臺灣臺中地方法院民事判決 103年度勞簡上字第8號上 訴 人 萬成航空科技股份有限公司
（原名萬成國際人才股份有限公司）法定代理人 曹美香訴訟代理人 游雅鈴律師被上訴人 陳夢翔受告知訴訟 華德來股份有限公司人法定代理人 曹惠冠上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國102年12月19日本院臺中簡易庭102 年度中勞簡字第3 號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭於民國103 年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣肆拾叁萬柒仟零捌拾柒元，及其中新臺幣叁萬伍仟零伍拾元自民國一百零一年九月二十七日起算、新臺幣玖萬零伍佰零貳元自民國一百零二年一月八日、新臺幣叁拾壹萬壹仟伍佰叁拾伍元自民國一百零一年十一月三日起，均自清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴主張：
一、被上訴人自民國94年9 月8 日起受僱於訴外人漢翔管理顧問股份有限公司（下稱漢翔顧問公司），並在訴外人漢翔航空工業股份有限公司（下稱漢翔公司）國有民營事業處十一修大專案室（設於高雄市○○區○○○路○○○ 號）工作，擔任品管組試飛課空勤工程師職務。被上訴人初任職時由漢翔顧問公司撥付薪水，其後97年間改為訴外人華德來股份有限公司（下稱華德來公司），99年間又改為萬成國際人才股份有限公司（下稱萬成人才公司），於高雄市勞工局調解時又改為上訴人，但公司地址及電話均未變。且漢翔顧問公司、華德來公司、萬成人才公司之總經理皆為訴外人邱創增。
二、上訴人於101 年8 月間未經被上訴人同意，擅自剋扣薪津，嗣漢翔公司於101 年8 月23日以電話通知強迫被上訴人離職。是上訴人應依勞動基準法給付被上訴人①101 年8 月2 短付之薪水新臺幣（下同）35,050元、②預告期間之工資90,502元、③資遣費334,086 元，合計459,638 元。被上訴人自94年9 月8 日受僱起至101 年8 月27日被強迫離職之最後上班日止，年資共為6 年11個月又19日，故應為7 年。依勞動基準法第17條規定，上訴人應給予3 又2 分之1 個月之月平均工資，則原告應得之資遣費為334,086 元（計算方式：95
453 ×3.5 ＝334086）。上訴人係於101 年8 月27日強迫被上訴人離職，其應於30日後即101 年9 月26日給付被上訴人資遣費等費用等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人459,63
8 元，及自101 年9 月27日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
貳、上訴人答辯略以：
一、被上訴人一再主張上訴人應依勞動基準法第20條規定，合併計算其年資為7 年，被上訴人自應就漢翔顧問公司、華德來公司及上訴人公司三者之間，有無依公司法之規定變更其組織或合併或移轉其營業、財產而消滅其原有之法人人格，另立新法人之情形，負舉證之責任。
二、上訴人原名為萬成人才公司，嗣於101 年8 月17日始更名為現今之名稱。另上訴人前於99年12月14日方與漢翔公司簽訂「空軍官校十一修補大隊委託民間經營案」，是被上訴人不可能於94年初即受僱於上訴人。被上訴人主張於94年初受僱於漢翔顧問公司，惟查，漢翔顧問公司設立於94年1 月5 日，嗣於97年4 月30日與華德來公司合併後解散；華德來公司設立於90年2 月27日，迄今仍存續。從而，華德來公司與上訴人係屬二獨立之法人，顯無變更組織或合併或移轉營業之情事。雖漢翔顧問公司、華德來公司、萬成人才公司之總經理是同一人，而總經理為聘任職，係屬公司外聘經理人，目的為求專業化經營，與公司法人獨立性無涉。被上訴人固曾與華德來公司於97年7 月1 日簽訂勞動契約書，另於99年10月22日與上訴人簽訂勞動契約，然上訴人並無適用勞動基準法第20條規定，須接續被上訴人於華德來公司之勞動契約年資或特休等情事。
三、被上訴人特休時數為112 小時（14天），係基於上訴人與漢翔公司間之契約約定，而漢翔公司則係依「行政院運用勞動派遣應行注意事項」之規定，並非承接被上訴人於華德來公司之年資。
四、兩造成立勞動契約後，上訴人經由漢翔公司同意，將被上訴人派遣至漢翔公司「十一修大專案室」擔任品管組試飛課空勤工程師。惟因被上訴人於前僱主漢翔顧問公司派駐於漢翔公司期間，與訴外人張國薰等人共犯行使業務登載不實罪，依據上訴人與漢翔公司間之「選派人員獎懲處理原則」第2.
