臺灣臺中地方法院民事判決 103年度勞訴字第124號原 告 張德昑訴訟代理人 黃翎芳律師複代理人 陳韻如律師被 告 益瀚國際企業股份有限公司法定代理人 顏嘉益訴訟代理人 廖健智律師複代理人 陳凱翔律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國104年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆仟參佰玖拾元，及自民國一百零三年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項原告勝訴部分，得假執行，但被告如以新臺幣肆仟參佰玖拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國83年6月1日起，任職於被告公司，擔任技術服務
部經理。原告於任職期間盡心執行職務，無任何不當或有損被告權益之行為。詎原告卻於103年8月1日收受被告益瀚總字第1030801號函（見原證1），指稱原告於103年7月30日，對雇主即被告法定代理人兼總經理顏嘉益有重大侮辱行為，及違反勞動契約、人事規章規定、洩漏雇主營業上秘密等情，要求原告即刻以書面道歉，否則依勞動基準法（下稱勞基法）第12條及被告人事規意辦理解僱等語。惟原告並無函文所指上開情事，不可能依函文要求以書面道歉，原告因而遭被告予以解僱。被告以不實事實解僱原告係屬不當解僱，原告即於103年8月5日至被告公司爭執解僱之正當性，並要求被告給付資遣費，惟未獲共識。後原告再度收受被告委任律師寄發之律師函（見原證2），表示被告依勞基法第12條第2款、第4款、第6款規定，對原告為終止勞動契約之意思表示。原告認被告終止契約並非適法，原告有前往被告公司上班，卻遭被告拒絕受領原告服勞務，則被告拒絕受領後，應負受領遲延之責。且被告片面解職及不當拒絕受領原告服勞務之行為，顯有違反勞動契約及勞工法令之情事，原告乃於103年8月15日委任律師，於103年8月18日寄發律師函予被告，爭執被告終止契約之合法性，並以該函依勞基法第14條第1項第6款規定，對被告為終止勞動契約之意思表示（見原證3），該律師函已於103年8月19日送達被告，則兩造勞動契約業於103年8月19日合法終止。兩造前曾於103年8月20日在臺中市政府勞工局進行勞資爭議協調未果，爰依勞基法第17條及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條之規定，請求被告給付資遣費。而原告自83年6月1日起受雇於被告，迄至103年8月19日終止勞動契約止，請求資遣費期間跨越新、舊制時期，即原告於94年7月1日以前之工作年資，應依勞基法第17條規定計算資遣費，94年7月1日以後之工作年資，應依勞退條例第12條規定計算資遣費，即適用舊制（勞基法）時期即自83年6月1日至94年6月30日止，計11年又1月，依勞基法第17條第1款規定得請求發給相當於11又12分之1個月平均薪資之資遣費，以原告離職前六個月之平均工資為55,000元（被告以匯款給付43,900元扣除勞、健保自付額及部分雜費後之41,000多元至42,000多元不等，以現金支付11,100元），則舊制時期資遣費609,583元【計算式：55,000×（11＋1÷12）＝609,583】；適用勞退條例時期即自94年7月1日至103年8月19日止，計9年又50日，依勞退條例第12條規定，原告得請求發給4.5又730分之50個月平均工資之資遣費，以原告離職前六個月之平均工資為55,000元計算，新制時期資遣費251,267元【計算式：55,000×（4.5＋50÷730）＝251,267】。則原告得請求被告給付資遣費860,850元（計算式：609,583＋251,267＝860,850）。另被告僅支付原告103年7月份薪資41,772元，尚有11,100元未支付。且被告於103年8月1日不當解僱原告，原告仍有前往被告公司上班，遭被告公司拒絕，則原告無須補服勞務，仍得請求被告給付勞務報酬，至原告終止勞動契約之意思表示於103年8月19日送達被告止，原告得請求被告給付103年8月1日至103年8月19日之薪資33,000元（計算式：55,000×18÷30＝33,000）。承上原告依勞動契約之法律關係，請求被告給付資遣費860,820元（上開計算為860,850元，惟原告僅請求860,820元），及薪資44,100元，計904,920元。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈原告自83年6月1日起任職於被告公司，任職期間盡心執行職
