人家人打電話到診所會佔據診所電話線為由，口頭解僱被上訴人，強行於隔日101年11月7日要被上訴人離職，終止僱傭關係，並不合法，則為上訴人所否認，並以前揭情辭置辯。經查：
㈠被上訴人主張上訴人於101年11月6日以被上訴人於99年10
月或11月未將第三級管制藥物放置於櫃內，導致護士在不知情下將藥品放置在回收紙箱處，以及被上訴人家人打電話到診所會佔據診所電話線為由，口頭解僱被上訴人，於101年11月7日解僱被上訴人，終止僱傭關係之事實，業經證人即曾任職於上訴人診所之護士郭佩英到庭證稱：伊於99年11月至宏德診所任職至102年5月離職，任職期間之藥師為周凱祥。吳肇仁醫師在101年11月6日當天向周凱祥說你就上班到今天，明天就可以不用來了，當時吳肇仁有提到周凱祥管制藥品的管理方式有問題及周凱祥的家人打電話到診所的問題。周凱祥沒有主動向吳肇仁表示要離職等語（見本院卷第92至93頁）；又上訴人於原審未曾就被上訴人主張上訴人有於102年11月6日口頭解僱被上訴人，於101年11月7日要求馬上離職一節加以否認；再者，上訴人於原審時自陳伊在101年11月6日告知被上訴人，依勞基法規定給予其一個月之預告期間工資及資遣費等，請被上訴人另謀他就，並陳稱隔日即11月7日被上訴人發生給錯兩位病患之藥包，被上訴人之行為已對診所調劑藥品之安全性，有實質危險而屬情節重大，解僱係雇主不得已之手段等語（見原審卷第91至92頁），足見上訴人亦坦認有於101年11月6日及同月7日解僱被上訴人，綜合上情，堪認被上訴人主張上訴人先於101年11月6日口頭解僱被上訴人，並於同月7日解僱被上訴人，應屬實在。
㈡上訴人於上訴後雖改稱101年11月7日當日發生給錯藥袋事
件，被上訴人因無法接受責備即自行離開，本件係被上訴人主動離職云云，並以被上訴人提出之101年11月12日離職證明為據。惟查，觀之該離職證明（見原審卷第12頁），其上並未記載離職原因，被上訴人抗辯係因依藥師法規定藥師停業或歇業時，應自事實發生之日起30天內需攜帶離職證明及相關證件向台中縣市藥劑生公會及台中市政府衛生局辦理退出手續以免受罰，因而向上訴人請求開立離職證明，非無可能。況且離職證明僅能證明被上訴人離職乙事，尚難以此推論被上訴人係屬自願離職。另倘若確有被上訴人主動離職一事，衡情上訴人對此重要之事項，豈會於原審法院審理時均未提出主張之理，且上訴人於原審係主張依勞動基準法第12條第1項第4款、第5款規定終止勞動契約（見原審卷第78、92至93頁），並自陳：「（問：原告未主張終止，被告主張終止？）是。」（見原審卷第73頁反面），另審酌卷附臺中市政府勞工局勞資爭議調解紀錄（見原審卷第11頁正面），其上關於「資方主張」部分記載：「勞工局於101年12月20日接獲資方請假之書面文件，內容略以，係以法條第12條，以其不能勝任，違反重大規定予以開除，自然不負擔申請書上面所述責任。請勞工逕提訴訟吧!」，據此可知，倘上訴人主張其並未依勞動基準法第12條第1項第4款、第5款規定解僱被上訴人，而係被上訴人自願離職屬實，豈會於原審初次詢問時，答稱係上訴人終止勞動契約，並於調解時主張係以被上訴人不能勝任，違反重大規定予以開除。上訴人復無法就被上訴人主動離職乙節舉證以實其說，上訴人前開主張，自不足採，是本件應認係由上訴人終止僱傭關係。
㈢上訴人於原審除被上訴人主張之前開解僱事由外，雖另主
張其他解僱事由，然依證人郭佩英證述內容，可知本件應係上訴人以被上訴人於99年10月或11月未將第三級管制藥物放置於櫃內，導致護士在不知情下將藥品放置在回收紙箱處，以及被上訴人家人打電話到診所會佔據診所電話線為由，解僱被上訴人。又上訴人於本院雖到庭陳稱並未以勞動基準法第12條第1項第4、5款之規定解僱被上訴人，然本院認定上訴人係依勞動基準法第12條第1項第4款、第5款規定解僱被上訴人，業如前述，是本件應審究者為上訴人於101年11月6日以被上訴人未管理好郵寄來之第三級管制藥品，導致護士在不知情之情況下，放置在回收紙箱處，及被上訴人家人打電話到診所會佔據診所電話線為由，依勞動基準法第12條第1項第4款、第5款規定解僱被上訴人，及同年月7日要求被上訴人立即離職，解僱被上訴人，是否合法。按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞動基準法第12條第1項第4、5款、第2項定有明文。經查：
⒈關於被上訴人是否未將第三級管制藥品保管妥善及被上