0 條規定，經漢翔公司簽請主管共同審議後，決議依獎懲原則第10.2條規定，核處記大過。且被上訴人因上開記大過處分發布後時有情緒不穩，然其所從事之陪飛工作人員需具高度抗壓性，以顧及飛行人員及機具之安全，上訴人乃自101年8 月1 日起將被上訴人之職務由「空勤工程師」調整為「品保工程師」，由於品保工程師無須擔任陪飛職務，故無試飛加給33,500元。
五、被上訴人遂於101 年7 月27日提出離職申請書，並將離職日期確定為同年10月1 日。詎被上訴人事後反悔，於未經任何主管同意下，擅自於漢翔公司之專案主持人處抽取該離職申請單，之後亦不服主管人員之指揮監督，經常於工作場所出言不遜，嚴重影響漢翔公司之業務進行，漢翔公司乃於 101年8 月23日向上訴人表示終止要派被上訴人。上訴人於上開終止要派至漢翔公司後，曾於101 年8 月28日與被上訴人協商，協助派遣被上訴人至上訴人其他案場，但均遭被上訴人拒絕，且未曾至上訴人公司上班。由於被上訴人於101 年 8月23日後尚有68.5小時之特休時數尚未休完，故上訴人遂以被上訴人特休處理，自101 年8 月27日起算，至同年9 月 7日即滿68.5小時，被上訴人自同年月8 日後仍未到班，上訴人因而認為被上訴人已有自動辭職之意思表示。縱認被上訴人並無自動辭職之意思表示，惟上訴人既有為被上訴人安排至其他案場工作之行為，然被上訴人無故拒絕且未到班並持續迄今，足證被上訴人有無正當理由連續曠職之情事，上訴人爰依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定，以民事答辯㈤狀繕本之送達為終止勞動契約之意思表示，兩造間勞動契約已經上訴人合法終止，且依勞動基準法法第18條規定，被上訴人不得請求預告工資及資遣費。
六、縱認上訴人有給付資遣費及預告工資之義務，然上訴人否認被上訴人主張平均工資應為95,453元。蓋101 年1 至6 月獎金共計6,365 元、同年8 月1 日撥發之獎金54,084元，均非經常性給與，而不應列入。上訴人計算被上訴人之平均工資應為84,472元。至於資遣費部分，由於被上訴人任職期間自99年11月1 日起至101 年8 月27日止，年資為1 年9 個月又27天，則被上訴人得請求上訴人給付之資遣費總計應為161,
509 元（計算方式：84472 ＋77037 ＝161509）等語資為抗辯。並聲明：①駁回原告之訴。②如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
叁、原審審理結果，認上訴人將被上訴人之職位由空勤工程師，
調整為品保工程師，薪資相差35,050元，顯為不利之變更，故調動不合法；另被上訴人與漢翔公司約定之「調派人員獎懲處理原則」並無調職之處分，故調職非上訴人可行使之懲戒處分；況該調職之處分，違反勞動基準法第12條第2 項應於知悉其情形之日起30日內為之之規定，應為無效，被上訴人自得請求上訴人補發101 年8 月短發之薪水35,050元。又依上訴人交付被上訴人之離職證明書，其上載明原告離職之原因為勞動基準法第11條第5 款之事由，則依同法第16條第
3 項、第1 項第3 款規定，被上訴人得請求上訴人給付預告工資90,502元。另由上訴人法定代理人曹美香、其配偶即上訴人總經理邱創增持有漢翔顧問公司、華德來公司股份之比例等，足見曹美香、邱創增均能實際控制華德來公司及上訴人，二者具有實體同一性，故於計算被上訴人任職於上訴人之年資時，被上訴人得併計任職於華德來公司之年資，以7年之年資計算，而其平均工資應為每日2,967元，被上訴人得請求上訴人給付之資遣費應為311,535元，故判決：上訴人應給付被上訴人125,552元，及自101年9月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。上訴人應給付被上訴人311,535元，及自101年10月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服原審判決，提起上訴。（被上訴人逾上開金額本息部分，原審為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人聲請不服，而告確定）。
肆、上訴人之陳述及理由引用原審所提之歷次書狀及開庭之陳述外，於上訴審補陳述略以：
一、就兩造間勞動契約終止之原因，僅爭執係因被上訴人提出離職申請單而終止，或係因上訴人依勞動基準法第11條第5 款之規定終止，就原審抗辯其他勞動契約終止原因，不再主張。
二、原審認定上訴人將被上訴人由「空勤工程師」調任為「品保工程師」係屬違法，應補發101 年8 月份之工資35,050元，顯與事實不符。上訴人以101 年7 月31日人字第( 101) 005號職務調整令，將被上訴人之職務由空勤工程師調整為品保工程師，被上訴人因此提出離職申請書，嗣為繼續留在漢翔公司依法定程序抗爭，而同意就任新職，並撤回離職申請。被上訴人既已同意接受「品保工程師」職務，姑不論被上訴人之動機係為嗣後申訴調回原職，然於上訴人或漢翔公司尚未為調離原職處分前，被上訴人確實已同意接受並就任品保工程師職務。原審判決無視被上訴人上開自認，認上訴人調職處分不合法，顯然認事用法有所違誤。
三、原審判決認定上訴人係以勞動基準法第11條第5 項規定預告終止勞動契約，顯與事實不符：
㈠經查，被上訴人於101 年7 月27日填具離職申請單，向上訴
