臺灣臺中地方法院民事判決 103年度勞訴字第133號原 告 朱木長訴訟代理人 黃國偉律師被 告 世旻機械股份有限公司法定代理人 朱樹銅訴訟代理人 林雯琦律師上列當事人間給付預告工資及資遣費等事件，本院於民國104年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
㈠、主張：
⑴、原告與被告世旻機械股份有限公司（下稱被告公司）間之法律關係，應為勞動契約：
①原告於民國70年11月間投資其兄朱樹銅所設立之被告公司
，其後於73年至75年間曾受雇於被告公司，旋又離職。嗣於77年12月3日再次回任，受雇於被告公司負責業務招攬，由被告公司為其投保勞工保險，並依勞動基準法第56條規定按月提撥勞工退休準備金於專戶中。原告為招攬被告公司業務之便，遂掛名為經理人，惟並未在公司登記資料上為登記，且原告對被告公司亦無人事權及決策權，上班期間除出差至大陸地區拓展業務外，其餘時間均一般員工無異，皆須按時打卡上、下班，納入雇方組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又原告所職司之客戶開發、維繫及業績拓展等事項，均需親自履行，不得使用代理人，且就製作會計傳票、支付廠商貨款等，尚需董事長朱樹銅簽核，朱樹銅並可指示原告如何作業，足認原告有服從雇主權威之人格從屬性。再者，原告係按月受領被告公司給付之薪資，非執行業務或其他營利所得，故原告與被告公司間顯然具有人格上、經濟上及組織上之從屬性，兩造間自屬勞動契約。
②行政院勞工委員會80年5月30日台勞動一字第12352號函雖
認：「依公司法『委任』之經理、總經理不屬勞動基準法所稱之勞工，故其退休及其他勞動條件等權利義務事項，由其與事業單位自行約定』，然參酌勞動基準法之立法精神，旨在保障勞工最基本的勞動權益與最低限度的勞動條件，可知縱非屬勞工之員工與事業單位自行約定「退休及其他勞動條件等權利義務事項」，其約定亦不得低於勞動基準法低最低限度，否則豈非形成「職等高」之員工其退休及其他勞動條件等權利義務事項，反不如「職等低」之勞工而顯失均衡。退步言之，縱認原告因「經理人」職稱而與被告公司間係居於委任關係，惟由被告公司為原告投保勞工保險，並依勞動基準法56條規定，按月提撥勞工退休準備金於專戶存儲以觀，可認原告與被告公司就「退休、資遣及其他勞動條件等權利義務事項」，實已默示約定逕依勞動基準法之相關規定為之，是兩造間關於勞務給付之契約，縱兼有委任之性質，基於保護勞工之立場，仍應從寬認定係屬勞動基準法所規範之勞雇關係。
⑵、原告並無勞動基準法第12條所定第6款之事由，被告公司
未經預告，逕以「曠工」為由，片面終止兩造間勞動契約將原告解僱，應屬違法：
被告公司負責人朱樹銅於103年6月，命人將原告之上班卡取走，惟原告於同年5月、6月、7月初，仍照常至被告公司上班，並依被告公司之指示至大陸地區洽商，回臺後，始知悉被告公司竟於同年7月3日以「原告朱木長業已多月無故未至公司上班」為由，片面終止兩造間之勞動契約而將原告解僱。原告於被告公司服務20餘年，曾帶給被告公司莫大之效益，僅因兩造間兄弟情誼未能像以往良好，被告公司負責人朱樹銅隨即羅織原告「曠職多月」之污名，逕依勞動基準法第12條所定第6款事由將原告非法解僱。
又被告公司如欲終止兩造間之勞動契約，依同法第16條第1項第3款規定，自應於30日前預告之，而被告公司未經預告即片面終止兩造勞動契約，其解僱行為自屬違法。
⑶、被告公司應給付原告預告期間之工資新臺幣（下同）15萬元及資遣費371萬8150元：