務，無任何不當或有損被告權益之行為，並否認被告主張原告於103年7月30日上午11時至被告法定代理人辦公室，以「總經理專業不足、完全不懂儀器、只知道賺錢」等語，大聲斥責被告公司法定代理人之行為，被告就此應負舉證責任。依證人石育真證述，可知石育真於103年7月30日未聽聞原告向顏嘉益指稱上開等語。至事後顏嘉益曾召開會議，向全體員工表示，與原告於103年7月30日發生爭執及原告對顏嘉益指稱，均為顏嘉益事後轉述，非石育真親自見聞，屬傳聞證據，不足為不利於原告認定之依據。另證人彭祺珍之證述，距103年7月30日逾半年，何以會清楚記得當日原告言語？彭祺珍並於顏嘉益事後加開會議向全體員工轉述當時在場，衡以顏嘉益於上開二證人到庭作證前，曾與之接觸，並提出原證1之道歉書，再次向該二證人提及當初與原告爭執之過程，該二證人證述自受有顏嘉益轉述內容之影響，證人彭祺珍於103年7月30日究否確實聽聞原告有上開言語即不無疑議。
況縱認原告有對顏嘉益上開言語，應僅為原告與顏嘉益間爭執之內容，且證人彭祺珍、石育真復證述略以其為被告公司員工，聽聞該言語，不覺得是侮辱，則原告對顏嘉益應未構成重大侮辱。然原告卻於103年8月1日收受被告公司益瀚總字第1030801號函，指稱原告於103年7月30日對雇主即被告公司法定代理人顏嘉益有重大侮辱行為，及違反勞動契約、人事規章規定、洩漏雇主營業上秘密等情，要求原告即刻以書面道歉，否則依勞基法第12條及被告人事規章辦理解僱等語。原告因無上函所指情事，未依上函要求以書面道歉，即遭被告予以解僱。惟被告係以不實之事實解僱原告，屬不當解僱，原告即於103年8月5日至被告公司協談，爭執解僱正當性，並要求應給付資遣費，惟未獲共識。後原告再度放受被告委任律師寄發律師函，表示依勞基法第12條第2款、第4款、第6款之規定對原告為終止勞動契約之意思表示。原告認被告終止契約並非適法，並前往被告公司上班，遭被告拒絕，被告於拒絕受領後，應負受領遲延責任。且被告片面解職及不當拒絕受領原告服勞務之行為，顯違反勞動契約及勞工法令，原告乃於103年8月15日委任律師寄發律師函，於103年8月18日寄發予被告，於103年8月19日送達被告，爭執終止僱傭契約之合法性，並以該函依勞基法第14條第1項第6款規定對被告為終止勞動契約之意思表示，則兩造之勞動契約業於103年8月19日合法終止。
⒉被告不實指控原告有侮辱雇主、洩漏公司機密等違反勞動契
約及公司人事規章之情事，被告於103年8月1日即解僱原告。且依103年8月5日原告與被告公司法定代理人之對話內容，被告公司法定代理人顏嘉益不否認曾對原告表示如不簽道歉書，就立即解僱原告，且曾與原告談及發給資遣費事宜，最後原告亦詢問可否收拾物品，顏嘉益表示原告該拿的拿，不該拿的不要拿等語；復依顏嘉益於103年8月6日寄發予原告之簡訊內容：「張德昑你好，你從公司帶走因職取得任何客戶名片或資料，切勿複製影印，並即歸還」等語，可知若被告未解僱原告，何以要求原告歸還客戶名片及資料，足見被告確有解僱原告之意思表示。惟被告以不實情事與原告終止勞動契約，顯非適法。被告並拒絕原告繼續服勞務，顯已違反勞動契約及勞工法令，損害原告權益，原告依勞基法第14條第1項第6款規定，終止勞動契約，並請求資遣費，即屬有據。
⒊依原告各類所得扣繳暨免扣繳憑單，被告公司於99年度給付