人表示自願離職，並將離職日期確定為101 年10月1 日，從而，被上訴人業已依民法第488 條第2 項及勞動基準法第15條之規定單方終止僱傭契約，兩造間之僱傭契約即已終止。被上訴人嗣後雖自行取回離職申請書，然此事實行為並非等同於「撤銷離職之意思表示」，被上訴人自應舉證證明業已向上訴人撤銷離職之意思表示。蓋撤銷意思表示須符合民法第88條、89條、91條、92條等規定，且須於1 年之除斥期間內為之，然被上訴人未曾向上訴人撤銷離職之意思表示，故兩造間僱傭關係業已終止，實屬甚明。
㈡被上訴人固主張其向主任楊繼堯撤回離職之意思表示，惟楊
繼堯並無代表上訴人同意是否撤回離職意思表示之權利，故被上訴人向楊繼堯撤回離職之意思表示，對上訴人自不生效力。
㈢上訴人嗣後告知被上訴人可協助其轉介至其他單位，係因被
上訴人於101 年8 月23日即遭漢翔公司終止要派，縱加計特休後，亦僅任職至101 年9 月8 日，由於尚未至被上訴人所定之離職日期，上訴人只好協調被上訴人至其他單位服務，然被上訴人均不同意，則自101 年9 月9 日起至101 年10月
1 日兩造僱傭關係終止期間之工資，因被上訴人未提供勞務，上訴人即無給付工資之義務。
㈣末查，上訴人於交付被上訴人之離職證明書，勾選之離職事
由為勞動基準法第11條第5 款規定，係因被上訴人表示欲持離職證明書告漢翔公司，以開啟調解程序，上訴人所為乃屬人情之舉。且兩造當時業已終止僱傭契約，故並無任何法律效力。
四、原審認定被上訴人於華德來公司之年資應予併計，於法無據，且與兩造間契約之約定不符：
㈠原審認定被上訴人任職華德來公司之年資應予併計，始符合
誠信及信用原則，惟原審並未說明適用之法令依據即適用誠信原則，顯非可採。
㈡況依被上訴人與華德來公司簽訂之勞動契約書第三條約定：
「工作期間自97年4 月1 日迄至99年10月31日止，為本契約有效期限，契約期滿雙方同意終止勞雇關係。」，可知被上訴人業與華德來公司合意終止勞雇關係，自無須給付資遣費。然原審竟認定華德來公司因未給付資遣費，而須由上訴人併計年資給付資遣費，顯有認定事實不依證據之違法。
五、綜上，由於被上訴人係自動離職，故上訴人並無給付預告工資、資遣費之義務，原審判決上訴人應給付被上訴人預告工資90,502元，資遣費311,535 元，均與法不符等語。並聲明：㈠原判決不利上訴人之部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行均駁回。
伍、被上訴人之陳述及理由引用原審所提之歷次書狀及開庭之陳述，原審判決所憑之證據及理由亦均援用，於上訴審答辯略以：
一、被上訴人確已於離職程序未完成前撤銷離職之意思表示：㈠查十一修大專案室係由漢翔公司直接管理，故內部所有規定
均係由漢翔公司製定，關於離職之流程係將離職申請單送交相關單位審核用印後，再由專案主任、專案主持人用印，再送交上訴人公司批示後方完成離職程序。
㈡再查，被上訴人於101 年7 月27日經專案主持人廖旭告知因
X 光案判刑被記大過及降職減薪後，因對此獎懲極度不滿，原欲離職對漢翔公司提起行政訴訟，故提出離職申請單，並依上開程序送交各單位審核。而被上訴人之直屬長官即試飛課經理張堅勸被上訴人再行考慮，除將該離職申請單延至10
1 年7 月31日才上呈組長外，並立即報告專案主任楊繼堯，楊繼堯於得知後，力勸被上訴人改採內部程序申訴方有效果。後該離職申請單按流程送至楊繼堯處，楊繼堯雖於101 年
8 月1 日16時40分核章，但楊繼堯核章後將離職申請單放於抽屜內，並未上呈專案主持人，且楊繼堯持續勸被上訴人撤回該離職申請單，採行公司內部申訴方式平反。而被上訴人於101 年8 月3 日下午決定採納楊繼堯之建議，並向其取回該離職申請單，故被上訴人於離職程序完成前，即已撤回離職之意思表示，故被上訴人辭職之意思表示尚未到達上訴人，被上訴人之離職尚未生效。
㈢又查，被上訴人任職於十一修大專案室期間，曾有數位同仁
提出離職申請單，包括已完成所有離職程序者，嗣經各層級主管慰留後，而現在仍在職，可知於十一修大專案室之員工雖已提出離職申請單，但只要有主管慰留並經當事人同意後，均可撤回或撤銷離職申請單並繼續任職，所以上訴人在實務運作上，離職之意思要生效，是要主管明確表示，公司也同意後，整個離職程序才算完成。
㈣依上訴人於101 年9 月12日寄發予被上訴人之通知函所載，
被上訴人仍為十一修大專案室品管組品工課品保工程師，且上訴人公司正開始要安排被上訴人至其他案場任職事宜，顯然被上訴人並未完成離職。
㈤被上訴人於離職申請書記載離職之日期為101 年10月1 日，
若上訴人認被上訴人係自動離職，應待上開期日屆至，而不應提前於同年8 月23日即將被上訴人解僱，加計被上訴人之特休假後，於000 年0 月0 日生效。又如上訴人認被上訴人已於101 年9 月8 日離職，即無可能另於同年月12日寄發通知函予被上訴人，此即表示上訴人收到漢翔公司通知後，未及幫被上訴人另外安排其他工作，而正在協調被上訴人至其他案場之任職事宜。否則，上訴人可逕依被上訴人提出之離職申請書，認定被上訴人已自動離職。
㈥再由上訴人寄發交付予被上訴人之離職證明書，勾選被上訴
人之離職原因為依勞動基準法第11條第5 款之非自願離職，並註明被上訴人離職日期為101 年10月3 日，顯示上訴人知悉被上訴人係非自願離職。且該離職證明書上投保單位證明欄內特別註明「本表粗框內所記載資料內容，業經投保單位複核無誤，如有不實願負一切法律責任。」，上訴人自不得再自行解釋該離職證明書不具效力。
二、上訴人確係依漢翔公司指示違法將被上訴人以同一理由記大過並調職降薪，上訴人謊稱被上訴人係因被記大過後情緒不穩，有危安因素才調整職務云云，並非事實：
㈠查上訴人及漢翔公司均未與被上訴人商議相關調任新職降職
減薪事宜，而是直接口頭通知即發布人事命令調職，與勞動基準法施行細則第7條第1款規定並不相符。
㈡再查，被上訴人係於101 年7 月27日經專案主持人廖旭告知
