臺灣臺中地方法院民事判決 103年度勞訴字第106號原 告 許瑞麟
劉建邦共 同訴訟代理人 徐祐偉律師被 告 順天醫療社團法人順天醫院法定代理人 李克威訴訟代理人 紀育泓律師複 代理人 黃鉦哲律師上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國104年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告許瑞麟新臺幣肆拾陸萬伍仟叁佰柒拾壹元，及自民國一百零三年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告劉建邦新臺幣貳拾貳萬壹仟肆佰叁拾肆元，及自民國一百零三年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔八分之一，原告許瑞麟負擔八分之三、原告劉建邦負擔八分之四。
本判決於原告許瑞麟如以新臺幣壹拾伍萬伍仟元、原告劉建邦以新臺幣柒萬叁仟元分別為被告供擔保後得假執行。但被告如分別以新臺幣肆拾陸萬伍仟叁佰柒拾壹元、貳拾貳萬壹仟肆佰叁拾肆元為原告許瑞麟、劉建邦預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、原告許瑞麟、劉建邦分別自民國100年11月1日及99年6月4日起任職於被告，擔任醫師助理乙職，底薪新臺幣（下同）7萬元，正常日班上班時間早上8時起至17時30分止。因醫師助理工作之連續性與特殊性，自原告等任職時起經常需加班，加班時間由原訂日班下班時間17時30分起繼續至隔日12時止，加班日需連續上班28小時。103年4月起，被告假暫扣值班費名目，任意苛扣原告等103年4月至6月間薪資，總計116,000元。103年7月3日21時許，渠等接獲被告人資室通知渠等應於103年7月4日辦理工作交接、離職手續，片面終止兩造勞動契約，渠等迫於無奈（非自願）下，隔日先辦理工作交接後，因被告不給付資遣費、預告工資、加班費及發給非自願離職證明書，渠等於隔日103年7月4日未繳回員工離職程序表，未完成離職，兩造勞動契約依法仍繼續有效，原告等即於103年7月5日至7日繼續至被告提供勞務，然被告於同年月5日取消原告等之電腦工作使用代碼權，另於同年月7日取消原告等指紋打卡，拒絕受領原告等繼續提供之勞務，原告等因此被迫離職。兩造嗣於103年7月24日就本件進行勞資爭議調解，調解不成立。而被告違反勞動基準法（下簡稱勞基法）規定之情事，經臺中市政府勞工局於103年7月7日派員至被告實施勞動檢查，經查被告確任意苛扣原告等薪資以及令原告等超時工作，且未依規定給付延長工時之工資，違反勞基法第22條第2項、第24條及第32條屬實。被告始於103年7月間將苛扣原告等三個月分別各為116,000元之薪資，以匯款方式返還予原告等。
㈡、查原告等並無勞基法第12條之歸責情事，詎被告竟於103年7月3日21時許通知原告等辦理工作交接、離職，片面主動終止兩造勞動契約，若被告片面終止兩造勞動契約係基於勞基法第11條之事由，被告依該條規定應給付原告等資遣費及一個月預告工資（原告等均任職3年以上）；倘被告片面終止兩造勞動契約非有勞基法第11條之事由，被告依法不得片面終止兩造勞動契約，是兩造勞動契約仍繼續有效無訛。惟，因被告拒絕主動資遣原告等並給付資遣費、預告工資及核發非自願離職證明，故原告等仍於103年7月4日繼續至被告提供勞務，然被告拒絕繼續受領原告等提供之勞務，致原告等無從依兩造勞動契約提供勞務，被迫離職，被告顯已違反兩造勞動契約，致生損害於原告等權益。又自原告許瑞麟100年11月1日任職時起至被告103年7月7日拒絕受領其繼續提供勞務之日止，被告每個月均短給原告許瑞麟1萬元薪資，以及被告任意苛扣原告等三月薪資分別計116,000元（已發還原告）等情，均違反勞基法第22條第2項，且被告令原告等延長工時超時加班，亦未依規定給付足額之延長工時工資，已違反勞基法第1條、第24條及第32條規定。被告上開違反兩造勞動契約、勞工法令之情事，業經原告等於103年7月25日發函被告終止兩造勞動契約，被告即應依勞工退休金條例第12條第1項規定給付原告等資遣費。
㈢、又關於延長工時之工資計算、給付，勞基法第24條定有明文，至延長工時超過4小時部分應如何給付工資，法無明文規定，應由勞資雙方協議定之，惟勞基法乃規定勞工勞動條件之最低標準，併參行政院勞工委員會86年4月17日台86勞動二字第014175號函釋意旨，是以延長工作時間超過4小時部分之工資至少應依平日每小時工資額加給三分之二以上。本件原告等日班上班時間為上午8時起至下午17時30分，且未約定休息時間，需隨時待命，是日班工作時間為9.5小時（按每日法定正常工時為8小時，故有延長工時1.5小時）；又原告等須依被告之排班夜間加班工作，加班時間則自當天日班下班時間17時30分起至隔日中午12時止，且未約定休息時間；原告等加班時需不定時巡視住院病患及附設護理之家住民（每週一至週六之白天、晚上各2次、週日白天3次），發現異常需即時上報值班主治醫師，或接到病房或急診室呼叫時，需於10分鐘內報到評估並與主治醫師報告及協助後續處理等。依內政部74年12月5日（74）台內勞字第357972號函頒「事業單位實施勞工值日（夜）應行注意事項」之規定，可知值日（夜）應係指勞工應事業單位要求，於工作時間以外，從事非勞動契約約定之工作，如收轉急要文件、接聽電話等聯繫或處理工作而言，故值日（夜）工作並非正常工作之延伸。故原告等於夜間加班之工作，與白天之工作無異，乃延續日班工作，非屬值日（夜）情形，乃原正常日班工作之延長。再，隔日早上8時至中午12時加班之部分，亦為夜晚加班工作延長而來，均為勞基法第24條之延長工時。查原告等延長工時之工資，被告雖每月給付原告等名義為「值班費」之3,500元至5,000元不等金額，惟依前所述，被告給付原告等延長工時之工資仍有不足額，被告依法應補足原告之加班費差額，說明如下：
⒈依原告等於101年3、4、9、10月份之排班表，歸納整理原告等每月平均排班情形如下：
┌───────────┬──────┬──────┬──────┐│ │大月（31日）│小月（30日）│延長工時時數│├───────────┼──────┼──────┼──────┤│1.8：00～17：30 │5日 │4日 │加班1.5小時 │├───────────┼──────┼──────┼──────┤│2.8：00～8：00（翌日）│10日 │10日 │加班16小時 │├───────────┼──────┼──────┼──────┤│3.8：00～12：00 │10日 │10日 │續加班4小時 │├───────────┼──────┼──────┼──────┤│排休假 │6日 │6日 │ │├───────────┼──────┼──────┼──────┤│加班費合計（以月薪7萬 │98,185元/月 │97,602元/月 │ ││計算） │ │ │ │├───────────┴──────┴──────┴──────┤│延長工時工資之計算式：（小數點後四捨五入） ││1.延長工時1.5小時部分：70,000元÷240小時/月×1.5小時×4/3＝583元││ /日 ││2.延長工時16小時部分：（70,000元÷240小時/月×2小時×4/3）＋ ││ （70,000元÷240小時/月×14小時×5/3 ）＝7,583元/日。 ││3.續延長工時4小時部分：70,000元÷240小時/月×4小時×5/3＝1,944/ ││ 日 │└────────────────────────────────┘