總額684,500元，平均每月給付57,042元、100年度給付總額691,400元，平均每月給付57,617元、100年度給付總額711,900元，平均每月給付59,325元、102年度給付總額701,711元，平均每月給付58,476元，則被告平均每月給付予原告逾55,000元，則原告主張平均月薪55,000元，應屬有據。復依證人彭祺珍證述略以薪水是用電匯的，另有一筆是領現金，現金是看員工表現發放的，現金先領，每月不一金額，看總經理裁決等語。及證人石育真證述略以薪資是轉到戶頭，獎金係給現金，獎金比較早給，是老闆額外看表現來給獎金的，發放時間無定期，大部分伊每月都有領到獎金等語，可知被告公司除匯入帳戶之薪資外，另有以現金發放獎金，且每月均會發給，故原告薪資每月固定為55,000元，其中43,900元係被告於扣除原告勞、健保自付額及部階雜費，以匯款給付41,000元至42,000元不等，另11,100元被告係以現金支付，應為可採。而被告公司僅支付原告103年7月份薪資41,772元，尚有11,100元未支付。且被告於103年8月1日不當解僱原告，原告仍有前往上班，惟遭被告拒絕，被告應自負受領遲延之責，原告無須補服勞務，仍得請求被告給付勞務報酬。而原告於103年8月18日委託律師寄發律師函向被告為終止勞動契約之意思表示，該律師函於103年8月19日送達被告，則兩造勞動契約顧103年8月19日即為終止，原告得請求被告給付103年8月1日至103年8月18日之薪資33,000元（計算式：55,000×18÷30＝33,000）。則原告請求被告給付薪資44,100元，自屬有據。
⒋參照臺灣高等法院臺南分院101年度勞上易字第14號判決意
旨，本件原告於83年6月1日起任職於被告公司，縱被告公司自87年3月1日始受勞基法之規制，然基於勞基法之立法目的及精神，原告於適用勞基法前之工作年資，其資遣費之給與標準，應類推適用現行勞基法之相關規定，以兼顧勞工與雇主權益之保護，否則倘雇主不願與勞工協商，則一律認為勞工不得請求該部分資遣費，對勞工而言顯失公平，亦有違保障勞工權益之基本精神，故原告請求資遣費年資應自原告受雇之日即83年6月1日起計算。
㈢聲明：
⒈被告應給付原告904,920元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告曾於103年7月30日上午11時，至被告公司法定代理人兼
總經理辦公室，不顧上班時間尚有其他員工均得聽聞之情況下，以「總經理專業不足、完全不懂儀器、只知道賺錢」等語對其大聲斥責，有證人彭祺珍證述可按，堪認嚴重侮辱被告公司法定代理人之專業及人格。被告本可依勞基法第12條第2款之規定，不經預告而終止與原告間之勞動契約。惟被告念及原告任職已20餘年，恐原告僅係一時情緒失控之脫序行為，仍願再予原告改善機會，被告遂於103年8月1日以益瀚總字第1030801號函請被告簽署道歉書，籲請原告簽署並保證不再犯，並非以該函作為終止與原告間勞動契約之意思表示，係為健全公司制度及維護雇主之管理威信，予原告知過能改而得以續任被告公司。則原告辯稱其無該函所指對雇主有重大侮辱之行為及原告因無書面道歉遭被告公司予以解僱云云，均非事實。
㈡原告於103年8月1日星期五對被告要求出具道歉書，當場拒
絕接受後，因103年8月2日及3日適逢週末，於103年8月4日原告即未經請假擅自曠職未到班。雖原告於103年8月5日星期二至被告公司，卻係將其私人物品打包後，旋即離開被告公司，且自該日起未辦畢任何請假手續，即擅自曠職達3日以上，被告迫於無奈，遂委請律師於103年8月11日寄發律師函，向原告表示終止勞動契約，原告於103年8月12日收受律師函後，雖於103年8月13日有至被告公司，於打卡後又旋即離開，有原告103年8月13日打卡記錄，僅有上班，卻無下班之打卡記錄可按。則不論原告係未到班，或收拾私人物品旋即離開被告公司，甚或打卡後未上工而即離開被告公司，都可見原告未向被告提出勞務之給付，何來遭被告拒絕原告上班、拒絕受領勞務云云。況因原告自103年8月4日至103年8月12日止無故連續曠職，經被告於103年8月12日終止兩造間勞動契約，縱被告於103年8月13日拒絕受領原告服勞務，亦屬合法。
㈢原告自103年8月4日起未辦妥請假程序，即自103年8月4日至