將於同年8 月1 日調職降薪，被上訴人不服該項調職命令，才會填具000 年00月0 日生效之離職申請書，準備提起行政訴訟，嗣經上級主管即專案室主任楊繼堯勸說後，被上訴人始於101 年8 月3 日取回該離職書，並留在漢翔公司依程序申訴，若被上訴人同意該調職命令，何須再向漢翔公司及上訴人公司提出申訴？且由上述日期亦可知，被上訴人絕未於被調離原職處分前，同意接受就任新職。
三、上訴人確係違法強迫被上訴人離職，且未安排任何薪資相等之工作供被上訴人選擇：
被上訴人係於101 年8 月23日下班即接獲翌日不必再上班之通知，足證被上訴人係遭上訴人違法強迫離職。此後，兩造分別於101 年8 月29日、同年9 月4 日及同年月18日有接觸，但上訴人僅於101 年9 月18日提出轉任薪資僅20,000元左右之新職，因被上訴人考量薪資過低而拒絕，此後上訴人即未再與被上訴人聯繫接洽轉任事宜，上訴人稱被上訴人均不同意至其他單位服務，顯非事實。且上訴人於101 年9 月12日寄發予被上訴人之通知函顯示，上訴人於寄發該通知函前，並未與被上訴人洽談轉任新職事宜。
四、漢翔顧問公司、華德來公司及上訴人公司均係由總經理邱創增及其配偶曹美香共同開設，兩人持有大部分股份並實質控制上開3 間公司之營運，自當併計被上訴人之年資給付資遣費：
㈠查訴外人邱創增為漢翔顧問公司、華德來公司及上訴人公司
等3 間公司之實際負責人，亦是總經理，大部分股份及實際控制該3 間公司為邱創增及其配偶。
㈡被上訴人於94年於十一修大專案室工作後即未曾離職，任職
期間公司雖有換過3 次名稱，但均未重新招聘面試，人員均保有原職原薪。而兩造間之合約係自99年11月1 日起至 101年12月31日，該標案係於99年10月26日得標，但所有於十一修大專業室工作之人員，均於99年10月22日完成簽約。事實上，被上訴人於前開公司之職務、工作地點、工作內容及薪資等各項權益，於簽約前後均未曾變動，被上訴人任職之工作年資自當合併計算等語資為抗辯。並聲明：上訴人之上訴駁回。
陸、兩造經受命法官試行整理並簡化爭點，結果如下：
一、兩造不爭執事項：㈠被上訴人前於94年9 月8 日受雇於漢翔顧問公司，嗣漢翔顧
問公司於97年4 月30日與華德來公司合併，以華德來公司為存續公司；被上訴人並於97年4 月1 日與華德來公司另訂立勞動契約，至99年10月31日止；後於99年10月22日與上訴人再訂立勞動契約，期間自99年11月1 日起至101 年12月31日止。
㈡被上訴人自94年9 月8 日受雇於漢翔顧問公司時起，即被派
至漢翔公司擔任空勤工程師，嗣因犯行使業務登載不實文書罪，經臺灣高等法院高雄分院於101 年4 月10日判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月，嗣後上訴人於101 年7 月25日以管顧獎懲（101 字第406 號人事命令），援引「選派人員獎懲處理原則」第10.2條規定，先給予被上訴人記大過一次之懲罰；再於同年7 月31日以人字第（101 號職務調整令）自101 年8 月1 日起將被上訴人調任為品保工程師，併調降薪資。
㈢上開偽造文書案件，經檢察官上訴後，由最高法院以102 年
度臺上字第3096號刑事判決將原審判決關於被上訴人被訴偽造文書罪部分撤銷發回更審，臺灣高等法院高雄分院於103年5 月8 日以102 年度上更㈠字第49號刑事判決，就被上訴人被訴行使偽造私文書罪部分，判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月；就行使業務登載不實文書罪部分，判處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月又15日，應執行有期徒刑6 月確定。
㈣漢翔公司於101 年8 月23日向上訴人表示終止要派被上訴人。
㈤上訴人於101 年10月1 日出具給被上訴人之離職證明書註明
離職日期為101 年10月3 日，離職原因為勞動基準法第11條第5 款：「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」。
㈥被上訴人曾於101 年7 月27日填寫離職申請單，並將離職日
期定為同年10月1 日，惟該離職申請單僅止專案主任楊繼堯之審查，尚未送至用人單位（即漢翔公司）負責人即專案主持人廖旭。
㈦漢翔顧問公司與華德來公司合併前，有普通股15,000,000股
，上訴人之總經理邱創增與董事長曹美香合計達12,250,000
股 ，佔有股份81％以上；與華德來公司合併後，邱創增擔任董事長，公司發行16,050,000股，邱創增個人持有股份6,840,000 股；97年5 月14日華德來公司辦理減資，發行15,000,000股，董事長改由曹惠冠擔任，監察人曹美香即邱創增之配偶持有股份560 萬餘股。而上訴人發行股份25,000,000股，董事長即曹美香個人持股達11,900,000股，佔有股份達47％以上；而股東兼董事劉天祿僅有5,000 股，係邱創增徵詢後予以派任。
㈧被上訴人於101 年度之特休時數為112 小時（14日）。
二、於上訴審爭執事項：㈠上訴人於101 年8 月1 日將被上訴人調為品保工程師，並調
降其薪資，是否符合規定？㈡被上訴人請求101 年8 月份短少薪資35,050元，有無理由？㈢兩造勞動契約係因被上訴人提出離職申請單而終止，或因上
訴人依勞動基準法第11條第5 款之規定終止？終止時間為何？㈣被上訴人請求30日預告期間工資90,502元，有無理由？㈤被上訴人得否因兩造勞動契約之終止，而向上訴人請求資遣
