臺灣臺中地方法院民事判決 103年度勞簡上字第4號上 訴 人即被上訴人 黃隆洲被 上訴人即 上訴人 龍宇環管有限公司法定代理人 張開宇上列當事人間請求給付資遣費等事件，兩造對於中華民國102年11月6日本院臺中簡易庭102年中勞簡字第38號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國103年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人龍宇環管有限公司給付上訴人黃隆洲超過新臺幣參萬伍仟捌佰參拾貳元部分，及該部份假執行之宣告，暨命上訴人龍宇環管有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人黃隆洲在第一審之訴駁回。
上訴人龍宇環管有限公司其餘上訴駁回。
上訴人黃隆洲之上訴駁回。
第一審關於命上訴人龍宇環管有限公司負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴人龍宇環管有限公司上訴部分，由上訴人龍宇環管有限公司負擔百分之六十，餘由上訴人黃隆洲負擔。
第二審訴訟費用關於上訴人黃隆洲上訴部分，由上訴人黃隆洲負擔。
事實及理由
壹、兩造於原審之主張及聲明：
一、上訴人即被上訴人黃隆洲(以下簡稱上訴人黃隆洲)部分：㈠上訴人黃隆洲自民國98年3月1日起受雇於上訴人即被上訴人龍宇環管有限公司(以下簡稱上訴人公司)擔任水電工。
民國101年12月27日上訴人黃隆洲依上訴人公司之指示前往臺南德安百貨地下5樓進行污水馬達更換，因上訴人黃隆洲與同行之同事即訴外人李宗德未接聽一通上訴人公司法定代理人黃玉燕撥打來之電話，上訴人公司之總經理張開宇竟於同日張貼公告，表示上訴人黃隆洲與李宗德均無限期休假。上訴人黃隆洲於當日下午5時返回公司知悉後，即向張開宇表示無法接受公司的處理方式，惟張開宇仍不予理會，上訴人黃隆洲因此於當日遭上訴人公司無預警資遣。
㈡上訴人黃隆洲當日未能接聽上訴人公司電話，係因上訴人
公司於當日上午9時許來電時，上訴人黃隆洲正在高速公路上開車，且同行之李宗德亦未聽到。此外，上訴人黃隆洲在德安百貨地下5樓施工期間，上訴人公司本可透過德安百貨公司與上訴人黃隆洲聯繫，並無聯繫困難的問題，上訴人公司以此為由解僱上訴人黃隆洲自屬違法，上訴人黃隆洲自得依勞動基準法、勞工退休金條例之規定，請求上訴人公司給付預告期間30日之工資及資遣費。
㈢上訴人黃隆洲離職前6個月之薪資為：101年12月份新臺幣
(下同)37,870元、11月份27,870元、10月份39,870元，9月份28,120元、8月份35,870元、7月份41,870元，故上訴人黃隆洲離職前6個月每月平均薪資為35,245元，則上訴人公司應給付之預告期間工資及資遣費共計102,343元。
㈣又上訴人公司未依規定為上訴人黃隆洲投保勞工保險，致
上訴人黃隆洲未能領取失業給付，上訴人黃隆洲亦得要求上訴人公司支付此筆款項121,047元。以上合計229,390元，㈤聲明：上訴人公司應給付上訴人黃隆洲229,390元。
二、上訴人公司部分：㈠上訴人黃隆洲並非上訴人公司之員工，兩造間僅成立口頭
約定之日薪2,000元的承攬契約，上訴人黃隆洲承攬之日數並無繼續性，並非不定期契約。另上訴人黃隆洲自99年6月起至99年12月止，以及101年1月皆無承攬上訴人公司之工作，其曾經離開上訴人公司到訴外人李建松處工作；又上訴人黃隆洲於101年9月至10月，僅在上訴人公司工作14日，故上訴人黃隆洲主張自99年3月起受雇並據以起算預告工資及資遣費，並無理由。
㈡上訴人公司於101年12月27日張貼公告，係表示上訴人黃
隆洲不得再承接承攬工作，而上訴人黃隆洲亦表示不願再來上訴人公司上班，故上訴人公司並無勞動基準法第14條第1項各款所列事由，上訴人黃隆洲自不得終止勞動契約，並請求資遣費。況且，上訴人黃隆洲係依勞動基準法第14條第1項第6款之規定終止勞動契約，依法亦不得準用同法第16條之規定請求上訴人公司給付預告期間之工資。㈢縱認兩造間存有勞動契約關係，上訴人黃隆洲故意不接電
話，既非客觀上不能回覆，自屬主觀上能為而不為，其對於所擔任之工作確己不能勝任，已屬違反工作規則情節重大，上訴人公司依據勞動基準法第11條第5款、第12條第1項第4款規定終止系爭勞動契約，自屬有據。況且，上訴人黃隆洲自102年12月27日起不願回到被告公司上班，已屬連續曠職3日，上訴人公司亦得據此終止契約。
㈣上訴人黃隆洲本職為農夫，係自願選擇投保農保，不願加