103年8月12日止，無故正當理由連續曠職7日後，被告依勞基法第12條第1項第6款之規定，未經預告終止勞動契約，寄送終止兩造勞動契約之意思表示律師函，於103年8月12日送達原告表示終止勞動契約，於法有據。且因被告發函終止兩造間之勞動契約係屬合法，原告即不得依勞基法第14條第2項準用第17條等規定，請求被告給付資遣費。又被告既係依勞基法第12條第1項第6款前段規定終止兩造間之勞動契約，核與勞基法第12條第1項第2款「重大侮辱之行為」無涉，自非本件爭點要無調查必要。至原告所為錄音行為，非事先取得被告同意，於被告法定代理人不知情下，雖詢問有無錄音設備，原告亦稱「我不知道什麼叫錄音或錄影…我不知道」，就被告詢問「有無大聲斥責被告」等重要問題原告未正面回應，堪認該錄音內容中被告所言證明力高於原告。且依該錄音譯文，原告自承因太難過，看不下去該道歉書，或因自己搞不清楚該道歉書內容而不知是否要簽署，且多次向被告法定代理人表示已被解僱、被資遣云云，足證103年8月1日被告法定代理人請原告簽署道歉書之真意，乃為予原告知過能改的機會及希望原告應至被告公司上班期待，並無終止勞動契約之意思，係被告公司裁決考量之內部文件依據，非被告發布決策之正式文件，否則何以被告遲至103年8月20日始辦理原告退出勞工及健康保險等相關事宜。反係原告明知尚未遭被告解僱，卻違反被告意思，強迫被告對其解僱，以索討資遣費，欲作為其創業基金之用，曲解道歉書之文義及被告公司法定代理人之真意，藉此逕認遭被告解僱，並未為任何請假手續，旋連續7日無故未上班，即難謂原告行使前開權利符合誠實及信用方法，恐有權利濫用之違法。而被告發簡訊通知原告返還無權取走並占有之被告公司所有之客戶資料及名片等物品，係出於公司經營暨風險管控之立場及避免被告機密資料遭不當利用、外洩，與被告有否解僱原告之意思，要無關聯性。況該錄音翌日即103年8月6日被告法定代理人仍未獲原告通知，被告遂於103年8月11日以律師函正式向原告表示因其違反勞基法第12條之相關規定，終止兩造間之勞動契約，原告於103年8月12日收受被告終止之律師函，竟於103年8月13日仍至被告公司打卡上班，即與原告陳述遭被告解僱云云自相矛盾。
㈣縱認被告違法解僱並請求給付資遣費有理由，原告恐有權利
濫用之違法，應不生法律效果，應限制其前開權利之主張。若認原告有請求被告給付資遣費之權利。衡以被告經勞工保險局承保部認定公司行類別為國際貿易業，併依行政院勞工委員會（86）台勞動一字第037287號公告指定國際貿易業自87年3月1日起適用勞基法。即被告應自87年3月1日起始受勞基法之規制，則計算被告應給付原告資遣費之計算基準時點應自87年3月1日起算，尚非原告所稱83年6月1日自任職時起算。且縱兩造間之勞動契約遲至103年8月19日始終止，惟原告未舉證證明薪資中有11,000元係被告以現金支付，則原告前六個月平均工資應為43,900元（計算103年2月至7月工資）。至原告憑99年度至102年度之各類所得扣繳暨免扣繳憑單作為計算平均工資之計算標準，顯違反勞基法第2條第4款平均工資之定義，即被告除以轉帳方式給付薪資外，另依勞基法第2條第3項、勞基法施行細則10條之規定，另就各受僱員工對被告公司之貢獻及工作態度等判準酌情給付與非屬固定給付薪資之性質之特殊獎金，包含紅利、年終獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、節金、教育補助費等現金給付，因繫於受僱員工各別表現，非定期性、經常性給付之薪資性質，則扣繳憑單上載尚須扣除非薪資性質之特殊獎金始為適法。則原告適用舊制時期以勞基法第17條之規定計算之資遣費為自87年3月1日起至94年6月30日止，工作年資7年又4個月，資遣費321,933元【計算式：43,900×（7＋4÷12）＝321,933】。適用新制時期以勞退條例第12條之規定計算之資遣費為自94年7月1日起至103年8月19日止，工作年資9年1個月又19日，資遣費200,538元｛計算式：43,900×9×0.5＋【（1＋19÷30）÷12×0.5】＝200,538｝。另83年6月1日至87年2月28日止之年資暨資遣費之計算，雖原告於103年8月5日主動向被告法定代理人提議，將於隔日與被告法定代理人連繫商討處理，惟迄103年8月11日被告寄發律師函正式表明終止兩造間之勞動契約之日止，原告均未主動聯繫，顯係因可歸責於原告遲未與被告協商，致無法計算原告於適用勞基法前之資遣費，則兩造未協商前，原告逕主張應類推適用勞基法之相關規定辦理，於法無據。