被告公司於77年12月3日為原告辦理勞、健保並於101年11月15日退保，嗣於101年12月17日為原告辦理職災保險而於103年7月14日退保，故原告依勞動基準法第14條第1項第5款規定，以起訴狀為終止勞動契約之意思表示，並依同法第16條第3項及第14條第4項準用第17條規定、勞工退休條例第8條但書、第12條規定，請求被告公司給付如下款項：
①被告公司應給付原告30日之預告期間工資計15萬元（計算式：15萬30/30＝15萬元）。
②原告任職期間為77年12月3日起至101年11月15日止，計23
年11個月又12天，而此階段原告之勞工退休金制度係採舊制，其月平均工資為15萬元，故被告應給付原告資遣費計360萬元（計算式：15萬元24＝360萬元）。③自101年12月17日至103年7月14日止，依勞退新制所計算
之資遣費11萬8150元（計算式：15萬元0.5＋15萬元
0.5210/365＝11萬8150萬元）。④被告公司合計應給付原告總額為386萬8150元（計算式：15萬元＋360萬元＋11萬8150元）。
㈡、對被告抗辯之陳述：
⑴、原告並不具支配、主導被告公司之經營實權：①原告於77年12月3日再次回任受雇於被告公司，負責招攬
公司業務，且為招攬業務之便，始於名片上掛名為經理人，並未於公司資料上為任何「經理人」之登記，故原告形式上並非被告公司之經理人。
②原告倘具有決定被告公司大小事務、並主導被告公司人事
、採購、會計付款、財務支配等經營實權，何以證人劉秋菊製作之公司轉帳傳票，經原告登帳後，尚需呈請被告公司法定代理人朱樹銅覆核？且在公司人事支出上，被告公司法定代理人朱樹銅之月薪18萬元其子朱朝藝月薪4萬5000元、其媳婦月薪4萬5000元。換言之，如原告一手掌握被告公司經營實權，原告豈可能支付每月竟高達27萬元之不事生產之人頭費用。又倘被告之答辯可採，則被逐出公司之人理應為朱樹銅，而非原告。
③原告形式上仍須打卡上、下班，其所職司之客戶開發、維
繫及業績拓展等事項，均需親自履行，不得使用代理人，且就製作會計傳票、支付廠商貨款等事項，尚需董事長覆核，董事長並可指示原告如何作業，顯見原告有服從董事長權威之人格、經濟及組織上之從屬性。雖原告與被告公司法定代理人朱樹銅係兄弟關係，其從屬性之程度或較一般公司受僱員工為弱，惟尚不得據此否定原告與被告公司間全然不具從屬性存在。
⑵、被告公司依勞動基準法第56條規定，按月提撥原告退休準備金，足見兩造間之真意應為僱傭關係：
①被告公司於原告任職期間，依勞動基準法第56條規定，每
月提撥「退休金」於專戶中，該退休金提撥目的，係為保障原告退休後之生活作準備。原告與被告公司間如具從屬性而認屬勞動關係，被告公司本有依勞動基準法第56條規定提撥退休準備金之義務。反之，原告與被告公司間倘認不具從屬性，被告公司自願依前揭規定提撥退休金，實質上堪認「就原告退休、資遣」等事項，兩造間之真意即已約定逕依前揭勞動基準法之規定。
②「退休準備金之提撥」與形式上依參加勞工保險不同，因
參加勞工保險非即為勞動基準法所稱之勞工，此由勞工保險條例第8條第1項第3款規定「雇主」亦得加入勞工保險自明。是被告公司之抗辯，顯有誤會。
③按行政院勞工委員會81年3月9日台（81）台勞動一字第07
341號函：「...具有總經理、經理職稱等人員如僅係受僱用從事工作獲致工資者，有關其勞動條件，依內政部主管勞工事務時74.7.1（74）台內勞字第329130號函釋，自應依勞動基準法辦理」、行政院勞工委員會81年3月19日台
（81）勞動一字第31990號函：「本會81年3月9日台（81）勞動一字第07341號函係指事業單位具有經理、總經理職稱等人員，如非依公司法所委任，而僅受僱用從事工作獲致工資者，因符合勞動基準法第2條第1款規定之勞工定義，故其勞動條件應依該法辦理。此項釋示與公司法第29條並無牴觸之處」。原告之經理人職稱，並非依公司法所委任，已如前述，且原告亦僅受僱用而從事被告公司業務拓展之工作而獲致工資，依前揭函示，其勞動條件自應依勞動基準法辦理。