入勞保，並非上訴人公司不願為其投保。況且上訴人黃隆洲亦未提出勞工保險局已核准其請領失業給付之證明，其請求上訴人公司賠償此部分之損害，亦無理由。
㈤聲明：原告之訴駁回。
貳、原審判決認定：
一、兩造間為勞動契約關係，並非承攬契約之關係。
二、上訴人公司於101年12月27日張貼公告終止兩造間之勞動契約並不合法。
三、兩造間之勞動契約已於102年1月12日由上訴人黃隆洲依勞動基準法第14條第1項第6款規定予以終止。
四、上訴人黃隆洲可請求資遺費之年資為3年3月又12日(即98年3月1日至99年5月31日；及100年1月1日至102年1月12日)。資遺費計57,842元。
五、兩造間之勞動契約係由上訴人黃隆洲依勞動基準法第14條第1項第6款規定而終止，故不符合請求預告工資之要件。
六、兩造間之勞動契約終止後，上訴人黃隆洲並不符合請領失業給付之條件，故上訴人黃隆洲請求上訴人公司給付因未為上訴人黃隆洲投保，致生減少請領失業給付之損害，為無理由。
參、兩造於本院之補充陳述及聲明：
一、上訴人黃隆洲部分：㈠上訴人公司以上訴人黃隆洲未接聽電話而終止勞動契約，
既係違法解雇，上訴人黃隆洲自得請求上訴人公司支付預告期間之工資。原審就此部分駁回上訴人黃隆洲之請求，自有未合。
㈡雇主應為勞工投保勞工保險，惟上訴人公司違反此一規定
，未為上訴人黃隆洲投保，致上訴人黃隆洲遭解雇後，無從請領失業給付而受有121,047元之損害。原審竟以上訴人黃隆洲失業後諸多不能請領失業給付之理由，作為上訴人公司免責之藉口，顯有倒果為因之違誤。
㈢兩造間屬於勞動基準法之勞動契約關係，並非承攬契約關
係，原審因而認定上訴人之年資為3年3月又12日，上訴人公司必須給付上訴人黃隆洲資遣費，並無違誤，上訴人公司此部分之上訴並無理由。
㈣聲明：
⒈原判決關於駁回上訴人黃隆洲後開之訴部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，上訴人公司應再給付上訴人黃隆洲171,548元。
⒊上訴人公司之上訴駁回。
二、上訴人公司部分：㈠上訴人黃隆洲在上訴人公司工作期間，係約定日薪制，與
上訴人黃隆洲在訴外人李健松億展水電行工作之情形相同，雙方均已合意不請求資遣費。另上訴人黃隆洲是主動表示不願再來上班，依勞動基準法第18條第2款規定，亦不得請求資遣費。
㈡本件並非上訴人公司不替上訴人黃隆洲投保，而是上訴人
黃隆洲本身就有農保，且上訴人黃隆洲自承經常在不同雇主間工作，故其在上訴人公司工作亦無繼續性，屬於臨時性之定期契約。再則，上訴人黃隆洲亦未證明已向勞工局就業中心提出就業申請，自不符合請領失業給付之條件。此外，上訴人黃隆洲自承離職後有在朋友處收費作電工，可知上訴人黃隆洲並未失業，自不得向上訴人公司請求無法請領失業給付之損害。
㈢上訴人公司於101年12月27日所張貼之公告，係上訴人公
司當時之經理詹志遠處理。惟事後詹志遠也離開上訴人公司，另行成立「遠菱公司」，卻反而吸納上訴人黃隆洲至該公司上班；且詹志遠事後更因涉嫌對上訴人公司之總經理張開宇公然侮辱及誹謗，而遭檢察官起訴。故詹志遠於101年12月27日突然張貼上訴人黃隆洲無限期休假之公告，應係與上訴人黃隆洲通謀虛偽意思表示，目的在製造上訴人公司違反勞動基準法之假象。
㈣聲明：
⒈原判決不利於上訴人公司部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，上訴人黃隆洲在第一審之訴駁回。
⒊上訴人黃隆洲之上訴駁回。
肆、兩造爭執及不爭執事項：
一、不爭執事項：㈠上訴人黃隆洲自98年3月1日起至101年12月27日止任職於
上訴人公司。其中自99年6月至同年12月、101年1月上訴人黃隆洲均未至上訴人公司工作。
㈡上訴人黃隆洲離職前6個月平均工資為35,245元。
㈢上訴人公司於101年12月27日張貼上訴人黃隆洲無限期休假之公告。
㈣上訴人黃隆洲於102年1月8日向臺中市政府勞工局申請勞
資爭議調解並終止兩造勞務契約，上訴人公司於102年1月12日收受臺中市政府勞工局通知勞資爭議調解函文。
㈤兩造於102年1月29日在臺中市政府勞工局勞資爭議調解不成立。
二、兩造爭執事項：㈠兩造間之勞務契約關係，為承攬契約或僱傭契約？㈡上訴人公司於101年12月27日終止兩造間之契約，是否合
法？㈢上訴人黃隆洲於102年1月12日終止兩造間之契約，是否合
法？㈣上訴人黃隆洲請求上訴人公司給付資遺費、預告工資及失
業給付，有無理由？金額以若干為合理？
伍、本院得心證之理由：