㈤被告業於103年8月8日給付原告103年7月份薪資43,900元，
有原證6可稽，則原告再請求該月份工資，顯與事實不符。另被告公司將打卡機及出勤卡單設置於大門之外，任何員工均可自由進出大門並自主打卡，被告從未拒絕原告前往被告公司上班，證人石育真亦證述略以：後來原告沒有來上班之後，總經理有跟我們說發生什麼事，但係在原告好幾天沒有來上班的時候等語，可推知原告未進被告公司上班，何來遭被告拒絕受領勞務給付可言？且兩造之勞動契約業於103年8月12日終止，則原告縱於103年8月13日有上班打卡記錄，無論原告在打卡完後即行離開被告公司，而無提供勞務之事實，或自法律上而言，被告本可因兩造無勞動契約而拒絕受領其勞務之給付，均堪認原告無權請求被告給付103年8月份之薪資33,000元為無理由，被告僅需給付於103年8月1日之1,463元薪資。
㈥聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項㈠原告於83年6月1日起任職於被告公司，並於102年8月2日領取並簽認被告公司所擬具之人事管理規章。
㈡被告於103年8月1日星期五請原告簽署道歉書。
㈢被告經臺閩地區勞工保險局承保部83年5月31日承部新字第
009618號函認定為輸出貿易業，及行政院勞工委員會86年9月1日台86勞動一字第037287號公告，國際貿易業自87年3月1日起適用勞基法等。
㈣被告以103年8月11日（103）吉常同字第14080201號律師函函知原告終止勞動契約。
㈤原告以正誠翎律字第103081501號律師函（103年8月18日寄
發）函知被告公司終止勞動契約及給付資遣費等事，該律師函於103年8月19日送達被告公司。
㈥兩造於103年8月20日於臺中市政府勞工局進行調解，調解不成立。
㈦原告於103年8月4日至103年8月12日確實都未前往被告公司上班，亦未請假。
㈧原告於原證4向市政府勞工局申請調解，申請日確實為103年8月4日。
㈨原證1至9證物，及被證1至7、被證10、11證物之形式真正。
㈩如原告主張之資遣費為有理由，原告就資遣費平均工資之計算，同意不列入加班費計算。
四、法院之判斷原告請求被告給付資遣費等，被告以前詞置辯，則兩造爭執所在厥為：㈠本件究係被告終止與原告之勞動契約為有理由？或原告終止與被告之勞動契約為有理由？㈡如原告請求資遣費為有理由，資遣費之計算方式是否與原告主張加計獎金計算，或以被告主張每月薪資為43,900元計算？請求資遣費計算的時間為何？㈢原告主張被告尚未給付103年7月及8月之工資，有無理由？經本院審酌如下：
㈠本件應認被告終止與原告之勞動契約為有理由：
⒈被告主張原告曾於103年7月30日上午11時，至被告公司法定
代理人兼總經理辦公室，不顧上班時間尚有其他員工均得聽聞之情況下，以「總經理專業不足、完全不懂儀器、只知道賺錢」等語對其大聲斥責，惟原告否認此情，自應由被告舉證之實其說。查證人即被告公司職員彭祺珍於本院104年1月13日言詞辯論時證稱：「（顏嘉益是被告公司的什麼人？）是董事長兼總經理。（顏嘉益在公司是否自己有獨立的辦公室？）有一個房間，門隔起來。（原告後來是否就沒有再到被告公司上班？）後來爆發事情後就沒有再來了。（是發生何事？）好像是他們在談儀器的事情，當時我只聽到原告講話的聲音比較大聲，我沒有聽到顏嘉益的聲音。（是何時發生的？）103年7月30日下午發生的，好像是禮拜三或禮拜四，我是在我的位置上聽到，他們兩人當時在總經理的辦公室，總經理辦公室當時門沒有關起來。（你說你聽到原告講話的聲音，原告是講了什麼話？）我只聽到他說你不懂儀器，你只知道錢，或是賺錢，至於到底是錢還是賺錢，我有點忘記了。（為什麼你會聽到原告講這些話？）我只知道他們在講儀器的事情，後來就聽到原告講話很大聲，就講這樣…（你和原告有無獨立的辦公室？）我和原告的辦公室在不同地方，但原告要進總經理辦公室，我在位置上會看得到…（以你是被告公司的員工，你覺得原告向被告總經理表示你不懂儀器只知道錢等語，你的感覺是什麼？）