2.原告許瑞麟自100年11月1日起至被告任職，至103年7月7日止，合計工作年資32個月，如以任職期間最高薪資99,000元（103年3月）為基準計算，其已領薪資為3,168,000元（計算式：99,000元×32個月＝3,168,000元）。被告與原告許瑞麟約定每月本薪7萬元，惟自原告許瑞麟任職時起，被告每月之本薪僅給付6萬元，短少給付1萬元差額，期間共計32個月為32萬元，且被告並未依勞基法第24條計算並足額給付延長工時工資，核計原告許瑞麟於任職期間至少應領薪資總計為5,373,758元（已包含本薪短少部分，計算式：﹝大月：本薪70,000元+加班費98,185元﹞×18個月＋﹝小月：本薪70,000元+加班費97,602元﹞×14個月＝5,373,758元），被告仍有短少給付2,205,758元差額。次查，原告劉建邦自99年6月4日起至被告任職，至103年7月7日止，合計工作年資為49個月，如以任職期間最高薪資為112,000元（102年12月）為基準計算，其已領薪資為5,488,000元（計算式：112,000元×49個月＝3,168,000元）。惟被告未依勞基法第24條計算並給付足額延長工時工資，核計原告劉建邦於任職期間至少應領薪資總計為8,228,822元（計算式：﹝大月：本薪70,000元+加班費98,185元﹞×28個月＋﹝小月：本薪70,000元+加班費97,602元﹞×21個月＝8,228,822元），被告仍短少給付2,740,822元差額。
㈣、另原告等請求之資遣費，計算如下：原告等之離職日為103年7月7日，以本薪加計前揭延長工時工資核計，原告等離職前六個月（即103年1月168,185元、2月167,602元、3月168,185元、4月167,602元、5月168,185元、6月167,602元）之平均工資為167,894元（小數點後四捨五入）。原告許瑞麟之年資為2年8月，資遣費為223,859元（計算式：167,894元×2×0.5＝223,859元，小數點後四捨五入）；原告劉建邦之年資為4年1月，資遣費為342,784元（計算式：167,894元×4×0.5＝342,784元，小數點後四捨五入）。
㈤、綜上，被告應給付原告許瑞麟延長工時工資部分為2,205,758元、資遣費為223,859元，合計為2,429,617元；被告應給付原告劉建邦延長工時工資部分為2,740,822元、資遣費為342,784元，合計為3,083,606元。並聲明：⑴被告應給付原告許瑞麟2,429,617元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。⑵被告應給付原告劉建邦3,083,606元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。
㈥、對被告抗辯之陳述：
⑴、原告許瑞麟請求任職起每月薪資短差1萬元，總計短差額32萬元，為有理由：
⒈依醫師曾慶華之100年5月18日醫師聘僱合約書上之被告「順
天醫院」大印印文與原告許瑞麟100年10月7日之工作合約書上之被告「順天醫院」大印核對印文明顯相同，且兩份契約訂約日亦僅相隔近4月而已，被告之副院長王伯勛證稱，醫師曾慶華聘僱契約書上之被告「順天醫院」的章是順天醫院的印鑑章，且這份塗改部分有林佳憓個人的章這是他的使用習慣，原告許瑞麟之工作合約書上之被告「順天醫院」大章印文跟醫師曾慶華的看起來一樣，100年的合約用印不只一套等語。可見原告許瑞麟之工作合約書簽訂日100年10月7日前，被告即有使用與原告許瑞麟工作合約書上相同之被告「順天醫院」大章印文，且該印章為被告之印鑑章，是被告辯稱從未使用該樣式之「順天醫院」章，顯與事實不符。又被告與原告等簽訂之工作合約書係一式兩份，被告收執一份，被告既能提出原告劉建邦之工作合約書，被告否認原告許瑞麟工作合約書之真正，應由被告提出其收執留存之原告許瑞麟工作合約書核對，惟被告竟辯原告許瑞麟之合約書遺失無法提出，甚至抹黑懷疑原告許瑞麟所竊取，與證人王伯勛證稱，原告許瑞麟之契約是因秘書室搬辦公室時所遺失，且尚有其他一兩位醫師合約也遺失，這有經過清點等語相悖，衡以原告等同與被告簽訂工作合約書，竟唯有原告許瑞麟之工作契約無法被提出而被稱遺失，此際又適為原告許瑞麟據此請求每月薪資差額1萬元時，證人曾慶華亦證稱：原告許瑞麟簽完約當天或隔天在醫院有拿給我看，我有看到上面基本薪是7萬元等語，是被告所辯有違常理，乃臨訟卸責拒不提出。再被告就原告許瑞麟請求延長工時部份，一面主張原告許瑞麟已依該契約書第7條領取值班費（按被告為此抗辯時，當時其尚未提出原告劉建邦之合約書，當時係就原告許瑞麟提出之合約書為抗辯），不得再請求加班費云云，一面又否認原告許瑞麟提出之合約書之真正，其前後答辯已然矛盾，故被告否認原告許瑞麟合約書之真正，諉無足採。
⒉次查，原告許瑞麟於任職100年11月短領第一個月薪資，當
時即透過被告之醫生曾慶華向被告反映此情長達約半年之久，均未獲被告依約處理此事，此有證人曾慶華、王伯勛證稱可稽，是被告辯原告許瑞麟自任職時起每月被告發給薪資6萬元，其均未表示反對云云，顯乃無稽。
⑵、原告等請求延長工時加班費，為有理由：⒈原告等任職被告醫院醫療部助理，職責工作內容在擔任協助
被告醫院及所屬醫生之助理工作，除負責各項行政業務聯繫窗口外，並主要負責輔助被告醫院醫生相關所有醫療工作之協助內容及院內、院外送診病患照護，受被告醫院指揮而令原告等於日班正常上班時間以外相繼延長工時於晚間繼續從事工作，以因應隨時可能會有突發狀況發生，而得以及時排除狀況，維護病人健康或生命之夜間工作，是原告等於晚間之工作業務內容、項目均與日間原來之工作相同，非屬僅待命且必須持續密集提供勞務而與原本日間工作內容完全相同之工作，且原告等晚間工作期間不得擅離崗位應隨時待命，隨時注意病患病況變化情況以隨時應變緊急處理，原告等心理及身心狀態於晚間仍均處於神經緊繃狀態，甚因院內人力不足晚間醫療部助理僅為一人，人數顯然減少，原告等晚間工作負荷較日間為重，並無因在晚間工作而較為輕鬆，且原告等晚間上班時間為日班下午5時30分下班後接續上班至隔日中午止，依其晚間工作乃密集接續日班下班時間繼續工作，且其晚間工作時數亦長達19小時而橫跨原日間上班時間，自難認僅為值班性質，故原告等日間下班後繼續延長工時之工作實質為「加班」，並非值班。雖被告發給原告等名義為「值班費」之值班費，然並不因被告使用名稱為值班費而變更實質應為延續日間工作內容而來之延長工時加班費性質，而勞基法第24條發給延長工作時間之標準，乃屬勞基法最低勞動保障標準之強制規定，被告雖有發給原告等值班費，惟其發給金額與應依勞基法第24條給付加班費數額仍有嚴重短缺不足，故原告等本於晚間延長工時工作加班依法請求被告補足其短缺給付之不足加班費，於法有據。