一、兩造間之勞務契約關係屬勞動基準法之勞動契約：㈠按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在
從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約；而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。即前者乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。而後者之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同(最高法院89年度台上字第1620號、94年度台上字第573號判決意旨參照）。次按勞工與雇主間之從屬性，通常具有人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務，親自履行，不得使用代理人；及經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動；以及組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，與同僚間居於分工合作狀態等特徵（最高法院81年度台上字第347號、96年度台上字第2630號判決意旨參照）。準此，兩造間究屬勞僱關係或承攬關係，須視其等間有無繼續性及從屬性關係而定；而是否具備從屬關係，則須以提供勞務有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。
㈡經查，證人即上訴人公司職員張智欣於原審審理時證稱：
上訴人黃隆洲是從事工程方面，污水工程或水電工程....每日我到學校或社區進行污水處理廠的操作保養，我的工作是表訂的，表上面會寫明日期及應去維修保養的地點，這個表是一個月做一次，就是這個月會發下個月的，就是月底會發下個月的工作計畫...至於上訴人黃隆洲的工作內容是由上訴人公司當天交付，當天才告知上訴人黃隆洲應該去那裡施作....上訴人黃隆洲不行拒絕不去該地點施作工程...我自己也不行選擇自己喜歡的工作地點，一定要按照上訴人公司指示的地方上班....上訴人黃隆洲的工作也差不多，無法自己選擇喜歡的工作地點等語(參原審卷第101頁及背面)。綜上可知，上訴人黃隆洲於上訴人公司工作期間及每日工作內容，以及工作地點，均係由上訴人公司事先安排、指定，上訴人黃隆洲必須服從上訴人公司工作之指派，不能選擇自己喜歡之工作地點，任意更換。
㈢另證人張智欣又證稱：我是照公司排班的表到公司上班，
上訴人黃隆洲的工作表是寫在白板上面，我們的工作排班表是寫在另外一個白板上，當天我的工作內容會寫污水保養，而上訴人黃隆洲工作內容會寫的較多，包括社區名稱及工作項目，例如某某社區更換馬達之類....上訴人黃隆洲每日必須打卡上下班，我也要....如果沒有打到卡或是遲到打卡，經過主管簽名不會怎麼樣，如果主管不簽，也不會罰款，主管會督促我們打卡應該要按規定，我的部分是這樣子，上訴人黃隆洲的部分也是如同上述...因為我常常在地下室，所以經常接不到公司打來的電話，公司有規定要扣款，少接一通要扣一百元的薪資等語(參原審卷第102頁背面、103頁)。再參以上訴人公司所提出之「公佈事項」乙紙載有「配有公司手機者，下班後不能關機，若關機則扣薪一佰元整」之內容，可知上訴人黃隆洲須打卡並遵守上訴人公司規定之工作規則，否則須接受上訴人公司之懲處。茲上訴人公司既得以決定上訴人黃隆洲之工作地點、時間及內容，而上訴人黃隆洲亦有遵守上訴人公司指示之義務，且上訴人黃隆洲屬於上訴人公司經營生產團隊一員，與其他員工分工合作，且須遵守團隊組織規定，顯見兩造間勞務契約具有人格、組織之從屬性無疑。
㈣再者，上訴人黃隆洲於原審自承：被公司指派到廠商地點
維修水電時，使用的工具是自己的，所有的員工都是自己買隨身的工具到公司上班，至於較大型的工具是由公司提供，如電鑽、電動槌、洗孔機、消毒器具、零件、電線管材均由公司提供，我們去維修地點提供勞務時，駕駛的是公司的車輛，上面印有龍宇環管有限公司等語，核與上訴人公司於原審主張：我們有要求員工來公司上班都要有隨身工具，因為是來公司上班，所以公司會提供備品給員工使用等語相符(參原審卷第157頁)。可知上訴人黃隆洲除依賴上訴人公司之工資維生外，上訴人黃隆洲提供勞務時所使用之重要生產工具及原料，亦均由上訴人公司提供。反觀上訴人黃隆洲僅提供勞務，且其提供勞務須依賴上訴人公司資源始能發揮生產價值，而上訴人公司則藉由上訴人黃隆洲勞務提供遂成其經營生產之目的。茲審究兩造關於日薪2,000元之薪資約定，可知只要上訴人黃隆洲給付1日勞務，上訴人公司即應給付薪資2,000元，不受上訴人黃隆洲工作成果之影響，經營生產之風險全由上訴人公司負擔，上訴人黃隆洲並不承擔任何經營風險，顯與工作完成始給付報酬之承攬契約有別。是兩造之勞務契約亦具有經濟上從屬性至明。