沒有侮辱，可是我覺得有點不尊重…（依你所繪製的圖，你是面對或背對總經理辦公室？）我是面對總經理辦公室的門。（從你的位置上看得到原被告兩人在辦公室講話的過程？）看得到，但是因為窗簾是半關閉的，我只知道他們在裡面講事情。（依你剛才所說，為何會只聽到原告表示你不懂儀器，只知道錢這兩句話？）因為這兩句話比較大聲，其他他們講話的聲音我聽不到，因為當時是上班時間，所以辦公室還滿安靜的」等語，並當庭繪有其座位與總經理辦公室之位置圖，而依位置圖所示，證人彭祺珍確係正面對著被告總經理辦公室之門無誤，足證證人彭祺珍確可聽到原告及被告法定代理人之談話無誤，此亦與證人即被告公司職員石育真於本院104年1月13日言詞辯論時所證：「有一天下午我只聽到突然有很大的講話的聲音從總經理辦公室那邊傳出來，我不知道是誰在講話，也不知道講什麼話，因為當時辦公室本來很安靜，就突然聽到很大聲的聲音，我的辦公室和總經理的辦公室中間有隔了一道牆…當時我只有站起來和證人彭祺珍對看一下而已，然後我就坐下來，我和證人彭祺珍的位置有隔了一扇門，但是站起來可以看得到…當天快下班時，我有去問過公司同事，但忘記是跟誰問的，只知道是原告和總經理的聲音，因為聲音很大聲，所以我認為是吵架」等語相符。
⒉再依原告所提原證7，原告與被告法定代理人於103年8月5日
之錄音譯文（依錄音譯文第9頁所示，被告法定代理人曾詢問：你有沒有錄音設備，原告回稱：蛤，被告法定代理人問：你有沒有錄音設備，原告回稱：這跟錄音設備有什麼關係，總經理有沒有錄音，被告法定代理人稱：我們今天講話不可以錄音喔等語，足證被告法定代理人在不知原告有錄音情況下，所述自較可採）顯示，於第7頁時其談話內容為：
顏嘉益：張德吟，你都沒有想到說我今天不是你的總經理，
也算是你的哥哥，對不對，大家員工都在那裡，你在那邊對我這麼大聲，說我什麼都不懂，只知道要賺多少錢，這樣我聽了會不會難過。
張德吟：我沒有這樣說。
顏嘉益：你說我不懂，只知道要賺多少錢。
張德吟：我沒有這樣說，我是說如果總經理瞭解我工作的壓
力及工作內容，你就會可以體諒我現在的工作量很大，我的工作壓力很大。
顏嘉益：你說我不懂動態磨擦係數儀。
張德吟：那是總經理自己說的…於第17、18頁時，談話內容為：
顏嘉益：幾乎所有員工都聽到你跟我大小聲，那你還說自己
沒有錯，不是阿，你不能以為，你不能說因為我講話就是這樣子大聲，就這樣子當成是，你如果在你家裡講話很大聲，隔壁的會說你這樣有噪音，不能跟他說我就是這樣這麼大聲阿，可以這樣嗎，我本來就是這樣子所以別人就要接受我這樣，有人會這樣嗎，因為我就怎樣就是…找這種理由來叫別人說…你這個是應該的。
張德吟：還是真的請…老闆高抬貴手，讓我在台中市有工作
可以做，然後呢…那個至少遣散費可以讓我再幾個可以生活，不會生活馬上陷入困境。
顏嘉益：你算過遣散費是以什麼為基準嗎張德吟：我不是…遣散費，老闆你法令比較熟。
顏嘉益：獎金除外，我…好啦來了我把我心裡想的事情都跟
你講，我本來是要分成公的…是談離開公司的事情，另外一個是我顏嘉益…我本來是要用兩條路，一個是公司的跟你，一個是我私人的…這個是屬於勞基法，這個部分是刑法跟民法，刑法是公然侮辱民法是侵害名譽，因為你想說，你心裡可能想我哪有那麼嚴重，但是只要我花個錢請律師，就是跟他在法院去辯論…張德吟：所以說…老闆饒我一條生路吧…顏嘉益：我說我本來…後來沒有這樣處理，給你知道我那一
種覺得受到名譽侵害的感覺告訴你這樣子，這是我內心的…跟你講這樣，我也可以通通不告訴你啊，我就去做就好了阿。
則以一開始兩人尚在爭執，惟其後原告就是否確有表示：「總經理專業不足、完全不懂儀器、只知道賺錢」時，則避重就輕，僅要求被告法定代理人給予遣散費，及被告法定代理人表示名譽受有侵害之情形觀之，足證上揭證人彭祺珍所證確有聽到原告說：「你不懂儀器，你只知道錢」等語，自足採信，否則被告法定代理人又何須於103年8月1日提出原證1之道歉書要求原告道歉。故原告所辯當日曾為如此表示云云，自無足採信。
⒊原告雖主張被告於103年8月1日即已將原告資遣，其認為資