⑶、原告並無董事會決議解任所稱之各項行為存在:①原告為拓展被告公司業務，多次隻身前往大陸洽公，辦理
參展行銷，被告公司竟據此謊稱原告多月無故未至公司上班。甚且，被告所稱原告怠於執行經理業務，無非以其告訴之侵占、背信為據，惟該案業經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）檢察官以查無積極證據足認原告有何犯行而為不起訴處分，是原告並無被告公司所指有何背信、業務侵占行為可言。
②原告形式上既未登記為被告公司經理人，要無監察人兼任
經理人違反公司法規定之餘地。是原告客觀上並無董事會決議解任所稱之各項行為存在，且被告迄今亦末提出確實證據以圓其說，故其董事會決議憑空捏造不實事項，而據此將原告解任，自屬不合法。
⑷、本件原告依兩造之勞動契約、勞動基準法第14條第4項、
第16條第3項及第17條、勞工退休條例第8條但書、第12條等規定，作為給付預告期間之工資等及資遣費之請求權基礎等語。
㈢、聲明：
⑴、被告應給付原告386萬8150元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：
㈠、抗辯：
⑴、原告與被告公司間係委任關係：①原告起訴稱因招攬公司業務之便，掛名為經理人，對被告
公司並無人事權及任何決策決定權云云，並非事實。原告夫妻除為擁有被告公司50%股權之股東外，平日被告公司大小事務均由原告全權負責，亦主導公司所有國、內外業務拓展、採購、會計付款、財務支配與經營等實權，被告公司雖由朱樹銅掛名董事長，然所有經營實權均由原告一手掌握，原告得自行決定與何客戶交易及報價金額，亦可自行決定任免員工，是原告曾於98年3月1日逕自任用其子朱元隆任職於被告公司，被告公司內、外之事務決策，亦均憑原告一己決策，即可行之，並無原告所稱須受指示之從屬關係存在。原告稱其皆須按時上、下班打卡等，亦非實情，蓋原告並非每日進公司，縱使進公司上班，亦非像其他員工於公司規定之早上8時前進入公司，原告進出公司之上、下班時間，均由原告自行決定，旁人無法置喙，遑論無需親自打卡出勤。然原告103年4月25日前之打卡紀錄，係訴外人即被告公司會計劉秋菊應原告要求為之，並非原告實際出勤紀錄，被告公司於該日知悉後，即要求會計劉秋菊不得再為原告代打卡，從而，原告於103年4月26日起之打卡紀錄均為空白。嗣原告曾於103年6月25日中午進入公司，當日始有原告親自打卡之記錄，依前揭空白打卡紀錄得知，原告確有不到職，任由公司業務曠弛之怠忽職責情事。又依103年6月25日原告親自打卡紀錄，可證明原告稱打卡單遭被告公司沒收，並非事實，原告所稱之上班情況，顯係臨訟託詞，不足採信。而原告與被告公司既於人格、經濟及組織上並無從屬關係，自不屬勞動基準法上所稱之勞工，即無勞動基準法之適用。
②原告又稱兩造間倘非單純僱傭關係，亦有僱傭兼具委任之
性質；且被告公司有為原告投保勞保與提撥退休金，足見兩造間已合意以勞基法之保障為最低權益云云。然原告所辯顯為張冠李戴之辭，不足採信，蓋按行政院勞委會(83)台勞動一字第34692號函及(86)台勞動一字第001032號函意旨所示，兩造究屬委任或僱傭關係，應實質認定，而非形式認定；又按行政院勞委會89年12月28日台89勞保2字第005253號函解釋「依公司法規定委任經理人，如係受公司委任處理有關勞工事務者，得依勞工保險條例第8條第1項第3款規定，以雇主之身分自願參加勞保」，足知委任之經理人亦得以雇主之身分自願參加勞工保險。於前述原告平日經營公司之實際情況，可知兩造係委任關係，並無僱傭之從屬關係存在，何來原告所稱有僱傭兼委任性質之可能，且關於原告所提之80年台勞動一字第12352號函，觀其意旨「由其事業單位自行約定」，然兩造並無約定或默示原告所稱以勞基法為最低權益要求，況原告以投保勞保與提撥退休金之形式認定，主張兩造即為委任關係，除無邏輯之必然外，亦與前揭判決意旨之實質認定原則相違，原告主張顯無可採。