費？若可請求，其年資應如何計算？平均工資為何？得請求資遣費為何？㈥被上訴人請求㈠短少薪資35,050元、預告期間工資90,502元
，共計125,552 元，及自101 年9 月27日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息、㈡資遣費311,535 元，及自
1 01年10月8 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，有無理由？㈦本件上訴有無理由？
柒、得心證之理由：
一、被上訴人主張其前於94年9 月8 日受雇於漢翔顧問公司，嗣漢翔顧問公司於97年4 月30日與華德來公司合併，以華德來公司為存續公司；被上訴人並於97年4 月1 日與華德來公司另訂立勞動契約，至99年10月31日止；後於99年10月22日與上訴人再訂立勞動契約，期間自99年11月1 日起至101 年12月31日止，被上訴人自94年9 月8 日起，即被派至漢翔公司擔任空勤工程師，嗣上訴人於101 年7 月25日以管顧獎懲（
101 字第406 號人事命令），援引「選派人員獎懲處理原則」第10.2條規定，先給予被上訴人記大過一次之懲罰；嗣再於同年7 月31日以人字第（101 號職務調整令）自101 年8月1 日起將被上訴人調任為品保工程師，併調降薪資等情，為上訴人所不爭執，且有漢翔公司簽呈、空軍官校十一修補大隊委託民間經營案選派人員管理辦法暨勞務費用協議書、上訴人101 年7 月31日人字第（101 ）005 號令暨職務調整人員名冊、勞保局電子閘門被保險人投保資料、勞工保險被保險人投保資料表、勞工保險被保險人投保資料表（明細）、漢翔公司/ 萬成公司契約修訂（變更）書（101 年6 月18日）、華德來公司勞動契約書、萬成國際人才公司勞動契約書、上訴人公司令（大過乙次）、上訴人公司令（職務調整）暨職務調整人員名冊、漢翔公司101 年7 月23日簽（記大過並調離現職）附卷可稽（見原審卷㈠第10至12頁、第28、29頁、第110 至113 頁、第130 、131 頁、第156 至163 頁、第178 、179 、196 頁、原審卷㈡第25、26、107 頁），且為上訴人所不爭執，自堪信其上開主張為真實。
二、被上訴人主張上訴人於101 年8 月1 日將其調為品保工程師，並調降其薪資，並不符合規定，故應給付被上訴人101 年
8 月短付之薪資35,050元，然上訴人否認其上開懲戒處分有違法之處。經查：
㈠查上訴人與漢翔公司訂立「空軍官校十一修補大隊委託民間
經營案」選派人員管理辦法暨勞務費用協議書，上訴人再依上開協議書訂立上訴人選派人員獎懲處理原則，作為上訴人選派至漢翔公司國有民營事業處「空軍官校十一修補大隊專案室」工作人員獎懲之依據，且選派人員獎懲處理原則第2.
0 條規定「選派人員獎懲案件，乙方（按指上訴人）授權甲方（按指漢翔公司）各專案主持人核定，並由乙方發佈核定結果…」等情，有上開協議書及獎懲處理原則在卷可查（見原審卷㈠137 至140 頁、原審卷㈡第33、34頁、第58至60頁）。而上訴人於101 年7 月25日將被上訴人記大過一次，又於同年8 月1 日起將被上訴人調整職務為品保工程師，均係因漢翔公司於101 年7 月23日簽請國有民營處處長共同審議後，決議以被上訴人因犯行使業務登載不實文書罪，經臺灣高等法院高雄分院判處罪刑確定，符合上開選派人員獎懲處理原則第10.2條「因辦事疏忽，致公司或同仁遭受重大災害或損失者」之情形為由，而予以懲罰等情，有前揭上訴人命令暨職務調整人員名冊、漢翔公司簽呈在卷可佐（見原審卷㈡第24至26頁、第107 頁），且為兩造所不爭執，而堪信為真正。
㈡而被上訴人曾於被派至漢翔公司擔任空勤工程師期間之95年
間，因涉犯偽造文書罪，經臺灣高等法院高雄分院於101 年
4 月10日判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準，經檢察官上訴後，由最高法院以102 年度臺上字第3096號刑事判決將原審判決關於被上訴人被訴偽造文書罪（有罪）部分撤銷，發回更審，臺灣高等法院高雄分院再於103 年5 月8 日以102 年度上更㈠字第49號刑事判決，就被上訴人被訴行使偽造私文書罪部分，判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月；就行使業務登載不實文書罪部分，判處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月又15日，應執行有期徒刑6 月確定等情，為兩造所不爭執，且有臺灣高等法院高雄分院102 年度上更㈠字第49號刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第70至80頁、第121 頁），足證被上訴人因犯偽造文書犯行，經判決確定之時間，顯在上訴人將被上訴人調為品保工程師，並調降其薪資之後甚明。
㈢基上，上訴人以被上訴人因犯罪經判刑確定為由，予以記大
過一次，併調整其職務、調降其薪資，然當時被上訴人被訴偽造文書案件，既尚未經判處罪刑確定，則上訴人顯係依據錯誤之事實，而為上開懲戒處分；再者，依選派人員獎懲處理原則第10.0條所訂違反第10.2條之情形，僅應予以「記大過」之處分，而上訴人卻先對被上訴人記大過一次，又再予以調職、降薪之處罰，顯已違反上開規定至明。故被上訴人主張上訴人自101 年8 月1 日起將被上訴人調為品保工程師，並調降其薪資，乃不合法，核屬有據。
㈣上訴人雖抗辯被上訴人於原審已自認其已同意並接受就任品保工程師職務等情，然為被上訴人所否認。經查：