2.被告雖抗辯原告等之工作屬勞基法第84條之1之特殊性工作，惟被告並未就勞基法施行細則第50條之2規定之應約定相關工作事項與原告等另為約定，更未向報請當地主管機關申請核備在案，則本件縱於工作合約書約定值班費用，依大法官會議解釋第726條及最高法院97年度台上字第1667號判例意旨，該勞資雙方所私下之約定，與勞基法第84條之1規定情形不合，應回歸勞基法第24條標準核計依法給付勞工延長工時，是被告雖有發給原告等值班之費用，惟性質上充其量僅為發給部分之延長工時之加班費，被告對原告等延長工時時數依法核計應給付之加班費仍有短給，是被告依法應再給付原告等短給之加班費。
⑶、原告請求資遣費，為有理由：⒈原告許瑞麟、劉建邦與被告分別在100年10月7日、同年9月
26日簽訂工作合約書，契約約期一年，屆期後原告等繼續工作至103年7月7日遭被告強迫離職止，被告不表示反對同意原告依與渠等在100年9月26、同年10月7日與簽訂之原工作合約書同一勞動條件繼續提供勞務工作，則原告等與被告屆期後之勞動契約，依勞基法第9條第2項第1款規定，視為不定期契約，此先敘明。
⒉次查，本件係被告先強迫原告換勞動契約，且換約後係將原
告等職務變更為文書助理，原告等不接受變更後不利與原契約之原勞動條件，被告片面向原告等終止勞動契約，通知原告等辦理離職，足見原告等主張非自願離職，與事實相符。又原告等勞動契約依上述於屆期後，成為不定期勞動契約，而勞動契約牽涉勞方諸多重大權利義務事項，非經勞方同意，資方不得任意片面變更甚強迫勞方換約，方以落實勞工權利保護，為我國司法實務通見，被告以原告等不願換約而終止勞動契約，強迫原告等換約接受與原契約條件較差之職務與條件，原告等表示不同意，則被告所據原告等不願換約終止勞動契約，並不符合勞基法第11條或第12條之雇主得預告終止勞動契約法定事由，是被告片面終止與原告等勞動契約顯然違法，況縱係依勞基法第11條預告終止勞動契約依法須給付資遣費。此外，被告自103年4月起擅自苛扣原告等自103年3月至6月間薪資，遲至103年7月間經臺中市勞動檢查處認定違法後，始於103年7月間將所扣薪資匯還原告等帳戶，被告所為，均嚴重違反勞動法令及侵害原告等原勞動契約權益，業經原告等依勞基法第14條規定終止勞動契約。故原告等請求資遣費自有理由。
⒊原告等否認被告所提出之103年4月1日、6月23日會議紀錄內
容之真實性，該等會議紀錄內容與當時所談內容有所出入，乃被告事後片面所為，不足採信。縱依該會議紀錄內容以觀，亦可證被告係假以其與原告等在100年9月、10月間已知原告等無醫師或護理執照之情事，事後再假以該情事事由強迫原告等簽訂新約，被告從未明確與原告等就換約後職務及勞動條件進行洽談，縱依被告所提出之換約聘僱契約書，其上亦未明確載明工作職務與薪資，與被告辯已明載薪資條件及為文書助理乙職不符合，況該聘僱契約書乃被告片面事後製作提出，其真實性亦非無疑，原告等否認其真實性，由此益見，攸關勞方勞動契約權益之重大事項，被告處置方式亦如此草率，遑論與原告等洽商勞動條件之可能性。
⒋末查，被告辯稱衛生局要求原告等應有相關護理執照，始要
求原告等進行換約云云，惟被告迄今仍未提出證明，且於嗣後改稱係衛生局口頭要求而已，與證人王伯勛證稱，原告等工作無需相關證照乙節，相互矛盾，被告所辯顯不可採。況被告與原告等簽訂工作合約書時即明知原告等無醫師及相關護理執照，且同意錄用並工作至原告等遭強迫離職止，長達數年之久，且至原告等遭迫離職前之103年7月2日原告等仍受被告指示從事原勞動契約之工作內容，縱有衛生局要求相關護理執照，惟此為被告之醫院體系與衛生局間之關係，與兩造間在私法上之民事勞動契約關係無涉。又倘真有原告等無相關護理執照而無法續用之情事，及依被告所提出之會議紀錄所載原告等因目前無相關證照恐無法勝任工作，亦應由被告依勞基法第11條無法勝任工作事由予以資遣或主動資遣方式為之給付資遣費，而非強迫原告等離職後卻完全不給付任何資遣費。
二、被告抗辯：
㈠、原告許瑞麟請求任職起每月薪資短差1萬元，總計短差額32萬元，為無理由：
⒈經被告核對「醫師助理薪資明細」確認原告許瑞麟底薪為每
月6萬元，於100年11月1日到職，此顯與原告許瑞麟提出之工作合約書所載之內容不同（該工作合約書係記載「甲方每月支付乙方（柒）萬元為基本薪」、「合約期間自民國100年10月1日起至民國101年9月30日止」，均與被告之薪資明細表有所出入。）。且經被告仔細查核原告提出之工作合約書，發現其上所蓋印之大小章為被告所無之印章樣式、更多有不符被告醫院簽訂契約習慣之塗改手寫、且屬契約重要資訊之到職之時間也有所不符。準此，被告認原告提出之工作合約書並非被告與原告許瑞麟當初簽訂時之原始版本，而不具備形式上真正之證據能力。況且，倘若被告每月確有短少給付1萬元薪資之情事，何以原告許瑞麟遲至離職後進行本訴訟時方主張之，顯與常情不符。此外，經被告詳查留存之員工工作合約書，唯獨原告許瑞麟一人之工作合約書佚失，是以，被告合理懷疑被告醫院內部所留存之許瑞麟工作合約書正本遭他人竊走後進行竄改、變造。
⒉原告許瑞麟固然以醫師聘僱合約書上蓋印之被告醫院大章與
「許瑞麟工作合約書」上蓋印之被告醫院大章相同，進而主張系爭「許瑞麟工作合約書」為真。然查，醫師聘僱合約書蓋印之大章，是否真與系爭「許瑞麟工作合約書」上所蓋印之大章同一，尚有待查明。再依該醫師聘僱合約書第3頁第七條後段，有雙方手寫增補之契約條件，其上均蓋有被告醫院簽約人及簽約醫師雙方之印章，以茲憑據。然系爭「許瑞麟工作合約書」上屢有手寫、塗改之處，卻無契約雙方當事人蓋印補強，實過於草率粗糙，更與被告簽約之習慣不符，顯違反事理常情。
⒊又同時期應徵「醫師助理」職位，進入被告醫院醫療部工作
者，除原告劉建邦、許瑞麟外，尚有彭日新，經對照彭日新與原告劉建邦之工作合約書，可發現二份合約書上所蓋印之大小章同一，唯獨系爭「許瑞麟工作合約書」蓋印之大小章不同。再者，彭日新與原告劉建邦工作合約書之內容各有差異，如立合約書人姓名、所擔任之職務，或敘薪條件等均有不同，然此二份工作合約書均係被告以電腦完整繕打後列印，並未有任何手寫或塗改。惟系爭「許瑞麟工作合約書」上，不論係立合約書人姓名、擔任之職務，立約之時間等，均有手寫塗改之痕跡，瑕疵重大，可見一斑。是以，被告主張系爭「許瑞麟工作合約書」係原告許瑞麟私自偽造、變造，自不足為採。故原告許瑞麟之月薪數額，即應以醫師助理薪資明細上所載之6萬元為準。準此，原告許瑞麟主張每月薪資遭短少給付1萬元云云，並無理由。