㈤綜上所述，兩造間之勞務契約具有人格、經濟及組織上從
屬性，屬於勞動基準法之勞動契約，且系爭勞動契約性質非臨時性、短期性、季節性或特定性工作，應屬不定期之勞動契約。則上訴人公司抗辯兩造勞務契約為承攬契約，顯然不足採憑。
二、上訴人公司於101年12月27日終止兩造間之勞動契約並非合法：
㈠按勞動契約之終止，現行勞動基準法係採法定事由制，雇
主若無法定事由，任意終止勞動契約，應係違反勞動基準法之強制規定，自不生終止效力。又勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。又勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，同法第12條第1項第4款定有明文。該款所稱「勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者」，係不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂勞動契約或工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，而應依據解僱最後手段原則，若勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞動基準法規定之「情節重大」之要件。是勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準。
㈡本件上訴人黃隆洲主張上訴人公司因其於101年12月27日
漏未接聽手機，而於當日將其解雇等語，核與上訴人公司之代表人黃玉燕於原審法院審理時自承：當天的公告，是由我們詹志遠經理所交辦打得，並沒有經過我的初審就張貼，是詹經理跟我講一句話，公司電話打不通，打給上訴人黃隆洲打不通，包括我本人也有打，也是打不通，我們詹志遠經理非常生氣，問我如何處理，是不是要叫他們不要來，要叫他們休息，我說，你決定，但是，公告貼出去之後，我本人也嚇一跳，為何會寫無限期休假，並且未經過我的初審，隔天，我就請小姐將公告撤除，大約在早上九點鐘。我要求員工他們七點半要到，所以有些員工已經到了，我再撤掉等語相符(參原審卷第104頁)。可知上訴人公司經理詹志遠張貼該公告之前，已獲得上訴人公司之授權，其對外張貼上訴人黃隆洲等人無限期休假之公告，自屬終止兩造勞動契約之意思表示，而上訴人黃隆洲當日回到公司看見該紙公告時，上訴人公司終止系爭勞動契約之意思表示即已到達，不因上訴人公司嗣後將公告撤除而有所影響。然按上訴人黃隆洲漏未接聽手機原因多種，未必即屬主觀上故意不為，上訴人公司亦未能舉證證明上訴人黃隆洲係故意不接聽手機，且亦未能證明上訴人黃隆洲對於其所擔任之工作確不能勝任，則上訴人公司主張其得依勞動基準法第11條第5款規定終止系爭勞動契約，即屬無據。縱認上訴人黃隆洲當日未依工作規則接聽手機，上訴人公司得予以懲戒，惟其情節是否已達到客觀上難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係之程度，亦有疑義。此外，上訴人公司並未舉證證明上訴人黃隆洲有其他違規之行為，與其所為之懲戒性解僱在程度上相當，而符合上開勞動基準法規定之「情節重大」之要件。職是，上訴人公司於101年12月27日依勞動基準法第12條第1項第4款規定，將上訴人黃隆洲解僱，終止兩造間勞動契約，自非合法，不生終止之效力。
㈢至於上訴人公司主張101年12月27日所張貼之公告，係當
時上訴人公司之經理詹志遠與上訴人黃隆洲通謀虛偽意思表示，目的在製造上訴人公司違反勞動基準法之假象。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文；又民法第87條第1項所定之通謀虛偽意思表示，必須表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之，故規定此項意思表示為無效；惟由第三人以之為訴訟原因進而主張者，依舉證責任分配之原則，自應由該第三人先行立證。茲本件上訴人公司迄未證明上訴人黃隆洲與當時上訴人公司之經理詹志遠有何通謀虛偽意思表示之行為，且詹志遠當時張貼公告，係經當時上訴人公司之代表人黃玉燕之授權，已如前述，則上訴人公司此部分之主張，亦難採憑，併此敘明。