遣不合法，故拒絕簽立原證1之道歉書云云。惟查，依原證1之書面內容可知，其上係記載「據上二項均屬事實，請台端即刻以書面道歉，讓公司作為裁決考量，否則依勞動基準法第十二條及本公司人事規章辦理解僱」等語，且依被告所提原告於103年8月之考勤表打卡資料可知，原告於103年8月1日尚有於17時38分打卡下班，如被告當日已將原告資遣，原告又何須打卡下班？再依原告所提原證7，原告與被告法定代理人於103年8月5日之錄音譯文第20頁，被告法定代理人表示：「我沒有叫你滾蛋，我是按照法律途徑，你那天沒來大家也有問阿，也會關心」，第21頁表示：「你還沒被解僱阿」、「我沒有叫你不用來」、「我看一下…讓公司做為裁決考量，否則依人事規章辦理，有沒有收集公司資料…還是依據法條辦理，我能不能解僱你，還不知道，怎樣，你說希望按照正常的方式來做」，第26頁表示：「按理來講，你現在應該…回來公司上班」等語，核與證人證人石育真所證：「（當天被告總經理有沒有跟你交談？或是之後開會時他表示他很生氣要將原告解僱？或是原證一道歉函的目的為何？）總經理沒有說要解僱，只是要求原告要道歉。」等語相符，足證被告法定代理人確實於103年8月1日當日並未向原告為終止勞動契約之意思表示，且如103年8月5日原告於被告法定代理人明白要求其回來上班時，仍願回到被告公司上班，自無構成曠職已達3日之情形，反係原告自己主觀上不願回到被告公司上班，始一再要求與被告法定代理人討論公司給予資遣費之情形。
⒋按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：六
、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」，勞基法第12條第1項第6款定有明文。原告雖主張被告於103年8月1日不當解僱原告，原告仍有前往被告公司上班，遭被告公司拒絕云云。惟查，原告於103年8月1日上班後，其後即未再至被告公司上班，至103年8月13日始再有1筆上班打卡之資料，有被告所提被證1之考勤表可憑，且依原告所提原證4之臺中市政府勞工局勞資爭議調解紀錄可知，申請人為原告，申請日為103年8月4日，而依原告所提原證7，原告與被告法定代理人於103年8月5日之錄音譯文第26頁，被告法定代理人亦曾表示：「按理來講，你現在應該…回來公司上班」等語，而第27頁時，原告尚詢問：「那我可以去收我的東西嗎」，被告法定代理人則回答：「可以阿，該拿的拿，不該拿的不要拿」等語，而被告公司員工之考勤表係放於公司外面開放式位置，有被告所提被證11之照片可憑，且原告於收受被告委任律師所發之終止勞動契約函後，尚於103年8月13日有至被告公司，並有打卡，足證被告公司在此之前亦未將原告之考勤卡抽離，則原告於103年8月5日進入被告公司處，係為討論資遣費及拿取東西，於當日亦未打卡，顯非要依勞動契約履行勞務給付，故原告所辯有前往被告公司上班，遭被告公司拒絕云云，自不足採信。則依前述兩造不爭執事項㈦，原告於103年8月4日至103年8月12日確實都未前往被告公司上班，亦未請假，則被告委任律師於103年8月11日所發給原告之信函內，以原告自103年8月4日起未經請假程序即擅自曠職未到班，認已嚴重違反勞動契約，而依上揭規定終止與原告之勞動契約，自有理由。至原證2信函內雖提及同條第2款、第4款之事由，惟查，被告於本院103年12月22日所提民事答辯㈡狀第2頁內已表示：「是就前開原告大聲斥責被告之事實，因與被告主張勞基法第12條第1項第6款前段之範圍無涉，核非本件爭點，要無傳喚證人暨調查之必要」等語，足證其已減縮為以該款事由終止與原告之勞動契約，故其訴訟代理人於本院104年3月5日言詞辯論時再稱：「被告目前僅主張原告有曠職三日以上之違反勞基法行為，至於違反勞動契約、公司人事規章及故意洩漏營業上秘密部分，就以原證二之存證信函為準」等語，本院認就其他事由部分無再調查證據之必要，附此敘明。
⒌按「有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間
工資及資遣費：一、依第十二條或第十五條規定終止勞動契約者。二、定期勞動契約期滿離職者。」，勞基法第18條定有明文。查被告終止與原告之勞動契約既屬合法，則原告其後於103年8月13日再前往被告公司處打卡，不管被告有無拒絕原告服勞務，自均與已終止之勞動契約無關，且原告其後再終止勞動契約亦不合法，則原告請求被告發給資遣費自無足採，應予駁回。