㈡、原告等不得請求延長工時加班費：⒈原告等係屬被告所聘僱之特別醫療專員，其工作內容為：在
主治醫師之指揮下，協助住院病患之照護工作。然因被告醫院近年來朝向制度化及規模化之經營，求診病患人數漸多，以及醫院方面人力資源之短缺，在平常白天之正常工作時間內，原告是必須要長時間持續且不斷地照護到每一位病患之需求，因而需要一直付出高度之專注力，體力及精神之耗損亦相當地大。反之，原告在「夜間值勤」時之工作內容為簡單地巡視病房，除了少數之突發狀況，負責緊急連絡主治醫師或值班急診醫師到場處理外，皆待在值班室自由活動及休憩。據上，原告在夜間值勤時之工作內容，不論係「質」或「量」均與正常工作時間內之工作內容，迥然不同，在夜間值勤時，絕大部份之時間都只是在休息室內自由活動及休息睡覺，並無需長時間持續不斷提供勞動力或付出大量專注力，亦無需處在精神緊繃或高度壓力狀態當下。是以，原告在夜間值勤時之工作內容，係屬「待命戒備留意」及「非必要持續密集提出勞務」之「on call」性質，而為臺灣高等法院臺中分院101年度重勞上字第8號判決意旨所稱之「值班」而非「加班」，應屬無疑。因此，原告依法本即不得在領取值班費之後，又再次請領延長工時工資（即加班費）。原告辯稱：「渠等受被告醫院指揮而令渠等於日班正常上班時間以外相繼延長工時於晚間繼續從事工作，以因應隨時可能會有突發狀況發生，而得以及時排除狀況，維護病人健康或生命…」云云，並非事實，不足為採。
⒉原告另主張每日白天正常上班時間，為上午8時起至下午17
時30分，未約定休息時間，須隨時待命，認有延長工時1.5小時云云。惟查，被告雖未於契約明訂中午休息時間，然被告醫院全體每一位員工皆係中午12時起休息至下午1時30分，此乃被告醫院慣行已久之制度。原告上開之主張乃臨訟捏造之詞，且違反一般人之經驗法則，不足為採。
⒊再查，被告於聘僱原告等時，即已考量原告等因實際業務之
需要，而必須夜間輪值待命勤務，方會以較高的薪資水準聘僱之，且其實際領取之薪資，並未低於法定基本工資加計延長工時工資之總額，並無違反勞動基準法保障勞工權益之意旨。因此，原告等自應受其拘束，而不得於事後任意翻異，更行請求延長工時工資。此有臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號法律問題討論之決議內容可參。此外，原告任職被告醫院期間每個月份實際所領取之薪資，均高達10萬元之譜，此有「醫師助理薪資明細」可稽。是原告所領取之薪資實遠超於臺灣一般護理人員之行情。原因乃係被告醫院體諒原告須配合值班之業務，故以等同或超越「住院醫師」的薪資條件聘之，方有高額底薪及高額值班費之約定。原告今提起本訴以高額之底薪作為計算，請求如此高額、不合理之加班費用，顯無理由。
㈢、原告請求預告期間工資及資遣費，為無理由：⒈查103年3月25日臺中市衛生局指示被告，因原告等並無任何
醫護人員之專業證照，依法不得繼續擔任「醫師助理」從事醫護人員之相關工作，故命被告儘速調整、變更原告等之職務內容。是以，被告即於103年4月1日邀請原告等參加勞資會議，一同商討更改工作合約事宜。並決議如下：由原告提出個人職務說明書及工作說明書，俾便調整新工作合約之內容；訂103年4月1日為預告終止合約之始日，若至103年7月1日原告仍無意重行簽訂新約，原告即應依規定辦理離職。嗣103年6月23日被告再度邀請原告等參加第二次勞資會議，一同商討換約事宜。並重為決議提前至103年6月25日完成簽訂新約事宜。然原告等遲至103年7月1日均不願與被告完成簽訂新約之事宜，自103年7月2日起更無故連續曠職。是以，原告等確實該當勞基法第11條第5項不能勝任原有之「醫師助理」工作，且被告早於103年4月1日即向原告預告即將終止原有之工作合約，兩造勞動契約於103年7月1日終止，預告期間長達120日，亦符合勞基法第16條預告期間之規定，故被告依勞基法第11條第5項及第16條，終止原告等之勞動契約，並無違法。
⒉次查，原告等擔任醫師助理之工作，主要係在主治醫師之指
示下，協助、輔助醫師之各項工作處理，如一般門診之跟診、手術房內簡易之作業等。被告醫院病患眾多，主治醫師之業務極重，極需仰賴原告等從旁協助、分擔，原告等擔負之職責重大，不言而喻。然因原告等不願與被告重行簽訂新約，自103年7月2日起更無故連續曠職。然原告等曠職之行為，業已嚴重影響主治醫師每日排定照護病患之工作，亦怠忽夜間值勤值班之職守，打亂原定之夜間輪值排班，侵害病患之權益及被告之營運甚鉅。是以，被告依勞基法第12條第4項之規定，於103年7月3日終止原告等之勞動契約，於法有據。綜上所述，原告等無故連續曠職之行為，核屬違背職務情節重大，故被告依勞基法第12條第4項之規定終止原告等之勞動契約。準此，依勞基法第18條之規定，原告等自不得再向被告請求預告期間工資及資遣費。
㈣、聲明：原告之訴駁回。
三、兩造協議簡化爭點如下：
㈠、不爭執事項⒈原告許瑞麟自100年11月1日起任職於被告醫院，擔任醫師助
理。一般上班時間為8時至17時30分。兩造約定原告許瑞麟平日值班每班支付3500元、週六值班每班支付4000元、週日值班每班支付5000元。
⒉被告醫院每月實際支付原告許瑞麟薪資6萬元。
⒊原告劉建邦自99年6月4日起任職於被告醫院，擔任醫師助理
。一般上班時間為8時至17時30分。兩造約定原告劉建邦薪資每月7萬元，平日值班每班支付3500元、週六值班每班支付4000元、週日值班每班支付5000元。
⒋被告於103年7月3日21時許通知原告許瑞麟、劉建邦辦理離
職手續。於103年7月5日取消電腦工作使用代碼權，於103年7月7日取消原告指紋打卡。
⒌原告許瑞麟、劉建邦於103年7月25日對被告醫院為終止僱傭契約之意思表示。
⒍兩造同意平均工資之計算，以103年1月至6月原告依法得受領之薪資計算。
㈡、爭點⒈原告許瑞麟每月薪資為何？⒉原告許瑞麟主張兩造約定薪資為每月7萬元，被告僅給付6萬
元，請求被告給付短少薪資，有無理由，數額為何？⒊原告許瑞麟、劉建邦於被告醫院中午休息時間為何？⒋原告許瑞麟、劉建邦於被告醫院所為值班是否實為加班？⒌原告許瑞麟、劉建邦主張於被告醫院所為之值班應為加班，
請求被告給付加班費，有無理由？如有，數額為何？⒍被告以原告2人不能勝任工作為由，及原告自103年7月2日起
無故曠職，依勞動基準法第11條第5項及第12條第4項之規定，終止兩造僱傭契約，是否合法？⒎原告主張被告違法終止兩造勞動契約，請求給付資遣費及一
個月預告期間工資，有無理由？如有，數額為何？
四、本院之判斷