三、兩造之勞動契約已由上訴人黃隆洲於102年1月12日合法終止：
按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第6款定有明文。上訴人公司違法於101年12月27日終止系爭勞動契約，對上訴人黃隆洲為無限期休假之意思表示通知，並於嗣後之勞資爭議調解中否認兩造間有僱傭關係存在，致損害上訴人黃隆洲之權益，則上訴人黃隆洲自得以上訴人公司有勞動基準法第14條第1項第6款事由而終止系爭勞動契約。茲上訴人黃隆洲已於知悉之日起30日內即102年1月8日向臺中市政府勞工局申請勞資爭議調解並終止系爭勞動契約，並由上訴人公司於102年1月12日收受而發生終止效力，此有臺中市政勞工局勞資爭議調解申請書、紀錄及函文各1份在卷可憑(參原審卷第25至29頁)，並為上訴人公司所不爭執，故系爭勞動契約應認已於102年1月12日發生合法終止之效力。
四、上訴人黃隆洲請求資遣費、預告工資、失業給付損失，有無理由？數額若干？㈠資遣費：
⒈兩造間之勞動契約性質為非臨時性、短期性、季節性或
特定性工作，應屬不定期之勞動契約；且因上訴人公司違法解僱上訴人黃隆洲，而由上訴人黃隆洲於102年1月12日依勞動基準法第14條第1項第6款規定予以終止等情，已如前述，則上訴人黃隆洲依同第14條第4項準用同法第17條規定，請求上訴人公司給付資遣費，自屬於法有據。
⒉按資遣費之計算，在同一雇主之事業單位繼續工作，每
滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計，勞動基準法第14條第4項、第17條定有明文。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第3條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第13條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給二分之一個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明定。再定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算，勞動基準法第10條亦有明文。
⒊經查，本件上訴人黃隆洲於終止勞動契約前六個月之平
均工資為35,245元，為兩造所不爭執，而上訴人黃隆洲自98年3月1日起任職於上訴人公司，至兩造勞動契約於102年1月12日終止為止，合計之工作年資雖為3年10月又12日，然其中自99年6月至同年12月共7個月，上訴人並未至上訴人公司工作，且上訴人黃隆洲自承若上訴人公司未派工作給伊，則伊會去幫朋友作水電工等語，則其自99年6月至同年12月曾經中斷沒有到上訴人公司任職，而去朋友家幫忙修水電，有收取材料及工錢，應認上開期間，兩造之勞動契約確實曾中斷履行，且該契約停止履行之期間已逾3個月，則依同法第10條之規定，上訴人黃隆洲前揭中斷履行前後之工作年資，即不能合併計算。
⒋另按勞工因有事故必須親自處理者，得請事假，一年內
合計不得超過十四日；事假期間不給工資；父母、養父母、繼父母、配偶喪亡者，給予喪假八日，工資照給，勞工請假規則第7條、第3條第1款定有明文。上訴人黃隆洲主張因其母親生病而向上訴人公司請假，應屬「事假」之範疇，依上開勞工請假規則之規定，上訴人黃隆洲至多僅得請假14日。又上訴人黃隆洲主張其因母親過世又向上訴人公司請喪假，有原審依職權查詢全戶除戶資料1份在卷，且為上訴人公司所不爭執(參原審卷第157頁)，依上開勞工請假規則，上訴人黃隆洲得就其母親過世請喪假8日。故上訴人黃隆洲依法得向上訴人公司請假22日(計算式：事假14日＋喪假8日＝22日)，加上證人張智欣證述每月休假6日(參原審卷第102頁)，且上訴人公司每月工作日數未超過25日等情，有上訴人公司提出之上訴人黃隆洲在職期間薪資結構為憑(參原審卷第119頁至129頁)；另101年1月又適逢農曆新年，101年1月23日至25日為春節年假，上訴人黃隆洲101年1月未至上訴人公司任職未超過依法得請假日數(計算式：22日＋6日＋3日＝31日)，故上訴人黃隆洲101年1月雖未至上訴人公司任職，惟均符合上開請假規則，自應計入上訴人黃隆洲之工作年資。