㈡原告主張被告尚未給付103年7月及8月之工資，有無理由？⒈原告雖主張其離職前六個月之平均工資為55,000元（被告以
匯款給付43,900元扣除勞、健保自付額及部分雜費後之41,000多元至42,000多元不等，其餘以現金支付11,100元），惟此為被告所否認。而依被告所提原告自103年2月起至同年7月之薪資收據可知，原告每月之薪資固定為43,900元，並無原告所述之現金給付資料，參以依原告所提原證6之存摺資料，亦未有每個月固定存入現金11,100元之情形，故原告所證每月尚有固定領取現金11,100元之詞，自不足採信。至原告雖再請求領取此部分之獎金，惟查，證人石育真於本院104年1月13日言詞辯論時所證：「薪資是轉到戶頭裡面，獎金的部分是給現金。獎金比較早給，是老闆給的，老闆說獎金是額外給我們的，他之前有說是看我們的表現來給獎金，獎金每個月不見得一定。大部分都是先領到現金，之後才領到匯款的錢。（獎金部分先發放，獎金是以上個月的表現才發放的？）獎金是老闆決定的，發放的時間沒有定期，大部分我每個月都有領到獎金，至於薪資匯款的時間則是每個月10日」等語，核與證人彭祺珍於同日言詞辯論時所證：「薪水是用電匯的，另外有一筆是領現金，現金部分是老闆看員工的表現發放的，現金是先領的，金額每個月不一定，是看總經理的裁決。（獎金部分先發放，獎金是以上個月的表現才發放的？）獎金是以上個月表現來發放，金額由老闆決定，發放時間沒有定期，我大部分都有領到獎金，薪資匯款日期為每月10日」等語相符，足證被告所發給原告之獎金，乃視員工上個月之表現所發給之恩惠性給與，核予原告之工作給付無直接關係，自難列入工資之範疇，被告既不同意再給予原告，則原告此部分之請求自無理由。
⒉就原告請求103年8月1日至同年8月19日未給付之工資部分，
被告僅同意給予103年8月1日當日之工資。按「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」，勞基法第39條定有明文。查依被告所提被證7之人事管理規章第2章公司放假日，第1條規定，週休二日（每週之星期六、日放假），而依前述兩造不爭執事項，原告既於103年8月4日至103年8月12日確實都未前往被告公司上班，亦未請假，且兩造勞動契約已經被告於103年8月11日合法終止，則應認原告得請求103年8月份之工資應為103年8月1日至103年8月3日為止之3日，而依前述原告之月薪為43,900元，故原告得請求3日之工資為4,390元（計算式：43,900×3÷30＝4,390），其逾此部分之請求則無理由。
五、綜上所述，原告基於兩造之勞動契約，請求被告給付103年8月之工資於4,390元部分，並請求自起訴狀繕本送達翌日即103年10月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分則無理由，應予駁回。另原告請求被告給付資遣費及103年7月份之未付工資則無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，本院所命被告給付金額未逾500,000元，本院應依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保以代釋明，聲請免為假執行之宣告，經核無不符，爰酌定相當金額准許之。至於原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、陳述及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、結論：原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟第79條、389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
民事第三庭 法 官 黃建都正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
書記官