訴人之家人佔據診所電話線，屬勞動基準法第12條第1項第4款所稱違反勞動契約或工作規則，情節重大等節，兩造各執一詞，然縱使屬實，上訴人自陳伊係在99年9月、10月間知悉被上訴人未將第三級管制藥品保管妥善，並於100年間知悉被上訴人家人佔用診所電話線等語（見本院卷第65頁正、反面），是就被上訴人有勞動基準第12條第1項第4款之情事，上訴人於99年至100年間即已知悉，上訴人於101年11月6、7日方以該事由向被上訴人為終止勞契約之意思表示，依勞動基準法第12條第2項之規定，顯已逾30日除斥期間，上訴人以此二事由終止勞動契約，自不生效力。
⒉上訴人另主張本件有勞動基準法第12條第1項第5款規定
之適用云云，惟依上訴人解僱之情節觀之，並非該條款所謂損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或洩漏雇主技術上、營業上之秘密之情狀，上訴人以此終止勞動契約，亦不生效力。準此，本件上訴人於101年11月6日及同月7日以勞動基準法第12條第1項第4款、第5款事由向被上訴人為兩造間僱傭契約終止之意思表示，並無理由，故兩造間之僱傭關係應繼續存在。
㈣按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請求報酬，民法第487條前段定有明文。又雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延，勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬，最高法院89年度台上字第1405號判決要旨可資參照。再按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求按週年利率為百分之五之法定利率計算遲延利息，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。上訴人於101年11月6、7日係非法解僱被上訴人，已如前述，上訴人受領被上訴人勞務遲延，被上訴人無補服勞務之義務，且得請求該期間之報酬。又被上訴人主張兩造約定每月薪資於翌月1日給付，為上訴人所不爭執（見原審卷第111頁正面）。從而，被上訴人自得依民法第487條規定，依原定勞動契約，請求上訴人自該日起至復職之前一日止，按月於翌月1日給付被上訴人薪資。又被上訴人遭上訴人非法解僱前之薪資為每月45,000元，被上訴人已領取101年11月份之部分薪資共7,500元（見不爭執事項一、二），是被上訴人就該月份僅得向被告請求薪資37,500元（計算式：45,000元－7,500元＝37,500元）。準此，被上訴人請求上訴人給付所欠101年11月薪資37,500元，及自101年12月1日起至復職日止，按月於翌月1日給付45,000元，及自各期應給付日之翌日（即每月2日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，自屬有據。（被上訴人原審之聲明逾上開範圍部分，經原審判決駁回，未據被上訴人聲明不服，業已確定。）綜上所述，被上訴人本於僱傭契約之法律關係，請求確認兩
造間之僱傭關係存在，及請求上訴人給付37,500元，及自101年12月1日起至被上訴人復職日止，按月於翌月1日給付被上訴人45,000元，及分別自該月2日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造聲請，就金錢給付部分，分別為准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
上訴人雖聲請向台中市藥劑生公會函詢被上訴人何時辦理離
會登記及重新入會，及向台中市政府衛生局函詢被上訴人何時辦理離職登記、執業登記及目前執業之醫療機構等節，以證明被上訴人係自願離職，然縱使被上訴人有向公會及衛生局辦理退出手續屬實，亦未能證明其係主動離職，故上訴人此部分調查證據之聲請，並無必要。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 18 日
民事第三庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 高英賓法 官 徐右家上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 7 月 18 日
書記官 鄭俊明