⒌綜上，上訴人黃隆洲雖自98年3月1日起任職，惟於99年
6月已中斷工作7個月(即99年6月至99年12月)，未繼續工作，故其在上訴人公司繼續工作之期間應自100年1月1日起至102年1月12日止，工作年資為2年又12日，依勞工退休金條例第12條第1項規定計算資遣費之給付，結果為35,832元【35,245×﹝2+(12/30)/12﹞/2＝35,832，元以下四捨五入】，故上訴人黃隆洲得請求上訴人公司給付之資遣費為35,832元。
㈡預告工資：
按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：1、繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。2、繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。3、繼續工作3年以上者，於30日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過2日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條定有明文。是依上開規定，雇主應給付預告期間工資之要件，係指雇主未依同法第16條第1項規定期間預告而終止契約之情形。查本件兩造間之勞動契約係因上訴人黃隆洲依法終止，並非由上訴人公司終止，已如上述，則上訴人黃隆洲請求上訴人公司給付其預告期間之工資，於法不合，不應准許。
㈢失業給付損失：
⒈失業給付之立法目的，在於被保險人離職後具工作能力
及繼續工作意願，惟仍無法經由就業服務機構推介就業，亦無法安排職業訓練，為保障勞工職業訓練及失業一定期間之基本生活，故於符合上開要件時，賦與請領失業給付之權利（就業保險法第1條規定參照）。依就業保險法第11條第1項第1款規定，請領失業給付須具備：
⑴被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上；⑵具有工作能力及繼續工作意願；⑶向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練等三要件。
本件上訴人黃隆洲雖因上訴人公司未於其任職期間為其投保勞工保險，惟上訴人黃隆洲既本於就業保險法第38條第1項規定請求上訴人公司賠償其未能足額請領失業給付之損失，參諸上開立法目的，上訴人黃隆洲仍應符合離職後具有工作能力及繼續工作意願，且經求職仍無法就業之要件，始得認其受有相當於失業給付之損害。
⒉經查，上訴人黃隆洲自承其於101年12月27日自上訴人
公司離職後從事幫忙親戚、鄰居修東西、打零工賺工錢，102年1月至5月每月收入大約1、2萬，從102年6月開始一個月大約3、4萬元，足見上訴人黃隆洲離職後已自營水電修繕，難認自上訴人公司離職後有失業之情形。
且上訴人黃隆洲自承其曾向公立就業服務機構辦理求職登記，經就業服務機構介紹至家樂福及外埔工作，係自己認為不合適，故沒有接受上開工作（參原審102年10月23日言詞辯論筆錄第2頁），則其既基於自身之考量而不願依就業服務機構之介紹而就業，顯與上開請領失業給付之要件不符，自無請領失業給付之權利，難認受有損害。茲上訴人黃隆洲並未因上訴人公司未將其投保勞保，致受有相當於失業給付之損害，則其請求上訴人公司賠償所受失業給付之損害，洵屬無據。
五、綜上所述，上訴人黃隆洲依勞動基準法、勞工退休金條例規定，請求上訴人公司給付資遣費35,832元，為有理由，應予准許；其餘請求預告工資及失業給付之損害部分，均無理由，應予駁回。原審關於上訴人黃隆洲請求給付資遣費部分，未審酌其在上訴人公司「繼續工作」之期間，逕以3年3月又12日計算工作年資，而判命上訴人公司應給付上訴人黃隆洲資遣費57,842元，自有未洽。上訴人公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第1、2項所示。至於上訴人公司之其餘上訴，及上訴人黃隆洲之上訴，則均無理由，均應予駁回。
陸、據上論結，本件上訴人公司之上訴為一部有理由，一部無理由；上訴人黃隆洲之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 6 日
民事第三庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 徐右家法 官 高英賓上正本證明與原本無異。
不得上訴中 華 民 國 103 年 6 月 6 日
書記官 鄭淑英