㈠、原告許瑞麟每月基本薪資為何？原告許瑞麟請求給付短少薪資，有無理由？原告許瑞麟主張其自100年11月1日起任職於被告醫院，擔任醫師助理乙職，約定每月薪資為7萬元，被告每月僅給付6萬元，請求被告給付原告許瑞麟自100年11月1日起至103年7月7日止，共計32個月，每月1萬元之短少給付差額等語，業據其提出順天醫院工作合約書、薪資憑條等為據（見本院卷第42至43頁、53至60頁），被告固不否認原告許瑞麟擔任被告醫院醫師助理及每月實際給付原告許瑞麟薪資6萬元等情，惟否認兩造關於原告許瑞麟之薪資約定為每月7萬元，並主張原告許瑞麟提出之順天醫院工作合約書係經變造，否認其真正等語。惟查，被告順天醫院與原告許瑞麟於100年10月7日簽立之順天醫院工作合約書，業據原告許瑞麟當庭提出合約書原本，核與卷附影本相符，而據比對原告許瑞麟上開工作合約書與證人即順天醫院前僱用醫師曾慶華與被告簽立之醫師聘僱合約書上「順天醫院」之大章相符（見本院卷第43頁、101至102頁），而被告並不否認曾慶華醫師聘僱合約書之真正；另被告於本院104年5月21日言詞辯論時稱：對於原告許瑞麟之工作合約書及曾慶華之醫師聘僱合約書上順天醫院大小章之真正不再爭執（見本院卷第195頁反面），且觀之上開工作合約書頁與頁之騎縫處並蓋有順天醫院大章，內容關於「許瑞麟」及擔任「助理」職務部分固為手寫，其餘均由打字繕打，且除簽約日期由原100年9月23日修改為100年10月7日外，其他內容並無經塗改之情形；復參以證人即順天醫院院長王柏勛證稱：順天醫院大小章是由秘書室保管，由伊、林佳憓、秘書林佳蓉可以使用，其他人沒有辦法使用等情，顯見，原告許瑞麟並無從取得順天醫院之大小章而自行蓋印於上開工作合約書甚明，而被告雖辯稱，其留存之許瑞麟工作合約書遺失或遭竊，然被告仍無法提出原告許瑞麟提出之工作合約書確有遭非法變造之證明，是綜合前情，堪認原告許瑞麟所提出之工作合約書確係被告與原告許瑞麟所簽立無訛。另被告雖辯稱，如被告每月短少給付1萬元薪資，何以原告許瑞麟遲至離職後進行本訴訟方主張之，與常情不符云云。而查，依據原告許瑞麟之工作合約書第七條薪資管理：「經協商同意，甲方（即被告）每月支給乙方（即原告許瑞麟）（柒）萬元為基本薪」，已明定原告許瑞麟每月基本薪資為7萬元，再據證人曾慶華於本院證稱：因當時被告醫院有醫護人員的缺，需要有人值班，請伊代為找人，所以伊就找原告許瑞麟來跟被告醫院面談，第一次引薦時伊有在場，第二次簽約時伊沒有在場，第一次談話並沒有具體談到薪資7萬元的事情，約在簽約完當天或隔天，原告許瑞麟有拿如合約書給伊看，伊有看到上面的基本薪是7萬元，原告許瑞麟進來1個月之後，有向伊反應其基本薪資少1萬元，伊有向證人王柏勛反應，證人王柏勛說他會以其他方式補足這1萬元，第二個月，原告許瑞麟又向其反應少1萬元之事，伊有再跟證人王柏勛反應，過了一個星期，證人王柏勛叫伊不要插手，伊就沒有再問等語（見本院卷第139頁至140頁），而證人王柏勛於本院亦證稱：原告許瑞麟及證人曾慶華分別向其反應過薪資少1萬的事情（見本院卷第137頁反面），顯見證人曾慶華前揭證述應屬事實。是倘非本件兩造確實約定原告許瑞麟之基本薪資為每月7萬元，原告許瑞麟及證人曾慶華豈有屢向證人王柏勛反應短少薪資之理。原告許瑞麟雖至本件訴訟始請求被告給付短少薪資，無非係因其前仍受僱於被告醫院，如於任職期間向被告提起訴訟，不免造成其任職時之心理壓力，因此僅透過證人曾慶華向被告副院長王柏勛反應之方式解決，核與一般常情相符。是被告主張原告遲至本件訴訟始為主張短少薪資不符常情云云，並不足採。而被告雖主張依據兩造合約約定原告許瑞麟之薪資為6萬元，惟均未據被告提出其留存之合約以為反證，是以本件原告許瑞麟任職於被告期間，每月薪資應為7萬元，應可認定。原告許瑞麟請求自100年11月1日至103年7月7日離職止，共計32個月，每月短領薪資1萬元，共計32萬元，為有理由，自應准許。
㈡、原告許瑞麟、劉建邦請求給付加班費及加班費差額，有無理由：
⒈原告許瑞麟、劉建邦雖主張其等在被告醫院任職期間，正常
上班時間自早上8時至17時30分止，並未約定休息時間，需隨時待命，每日工作時間為9.5小時，每日法定工時為8小時，每日有延長工時1.5小時，被告應給付此部分加班費等語。被告固不否認原告2人早上8時上班，17時30分下班，然主張原告2人每日中午自12時至13時30分為休息時間，並無延長工時等語。依據證人即被告醫院副院長王柏勛證稱：被告醫院之醫師中午沒有休息時間，其他人員有休息，時間自中午12點至下午1點半，原告2人也有中午休息時間（見本院卷第136頁），核與證人即被告醫院醫師曾慶華證稱：「（問：順天醫院醫師或醫護人員中午有無休息時間？）中午有休息，但都有值班人員」（見本院卷第139頁反面），及證人即被告醫院專科護理師謝美娟證稱：其工作內容與原告2人一樣，其是有執照的，實際上我們都是協助醫師處理醫師指示的事情，被告醫院中午12點至1點半有給我們休息時間，此期間病人有問題不會找我們，會找值班拿值班手機的那個人等語（見本院卷第193頁），均屬一致，而證人曾慶華、謝美娟與原告2人並非立於對立之立場，亦無何怨隙，當不致虛偽為原告2人不利之證述，是上開證人證稱：被告於中午確實有給予原告2人1.5小時之休息時間，應屬真實。而原告2人並未提出其2人於中午時間並未休息，隨時待命之證據，自難為其有利之認定。因此，原告請求中午休息時間1.5小時之加班費，自屬無據。
⒉另原告許瑞麟、劉建邦主張其等於正常工時外，須依被告指
示夜間加班，加班時間自17時30分至隔日中午12時，未約定休息時間，原告之夜間加班工作與白天工作無異，乃延續日班工作，被告雖給付名義上為值班費之3500至5000元不等金額，惟性質上非屬值班，被告應給付延長工時之工資仍有不足，被告應補足差額等語。按勞基法第24條規定，所稱延長工作時間之工資，應係指勞工受雇主之要求延長工作時間，而勞工在實際延長工作時間中提出勞務，為保障勞工之勞動力維持與存續，方促使雇主負擔較高額之工資，藉以回復勞工在體力上與精神上之耗損，是勞基法所強調之8小時工作制，應係以一般人無法長期處於精神或體力上之緊張狀態，為保護勞動者免於雇主以經濟上之優勢力量恣意不當剝削而特加保護。又所謂監視性、斷續性工作係指依其工作內容係屬待命戒備留意，而非必要持續密集提出勞務。即其判斷工作內容是否屬監視性、斷續性工作，應依其工作性質是否係「待命戒備留意」、「非必要持續密集提出勞務」標準判斷之，亦即若工作屬上開性質者，即非屬加班而應屬值班之性質。依據內政部頒佈之事業單位實施勞工值日（夜）應行注意事項所稱之值日（夜），係指勞工應事業單位要求，於工作時間以外，從事非勞動契約約定之工作，如收轉急要文件、接聽電話、巡察事業場所及緊急事故之通知、聯繫或處理工作，而勞工值日（夜）者給予值日（夜）津貼與補休。然上開函示所稱值日（夜），勞基法並未規定，應認係勞基法之補充，而所舉例之收轉急要文件、接聽電話、巡察事業場所及緊急事故之通知、聯繫或處理等工作，均非必要持續密集提出勞務而屬待命戒備留意性質，且時空背景不同，74年代前後之工作環境及性質，與今大相逕庭，該函令自非涵蓋當今所有值日夜之工作範圍及種類，解釋上，應係例示規定，自不以上開種類為限，故判斷是否值班亦即是否屬監視性、斷續性工作自仍應依其工作性質是否係「待命戒備留意」、「非必要持續密集提出勞務」標準為斷。