⒈工作場所及應從事之工作有關事項，應於勞動契約內訂定之
，此為勞動基準法施行細則第7 條第1 款規定甚明，資方嗣後如因業務需要而變動勞方之工作內容、場所及其餘勞動條件時，除勞動契約已有約定，應從其約定外，資方應依誠信原則為之，否則應得勞方之同意後始得為之。勞工之同意，包括明示及默示之意思表示；所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思而言，最高法院著有29年度上字第762 號判例可資參照。又勞工在勞動契約關係中，固與雇主處於不對等之地位，勞動基準法第14條因而賦予勞工在雇主不依勞動契約給付報酬，或雇主有違反勞動契約或法令情形時，勞工得不經預告終止契約之權利，更設勞資爭議處理機制以維護勞工之權利（勞資爭議處理法第5 條規定），故勞工在法律上有完足之保障，以免受雇主對勞動條件為不利益變更，致權益受損。然勞工於雇主調降薪資後仍繼續給付勞務、領取調降後之薪資，是否可認係默示同意雇主調降薪資之意思表示，應以勞工是否即時行使權利之舉動，依社會通念足以推知其有默示同意雇主調降薪資之效果意思以資判斷。
⒉被上訴人自起訴後以至本院審理時止，迭次主張上訴人上開
調職行為乃屬違法，雖其於原審102 年7 月9 日言詞辯論時曾陳稱：「（問：101 年8 月1 日原告被調為品保工程師生效？）是，我願意接受這個職務，因為要有那個職務，我才能申訴。我覺得調職不合法，因為不能一案兩罰，我已經被記大過，不應該再被調職。這兩個處分是在同壹個時間決定的，但是被告的訴代一直強調這是不同的兩件事。接到調職令後，我有以書面向萬成與漢翔公司提出申訴。」等語（見原審卷㈡第123 頁正反面），然此僅係表示被調職後，確實有依上訴人之安排，擔任品管工程師，此舉之主要目的乃要就上訴人調職不合法之事，提出申訴，以保障自身合法權益等情。是由其上開陳述之完整語意以觀，尚難認被上訴人就上訴人所主張其就調整職務、調降薪資之事表示同意乙節，已為訴訟上自認。
⒊另被上訴人主張其於101 年8 月14日已向漢翔公司提出申訴
，並提出申訴書為證（見原審卷㈡第27至31頁），而上訴人對上情並不爭執，且由上訴人復抗辯被上訴人於任職期間，不斷要求調回原職等情以觀，足證被上訴人雖自101 年8 月
1 日被調任為品保工程師，繼續提供勞務，領取薪資，然其仍不放棄就其認為違法之調職處分尋求救濟之途徑，依前揭說明，自難認其已就上訴人之調職、降薪處分有明示或默示之同意。
⒋被上訴人主張其因被調降薪資，致101 年8 月之薪資短少35
,050元，上訴人就此並未爭執。而上訴人調降被上訴人之薪資既於法未合，則被上訴人請求上訴人應給付101 年8 月短少之薪資35,050元等情，自屬可採。
三、次查，兩造之勞動契約已經終止乙節，為兩造所是認，惟兩造所爭執者，乃係何人終止兩造之勞動契約、終止時間為何。被上訴人主張上訴人係於101 年8 月27日強迫其離職，而上訴人則抗辯被上訴人於同年7 月27日提出離職申請書，確定離職日期為101 年10月1 日等情。經查：
㈠按對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發
生效力；按非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。但撤回之通知，同時或先時到達者，不在此限，民法第94條、第95條第1 項定有明文。次按所謂達到，係指意思表示到達相對人之支配範圍內，相對人隨時可了解其內容之客觀狀態而言（最高法院75年度臺抗字第
255 號民事裁判意旨參照）。又按勞工終止勞動契約之終止權屬形成權，於勞工行使其權利時即發生形成之效力，無從撤回，不必得相對人即雇主之同意（最高法院93年度臺上字第2528號判決意旨參照）。
㈡查被上訴人曾於101 年7 月27日填具離職申請書，載明離職
日期為101 年10月1 日等情，固有該申請書附卷可證（見原審卷㈠第13頁），然由其申請書之內容觀之，上開申請書須經用人單位（漢翔公司）後，再送由上訴人批示。而依前揭說明，被上訴人終止勞動契約之意思表示，固不須經雇主即上訴人之同意，然因被上訴人提出離職申請書，屬非對話之意思表示，應於其到達勞動契約之當事人即上訴人可得支配之範圍，始發生效力。惟被上訴人上開離職申請書，送至漢翔公司第十一修大專案主任楊繼堯核章後，被上訴人即將之取回等情，為兩造所不爭執，足見上開離職申請書始終未送達於上訴人可得支配之範圍，自不生效力。
㈢另漢翔公司固以101 年8 月23日翔國字第0000000000號函通
知上訴人依其等協議書第五條第三項之規定，撤換終止要派被上訴人，並於000 年0 月0 日生效等情，有該函文附卷可佐（見原審卷㈠第132 頁、㈡第32頁）。惟查，本件勞動契約係存在於兩造之間，而非被上訴人與漢翔公司之間，故漢翔公司縱使要求上訴人終止要派被上訴人，然對於兩造間之勞動契約仍不生影響。又上訴人嗣於101 年9 月12日通知被上訴人：「有關台端申訴案件，本公司因緊急接收漢翔公司給予之人事命令，緩衝處理時間實在有限，導致未能完善處理台端留任事宜，還請見諒。現本公司正協調台端至他案場辦理任職事宜，…」等語，有該通知在卷可佐（見原審卷㈠第197 頁），足見上訴人於被上訴人遭漢翔公司終止要派後，仍本於兩造勞動契約，協調被上訴人至其他案場任職，益證兩造之勞動契約於101 年9 月8 日仍未終止。準此，被上訴人主張上訴人於101 年8 月23日強迫其離職云云，亦無可採。
㈣再者，上訴人於101 年10月1 日出具離職證明書予被上訴人