⑵、原告任職被告公司期間所為背信、侵占貨款與流動資金、
無故不到職等行為嚴重違反受任義務，造成被告公司極大損害，被告公司業已於103年7月3日終止與原告之委任關係：
原告於被告公司任職期間，雖以總經理名義對外推展業務，然並未忠實執行業務，反侵占公司貨款與流動資金，對被告公司造成極大損害（此部分被告公司前曾向臺中地檢署提告原告涉嫌侵占、背信及違反商業會計法等罪嫌，嗣已經臺中地檢署檢察官已103年度偵字第15269號為不起訴處分）；並於103年3月夥同其子朱元隆另成立同益國際有限公司（下稱同益公司），藉出差大陸之便，將被告公司之客戶轉移至同益公司；另自103年3月起即無故不到被告公司任職，任由被告公司業務曠弛多時，致被告公司與股東權益蒙受嚴重損害，故被告公司於103年7月3日終止與原告之委任關係。
⑶、倘本件有勞動基準法適用，原告任職期間之行為業已符合
勞動基準法第12條之規定，雇主得不經預告契約終止契約，原告請求預告工資與資遣費等，顯有違誤：
原告上揭成立同益公司，損害被告公司權益之行為；又無故不到職，怠於執行被告公司經理人職務之行為；且侵占被告公司貨款與流動資金，對被告公司造成極大損害，從而，倘本件縱認兩造間有勞動基準法之適用，原告任職期間之行為業已構成勞動基準法第12條第4款、第5款與第6款規定：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」而情節重大，被告公司自得不經預告終止契約，是原告驟為請求預告工資與資遣費等，顯無理由。
⑷、原告為被告公司之監察人，依公司法規定無法兼任經理人，被告公司自可隨時終止雙方之委任關係。
㈡、聲明：
⑴、原告之訴駁回。
⑵、如受不利判決，被告願供擔保請准免於假執行。
三、本件爭點整理結果如下：
㈠、兩造不爭執事項：
⑴、被告公司法定代理人朱樹銅與原告為兄弟關係。原告與其
妻朱賴素惠為被告公司50%股權之股東。被告公司變更登記表登記「董事長為朱樹銅、監察人為朱木長」。被告公司登記事項並無「經理人」之記載。
⑵、原告於民國77年12月3日任職於被告公司，並自該日起由被告公司投保勞健保，原告於101年11月15日離職退保。
原告復於101年12月17日再度至被告公司任職，並由被告公司辦理健保暨辦理職災保險，嗣於103年7月14日將健保暨職災保險退保。
⑶、原告係以被告公司總經理名義對外推展公司業務。
⑷、被告公司法定代理人朱樹銅每月支領薪資18萬元，原告自97年1月1日起每月支領薪資15萬元。
⑸、原告101年12月17日之前所任職被告公司期間，被告公司
並未依勞動基準法第56條為原告提撥退休準備金；自101年12月17日起至103年7月14日止被告始按月提撥原告退休準備金。
⑹、被告公司董事會於103年7月3日召開董事會，以「1、多月
無故未至公司上班、2.怠於執行經理業務、3.監察人兼任經理人違反公司法規定」，決議將原告解任去職。
⑺、被告公司法定代理人朱樹銅告發原告對於同益公司之「業
務侵占及背信等」案件，業經臺中地方法院檢察署以103年度偵字第15269號不起訴處分。
㈡、兩造爭執之事項：
⑴、原告與被告公司間之勞動關係，究屬單純委任關係或僱傭
關係，抑或兼具委任及僱傭之關係？
⑵、原告是否有被告公司董事會決議所稱:「1、多月無故未至
公司上班、2.怠於執行經理業務、3.監察人兼任經理人違反公司法規定」等行為存在？
⑶、倘兩造間具有僱傭關係存在，則被告依勞動基準法第12條