查，依據證人謝美娟於本院證稱：其在被告醫院擔任專科護理師，其工作內容與原告2人一樣，都是協助醫師處理醫師指示的事情，其是有執照的；其有跟原告2人共事過，白天正常工時的工作內容為每天書打病人照顧情形、整理病歷、蒐集病人檢驗報告及影像學報告、會診資料後於主治醫師查房時要向主治醫師報告等；夜間值班時，醫院都會配置給值班人員壹支值班手機，護理人員或病人有問題才打值班手機，其他非值班時間不會有值班手機；在值班時，如果有與被告醫院配合之機構之病人有問題，就會打值班手機，告知病人狀態看符合不符合來醫院住院，蒐集資料後再回報值班醫師，值班醫師再指示後續處理，每天不一定會有病人過來，有時甚至一、二個禮拜都沒有病人過來；只有處理緊急狀態，並沒有固定工作內容；醫院有值班室供值班人員休息，如沒有緊急事情處理就在那邊休息，因為除了值班手機以外，值班室的室內機可以供聯絡；醫院也沒有限制做什麼事情，只要病人有緊急狀態可以聯絡上值班人員處理就可以，所以可以睡覺或做自己事情；原告許瑞麟也曾經在值班時間帶小孩到醫院，其有問他為何帶小孩來，原告許瑞麟說他太太不方便去接小朋友；因為原告許瑞麟要準備國家考試，所以原告許瑞麟值班時都會在加護病房的員工休息區看書，因為其有一些事情會請教原告劉建邦，去找原告劉建邦時，原告劉建邦幾乎都是在值班室裡面，其看到他都是在看手機，躺在床上等語明確（見本院卷第192至195頁），可見原告許瑞麟、劉建邦於值班時間尚無持續密集提出勞務之必要，亦不致使精神及體力長期處於緊繃狀態，並無違於勞動基準法為保護勞工所規定之8小時工作時間之規定，其值班時間並非正常上班工作延伸，又無持續密集提出勞務之必要，故與加班情形有別。原告許瑞麟、劉建邦雖主張渠等於值班期間係處於戒備待命而受雇主指揮監督，且工作內容與正常上班時之工作內容相同，非屬監視性或間歇性之勞務，而應屬於加班云云，尚非可採。
⒊又按「從事監視性、斷續性工作之工廠守衛，與必須持績密
集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞動基準法第21條第1項及第32條第4項但書之規定，職司守衛之勞工，如已同意例休假日及平時之工作時間逾八小時所約定之工資，又未低於基本工資加計延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束。勞方事後即不得任意翻異，更行請求例休日及逾時之加班工資。‧‧‧能否再請求例休假日及延長工時之工資，似應以其約定工資是否低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額為斷」（最高法院85年度台上字第1973號判決要旨參照）。又「勞工法上之勞動契約，雖以勞工生存權作為其基礎理念，然並非完全摒除契約自由原則之適用（諸如勞基法第21條第1項之類），勞雇雙方仍得藉由私法自治以達符合其共同之利益。因此，勞雇雙方對正常工作以外之時間，約定由勞工於該時間從事與其正常工作不同，且屬勞基法第84條之1第1項第2款所稱監視性、間歇性，或其他非屬該條項所定而性質相類之工作時，就勞工於該段時間（值班時間）工資之議定，如已依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，以勞雇之利益衡平為依歸，斟酌各該勞動契約之種類、內容及性質，盱衡經濟社會狀況、時空背景及其他主、客觀等因素，兼顧避免勞雇間犧牲他方利益以圖利自己，並考量該約定工資是否合乎一般社會之通念並具合理性，而與民法第184條所揭「權利濫用禁止原則」「誠實信用原則」無悖者，即非法所不許，勞雇雙方自應同受其拘束」（最高法院101年度台上字第319號判決意旨參照）。兩造關於於工作合約書內關於值班費約定週一至週五每班3500元、週六每班4000元，週日每班5000元，有工作合約書在卷足憑。又如以103年7月1日以前法定基本工資（即以原告至被告醫院工作期間歷年最高者為例）每月19,047元，時薪115元為基準，並以原告劉建邦103年3月薪資明細為例（原告劉建邦與許瑞麟薪資與值班情形大致相同，並以其中值班次數較多者為例，見本院卷第69頁），當月基本薪為7萬元+值班費41,000元，【週一至週五8次X3500元+週六2次X4000元+週日1次X5 000元】共計11萬1000元；若以原告主張之加班費，每即次值班自17時30分至次日8時，共計14.5小時，並依勞基法第24條第1款規定前2小時以每小時基本工資115元之1.33倍，其餘時間依勞基法第24條第2款規定以每小時基本工資115元之1.66倍計算，再加上每月基本工資19,047元，金額如下：（115元×1.33×2小時＋115元×1.66×12.5小時）×11次=29,601元，加上19,047元=49,008元。依上述計算，可見原告每月所領取之工資顯未低於基本工資加計延長工時工資之總額。是兩造既已約定原告2人依排定之勤務輪流提供勞務後可得之對價，且此約定係屬合法有效，並不低於法定基本工資，且行之多年，從未表示反對之意見，堪認原告2人已同意領取值班費及補休為報酬，參酌上揭最高法院裁判要旨，被告並未違反勞基法之規定，原告2人自應受其拘束，原告2人事後自不得任意翻異，更行請求例休日及逾時之工資。是以兩造關於值班及值班費之約定經均兩造於工作合約書達成合意，此約定係屬合法有效，並不低於法定基本工資，且原告從未表示反對意見，堪認原告已同意領取上開約定之值班費為報酬，參諸前揭最高法院裁判意旨，原告2人自應受其拘束，自不得任意翻異，更行請求加班費。是以本件原告2人請求被告應給付扣除已付值班費之加班費之差額，不予准許。
㈢、本件被告終止兩造勞動契約是否合法？⒈按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確
不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。蓋勞動契約重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是勞工對於所擔任之工作確不能勝任者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用同法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則。復按勞工違反勞動契約或工作規則情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1項第4款定有明文。又所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，必須勞工違反工作規則之具體事由，導致勞動關係進行受到干擾，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段繼續其僱傭關係，有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，而受僱人亦無法期待雇主於解雇後給付其資遣費，且必以雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，始足稱之。舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解雇之程度之衡量標準（最高法院97年度台上字第825號、第2624號判決參照）。換言之，雇主應依勞工行為故意過失之程度，而採取符合比例原則之懲戒方法，而解雇應為勞工所為之故意過失行為極其重大、無法補救並致雇主有極大不利益時，雇主始得採取之終極、無法迴避、不得已之手段。