，載明被上訴人離職原因為勞動基準法第11條第5 款之非自願離職，離職日期為同年月3 日等情，有被上訴人提出之離職證明書為證（見原審卷㈠第20頁）。而上訴人就上開離職證明書之形式真正並不爭執，僅抗辯其內容與事實不符，則上訴人就此有利於己之事實，自應舉證以實其說，然上訴人迄未舉證證明之，自無可採。又上開離職證明書，係上訴人在被上訴人要求下所出具，而被上訴人於上訴人製作完成當時，亦無異議予以收受，則其上所載內容，當時應為兩造所肯認。基上，上開離職證明書，既記載兩造之勞動契約係於
101 年10月3 日，因上訴人以勞動基準法第11條第5 款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」為由，予以終止，則關於兩造勞動契約終止之時間、原因，自應採認該離職證明書所記載之內容。
四、按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間，如勞工繼續工作3 年以上者，應於30日前預告之。雇主未依前開規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條第1 項第3 款、第3 項定有明文。查本件上訴人既係依勞動基準法第11條第5 款之規定，終止兩造之勞動契約，其依上開規定，自應依法給付被上訴人預告期間工資：
㈠就被上訴人係自何時起受僱於上訴人乙節，被上訴人主張兩
造之勞動契約係自94年9 月8 日起；而上訴人則抗辯兩造間之勞動契約係始於99年11月1 日等情，經查：
⒈按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或
在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279 條第1 項、第3 項定有明文。次按民事訴訟事件，當事人曾為不利於己之自承（自認）時，法院自可毋庸別予調查證據，即依據其自承（自認）以為裁判，如合法代理人在訴訟上代為自認，亦與該當事人自身所為者同；當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎；自認人撤銷其自認者，除應向法院為撤銷自認之表示外，尚須舉證證明其自認有與事實不符，且其自認係出於錯誤之事實（最高法院19年上字第2165號判例、26年上字第805 號判例、72年度臺上字第3211號判決意旨參照）。
⒉查上訴人原審之訴訟代理人劉天祿已於原審102 年1 月31日
言詞辯論期日陳稱：「【問：原告（按指被上訴人）主張94年9 月8 日受僱，有何意見？）萬成原來的名字是萬成國際人才股份有限公司，原告到職日是94年9 月8 日。」（見原審卷㈠第39頁背面），而自認被上訴人所主張兩造勞動契約係自94年9 月8 日開始等情，則在上訴人未依法撤銷前揭自認前，揆之上開說明，法院及兩造當事人應併受拘束，以前述自認之事實作為裁判之基礎，法院不得為與自認之事實相反之認定。
⒊上訴人雖於原審102 年4 月23日言詞辯論期日陳稱：「第一
次的訴訟代理人可能有所誤會，撤回該部分的自認…」等語（見原審卷㈡第2 頁），然其並未舉證證明其前所為自認與事實不符，及自認係出於錯誤之事實。而劉天祿雖於原審同年7 月9 日言詞辯論期日，以證人身分證述：「（問：你根本也不知道原告的到期日，是看資料陳述？）是。因為我不是他的業務主管。」、「（問：你有無見過原告與被告公司間的勞動契約？）沒有見過。」等語（見原審卷㈡第123 頁）；然其亦證稱：「（問：是否負責處理原告離職的事務？）公司（按指上訴人）邱總經理交代我說漢翔11修大，有陳先生（按指被上訴人）的離職案，要我去了解，時間約在
101 年7 、8 月間。我收到訊息，就去11修大，去找專案的主持人廖旭，了解陳先生狀況…陳先生就要提出勞資爭議，公司要我與陳先生溝通…第二次接觸是在台南高鐵站，由公司的張經理與我和陳先生做第二次接觸，也是在講職務調整及離職問題，也是沒有結論。第三次接觸在勞工局，時間如附件，陳先生有提出要求，我有回報公司，又開第二次還是調解不成立…」、「（問：既然你可以對外代表公司，102年1 月31日又是以公司訴訟代理人身分出庭，你在該次辯論期日中，自己自認原告到職日是94年9 月8 日，有何意見？【提示】）原告到職日，我是看資料的，應該是沒問題。」、「上次法官有給我看他的資料，我確認上面是這個時間。」等語（見原審卷㈡第121 頁背面、第122 、123 頁）；另參以被上訴人於101 年10月24日向高雄市政府申請勞資爭議調解，於同年11月8 日調解會議時，上訴人係由證人劉天祿代理出席，於該次會議中，被上訴人曾表示願意退讓，接受上訴人資遣，惟證人劉天祿表示不同意給付資遣費等情，亦有高雄市政府101 年11月20日高市府勞關字第00000000000號函暨勞資爭議調解紀錄在卷可憑（見原審卷㈠第21至22頁）。準此，劉天祿縱未看過兩造間之勞動契約，然其既曾代理上訴人處理兩造間與本件相關之勞資爭議問題，則其就被上訴人任職情形，應有相當瞭解，且其於該次言詞辯論期日，亦再次肯認被上訴人到職日期為94年9 月8 日，自無上訴人所主張係因錯誤而為自認之情形。
⒋再者，上訴人對被上訴人所為前述調職、降薪處分，係以被
上訴人於被派至漢翔公司擔任空勤工程師期間之95年涉犯偽造文書罪，致公司或同仁遭受重大災害或損失為懲戒之理由，倘兩造間之勞動契約於99年10月22日始訂立，則被上訴人上開犯行之時間，並非在與被上訴人勞動契約存續期間，且將被上訴人選派至漢翔公司者，亦為漢翔顧問公司，而非上訴人，則上訴人殊無援引其嗣後與漢翔公司間之「空軍官校十一修補大隊委託民間經營案」協議書暨人員處理原則、選派人員獎懲處理原則，就被上訴人任職於上訴人之前，在其與他公司即漢翔顧問公司勞動契約存續期間之行為，予以懲處之理。是由上訴人前揭對被上訴人所為之懲處行為以觀，亦足認兩造形式上雖於99年10月22日另訂立勞動契約，然兩造間之勞動契約關係，實係始於被上訴人最初派至漢翔公司之94年9 月8 日之時。