⒉被告主張本件係臺中市政府衛生局指示被告，因原告2人無
醫護人員之專業證照，不得繼續擔任醫師助理，原告2人顯然所擔任之工作確不能勝任；嗣被告於103年4月1日邀同原告參加勞資會議商討更改工作合約，由原告提出個人職務說明書及工作說明書以調整新工作合約內容，並訂103年4月1日為預告終止勞動契約之始日，定103年7月1日為勞動契約之終止日，於103年7月1日原告仍無意簽訂新約，自103年7月2日即無故連續曠職，嚴重影響主治醫師每日排定照護病患工作，影響病患權益及被告營運，被告遂依依勞動基準法第11條第5項、第12條第4項之規定，於103年7月3日通知原告辦理離職程序，並無違法云云。被告雖主張本件係臺中市政府衛生局指示因原告2人並無專業證照，不得擔任醫師助理之工作，命被告應調整變更原告職務等語，然而至本件言詞辯論終結前，均未據其提出其經臺中市政府衛生局上揭指示之證明，已難逕認其主張為真實。再者，被告自承其在僱用原告2人為醫師助理時，即已知原告2人並無醫護人員相關證照（見本院卷第108頁），則被告自不得僅以原告2人無相關證照為由，而未進一步具體說明並舉證證明原告有何確不能勝任工作之情形，逕行終止兩造勞動契約。且如原告2人並無醫護人員之相關證照，自應由被告指示原告2人從事於適法範圍之工作內容，而非於聘僱原告2人後，再以其無醫護人員證照，認其不能勝任工作而終止勞動契約，非惟違反誠信原則，亦不符解僱之最後手段性。
⒊又按調職乃雇主變更員工之配置，通常伴隨著職務內容或工
作場所之變更，而此變更顯將持續一段相當長之期間，此與企業內基於臨時性或特定性需要，而命令勞工支援他單位有所不同，是關於職務調動勢必影響勞動契約之內容；從而，即須參酌前述之勞動契約內容、勞動基準法規定及立法精神、是否獲員工同意，及權利不得濫用等諸多原則以為判定。勞動契約應依本法有關規定約定左列事項：一、工作場所及應從事之工作有關事項；二、工作開始及終止之時間‧‧‧
三、工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法有關事項。勞動基準法施行細則第7條第1、2、3款分別定有明文，可知薪資及應從事之工作均係兩造磋商勞動契約之重要內容。內政部74年9月5日臺內勞字第328433號函釋揭示：「勞動基準法施行細則第七條第一款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：⑴)基於企業經營上所必需；⑵不得違反勞動契約；⑶對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑸調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助」，即為勞動法上所稱之「調職五原則」，為審查雇主調職命令權是否合法、有無濫用之重要準繩。據此，縱使勞資雙方有資方得調動勞方職務之合意，雇主對勞工調職命令權之行使，至少須符合調職五原則等規範，方為合法有效。非合於此調動原則，即屬有違勞動契約及勞工法令。本件被告雖在103年4月1日曾邀同原告參與會議，於會議中決議兩造需重新簽訂新約，並決議請原告2人提出職務說明書及工作說明書；並定該日為預告終止合約日期7月1日無願續約，依規定辦理離職；嗣於103年6月23日會議中決議兩造自103年7月1日重新簽訂合約，合約時間為103年7月1日至103年12月31日等情有上開會議紀錄可參，另被告主張其曾擬定聘僱契約書予原告2人辦理續約，原告2人未予續約，並提出之如被證六所示聘僱契約書2份在卷供參（見本院卷第122至123頁、146至149頁）。除原告否認被證六之真正外，縱自被告所提出之上開聘僱契約書觀之，被告關於原告2人之聘僱期間由原不定期僱傭契約，變更為6個月定期契約，顯屬勞動條件不利之變更；另關於工作項目約定：「依甲方（即被告）所定工作職掌內容執行，但甲方有權依據工作需求調整工作內容。乙方（即原告）對甲方調整職務不同意，得提出終止本契約」、工作報酬約定：「固定薪係依職務之任用資格、專業、技術、證照、勞務及管理職責為核發標準」，即對原告2人之工作內容、職稱及薪資為何，均未明確載明，勞工並無從自上開聘僱契約書之內容得知其確實及具體之權利義務為何，是被告提出上開聘僱契約書並要求原告需接受無具體工作內容、亦未知其薪資之計算標準之勞動條件，非但對勞工即原告2人顯屬不利，且已有違前述勞動基準法施行細則第7條之規定。且被告關於對於原告2人所為職務調動亦未舉證說明為其企業經營上之所必要，被告所為自屬違反調職五原則而為不合法。是以，被告主張因原告2人並未續簽上開聘僱契約書，兩造勞動契約應於103年7月1日即行終止云云，洵無可採。原告2人既無被告主張之所擔任之工作確實無法勝任之情形，且所為關於原告2人勞動條件之變更亦非合法，被告據以終止兩造勞動契約自屬無據，其於103年4月1日所為之預告終止亦於法未合。
⒋此外，被告另主張原告2人於103年7月2日即無故連續曠職，
屬違背職務情節重大，依勞基法第12條第4項規定終止兩造勞動契約。查，本件原告主張其2人在103年7月2日仍受被告指示執行平常工作職務，被告並未舉證原告2人確於103年7月2日未到職之證明，自無從據被告之主張即認原告2人於103年7月2日確有曠職之情形。再者，按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：六、無正當理由繼續曠工，或一個月內曠工達六日。由上可知，雇主得不經預告終止契約者，必須具備：㈠勞工無正當理由曠工㈡繼續曠工三日之法定要件，若僅符合其中之一者，尚不構成終止契約之事由。從而，勞工雖繼續曠工三日，但其曠工非屬無正當理由者，雇主即不得據以終止契約（最高法院84年度台上字第1275號民事裁判意旨參照）。本件被告已主張兩造勞動契約於103年7月1日為終止日（見本院卷第208頁），並於103年7月3日即通知原告2人前來辦理離職手續，顯已拒絕原告2人提供勞務服務，縱原告2人未於103年7月2日到職，然仍不符合上揭繼續曠工3日而得為終止勞動契約之事由，且被告亦未說明並舉證原告2人於103年7月2日未到職乙節，有何嚴重影響病患權益及被告營運情節重大之具體情形，自難認被告主張其依勞動基準法第12條第4項之規定終止兩造勞動契約為合法。
⒌綜上，被主張依勞動基準法第11條第5項、第12條第4項之規定終止兩造勞動契約，均非合法，不生效力。
㈣、原告許瑞麟、劉建邦請求資遣費及預告期間工資有無理由？數額為何？
⑴、資遣費部分：⒈按勞工依勞基法第14條第1項第6款規定終止契約者，得依同
法第17條規定請求資遣費，同條第4項定有明文；另按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。勞退條例第12條第1項亦有明文。查，本件被告違法終止與原告許瑞麟、劉建邦間之勞動契約，致損害原告許瑞麟、劉建邦權益，原告許瑞麟、劉建邦依勞基法第14條第1項第6款終止契約，有存證信函在卷可憑，應為合法，原告許瑞麟、劉建邦依上開規定請求被告給付資遣費，自屬有據。
⒉復按勞基法第2條第3款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得
之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎（最高法院100年度台上字第801號民事裁判意旨參照）。查本件原告許瑞麟、劉建邦除每月基本薪7萬元外，依其工作內容，於被告醫院每月均需輪值，且自原告許瑞麟、劉建邦於被告醫院任職期間，每月輪值約10次，是以輪值夜班已成為原告許瑞麟、劉建邦於被告醫院之固定工作制度，此種因環境、時間等特殊工作條件而對勞工所增加提出之現金給付，其本質應係該值班時段之勞務對價，為固定常態工作中可取得之給與，為勞工因經常性提供勞務所得之報酬，即具有「勞務對價」及「經常性給與」之性質，是以原告許瑞麟、劉建邦每月值班費亦應計入平均工資計算之基礎。
⒊兩造同意以原告2人自103年1月至6月每月依法得領取之薪資
計算平均工資，依據薪資明細表（見本院卷第209至210頁，226至229頁，另原告許瑞麟之基本薪每月為7萬元，業如前述），原告許瑞麟之平均工資為108,250元【計算式：(000000元+103000元+109000元+108500+10850 0+108500）÷6=108250元】，自100年11月1日起至103年7月7日止於被告醫院任職年資為2年8月又7日，按勞工退休金條例第12條規定，資遣費之計算每滿1年年資發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給，是原告許瑞麟得請求之資遣費為145,371元【計算式：（108,250×1/2×2）+（108,250×1/2×8/12）+（000000×1/2×7/365）=145,371】。原告劉建邦之平均工資為108,167元【計算式：(107,000元+107,500元+111000元+107000+110000+106500）÷6=1 08,167元，元以下四捨五入】，自99年6月4日起至103年7月7日止於被告醫院任職年資為4年1月又4日，按勞工退休金條例第12條規定，資遣費之計算每滿1年年資發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給，是原告許瑞麟得請求之資遣費為221,434元【計算式：（108,167×1 /2×4）+（108,167×1/2×1/12）+（000000×1/2×4/365）=221,434】。
⑵、預告期間工資部分：
按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明文。又勞工依上開規定終止契約者，應自知悉其情形之日起30日內為之，亦為同條第2項所明定。被告終止兩造勞動契約，並非合法，業如前述，自屬違反勞動契約及勞工法令，而有損害原告權益之虞，是原告於103年7月25日以被告違反勞基法之規定，終止兩造勞動契約，為兩造所不爭，則本件兩造之勞動契約於103年7月25日合法終止。而按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，應給予預告期間，若未依規定期間預告而終止契約，應給付預告期間之工資，此觀勞動基準法第16條第1項、第3項規定自明。本件係原告依同法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，並非被告依上開規定終止契約，原告請求給付預告期間工資，自非有據。又同法第18條係規定：有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第12條或第15條規定終止勞動契約者。二、定期勞動契約期滿離職者。係指雇主不經預告終止（勞基法第12條）、勞工經預告終止（勞基法第15條），而不得請求預告期間工資之情形。本件為勞工不經預告而即時終止勞動契約，本無預告期間之適用，自無預告期間工資可得請求，原告主張依勞動基準規定，請求被告給付預告工資，自非有據。
㈤、綜上，原告許瑞麟請求被告給付短少薪資給付32萬元、資遣費145,371元，合計465,371元；原告劉建邦請求被告給付資遣費221,434元，為有理由，應予准許，原告許瑞麟、劉建邦逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、從而，原告許瑞麟、劉建邦依據勞動契約之法律關係，分別請求被告給付原告許瑞麟465,371元、劉建邦221,434元，為有理由。又被告係於103年9月26日收受起訴狀繕本，有送達回證附卷可憑（見本院卷第31頁)，原告許瑞麟、劉建邦就前揭金額，併請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即103年9月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦有理由，均應予准許。原告其餘金額之請求，即無理由應予駁回。
六、末依民事訴訟法第389條第1項第5款宣告假執行者，其金額或價額之計算，以各個判決所命給付之金額或價額為準，以一訴主張數項標的與「共同訴訟」，其合併判決者，即應合併計算其金額或價額，以定其得否依職權宣告假執行。申言之，在原告或被告有多數之共同訴訟且合併判決時，與一訴主張數項標的之情形，在法院「所命給付」之金額部分，實質上相同，均應合併計算其金額或價額，以定其是否依職權宣告假執行（參臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事提案第37號法律問題討論意見之研討結果）。本件原告起訴係屬主觀及客觀訴之合併之共同訴訟，且本院判決所命被告應給付之金額，經合併計算其金額，已逾50萬元以上，揆諸上開說明，就本判決原告勝訴部分，即不得依職權宣告假執行。而兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失其附麗，應併予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
民事第五庭 法 官 李慧瑜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
書記官 洪菘臨