⒌綜上所述，上訴人既已自認被上訴人所主張係自94年9 月8
日起受僱於上訴人之事實，又未經合法撤銷自認，則本院自應認被上訴人上開主張之事實為真實。從而，被上訴人既在上訴人公司繼續工作3 年以上，則上訴人欲以勞動基準法第11條第5 款之規定終止勞動契約，自應於30日前預告之。而被上訴人主張上訴人並未依法於上開規定期間預告終止契約等情，上訴人就此並未爭執，則被上訴人主張上訴人應給付預告期間工資等情，自屬可採。
㈡另被上訴人係於101 年8 月遭上訴人違法調職、降薪等情，
已如前述，是被上訴人30日之預告期間工資，應以調職前之
101 年7 月之薪資為準。而被上訴人101 年7 月1 日薪資，包含生日禮金600 元，共計91,102元等情，有薪資明細表在卷可稽（見原審卷㈠第18頁），故扣除生日禮金600 元後，其當月薪資應為90,502元。而上訴人就被上訴人主張30日預告期間工資為90,502元乙節，亦不爭執，故被上訴人請求上訴人給付預告期間工資90,502元，當屬有據。
五、就被上訴人請求給付資遣費部分：㈠按雇主依勞動基準法第11條、第13條但書終止勞動契約者，
應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。
二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，勞動基準法第17條定有明文。次按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用該條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1 項亦有明文。本件係上訴人依勞動基準法第11條第5 款規定終止兩造間勞動契約，已如上述，則被上訴人依前開規定，請求上訴人給付資遣費，自屬有據。
㈡被上訴人於94年9 月8 日到職起至上訴人於101 年10月3 日
終止勞動契約日止，工作年資為7 年又25日；又兩造於本院
103 年9 月1 日準備程序時就上訴人應給付被上訴人資遣費時，均同意平均工資以89,010元計算（見本院卷第110 頁正反面）。依前揭說明，被上訴人得請求之資遣費應為314,62
6 元【計算方式：89010 ( 7 ＋{25/3012} ）2 ≒314625.6，元以下四捨五入）。
六、關於遲延利息部分：按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第233 條第1 項前段定有明文。
查：
㈠就短付工資部分：依「空軍官校十一修補大隊委託民間經營
案」人員處理原則第42條規定：「選派人員每月所得之給付，統一於次月15日辦理入帳，但勞動契約另有約定者不在此限。」（原審卷㈡第47頁背面）；另兩造於99年10月22日所訂立之勞動契約書第五條第三項亦規定：「乙方（按指被上訴人）每月所得之給付，甲方（按指上訴人）於次月15日（如遇假日則順延）匯進乙方之郵局帳戶。」（見原審卷㈠第
161 頁），故上訴人短少給付被上訴人101 年8 月份工資35,050元部分，依前揭約定，本應於101 年9 月15日入帳，然因該日為星期六，故應順延至同年月17日匯至被上訴人郵局帳戶，上訴人既未依上開約定給付，自應自101 年9 月18日起負遲延責任。故被上訴人請求自同年9 月27日起算遲延利息，自有理由。
㈡就預告期間工資部分：按給付無確定期限者，債務人於債權
人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第2 項定有明文。查關於被上訴人請求預告期間工資部分，屬給付無確定期限者，又係以支付金錢為標的，則依上揭法律規定，上訴人應自收受本件民事起訴狀送達翌日起即102 年1 月8 日起，支付法定遲延利息。
㈢就資遣費部分：
按依勞工退休金條例第12條第1 項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給，該條例第12條第2 項定有明文。兩造勞動契約既於101 年10月3 日終止，則上訴人至遲應於同年11月2 日給付資遣費，其未依法給付，應自101 年11月3 日起支付法定遲延利息。
七、綜上所述，被上訴人依勞動契約之法律關係、勞動基準法，於原審起訴請求上訴人給付短少工資35,050元、預告期間工資90,502元、資遣費314,626 元，共計440,178 元，暨其中35,050元自101 年9 月27日起算、90,502元自102 年1 月8日、314,626 元自101 年11月3 日起，均自清償日止，按週年利率百分之5 計算之遲延利息，為有理由；逾此範圍所為之請求，為無理由。就資遣費部分，原審判准金額為311,53
5 元，就未准許部分，因被上訴人未上訴而告確定。而原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，無庸再逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 12 日
民事第五庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 王怡菁法 官 郭妙俐正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 12 日
書記官 陳怡潔