第4、5、6款規定，不經預告向原告終止勞動契約之行為，是否合法？
⑷、倘認本件有勞動基準法之適用，被告應依法給付原告預告
工資與資遣費時，其資遣費部分，原告之年資究應自l0l年12月17日到職時起算至103年7月14日止，或自77年12月3日起算至103年7月14日止？
⑸、倘被告未經預告向原告終止勞動契約不合法，則原告請求
被告給付資遣費371萬8150元及預告工資15萬元是否有據？應以多少數額為適當？
四、本院之判斷：
㈠、原告與被告公司間之勞動關係，究屬委任關係或僱傭關係，抑或兼具委任及僱傭關係部分：
⑴、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內
為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。民法第482條及第528條分別定有明文。次按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同。而委任與僱傭性質不同，且無可兼而有之，故原有僱傭關係應認業已終止（最高法院83年度台上字第1018號判決要旨參照）。依公司法第29條第1項及第127條第4項之規定，固可認經理人與公司間為委任關係。但公司之員工與公司間究屬僱傭或委任關係？仍應依契約之實質關係以為斷，初不得以公司員工職務之名稱逕予推認。且勞動基準法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。是公司經理人於事務之處理，縱或有接受公司董事會之指示，倘純屬為公司利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，亦與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同（最高法院97年度台上字第1510號判決意旨參照）。勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的。惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷（最高法院97年度台上字第1542號判決要旨參照）。又公司之監察人係公司股東會依委任關係選任，與公司間並無僱傭關係，非公司之職員，故無勞基法之適法（最高法院84年度台上字第1824號判決要旨）。是本件原告與被告公司間之關係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。
⑵、本件被告公司法定代理人朱樹銅與原告為兄弟關係。原告
與其妻朱賴素惠2人股份總數合計占被告公司全部股份總數百分之50（即1,200股／2400股），原告個人持有被告公司股份總數為800股，占被告公司全部股份總數百分之30（即800股／2400股），與掛名被告公司董事長之朱樹銅同為被告公司占最有大持股之股東；被告公司變更登記表上並登記原告為監察人等事實，為兩造所不爭執，並有臺中市政府103年11月11日府授經商字第00000000000號函暨所附被告公司變更登記表在卷可資佐證。足認原告並非單純僅掛名擔任被告公司「總經理」之事實，可堪認定。本件兩造並未訂立書面之僱傭或委任契約，此為兩造所不爭執（參本院103年11月14日言詞辯論筆錄）。是兩造究為委任或僱傭關係，抑或兼有僱傭及委任關係，依前揭說明，仍應由兩造間是否具有人格、經濟及組織上之從屬性加以判斷。經查：
①證人即被告公司之會計劉秋菊於本院104年1月23日言詞辯
論期日時，到庭具結證稱：「（問：是否認識原告朱木長？）認識，他是我們公司的老闆之一，他是總經理」、「（問：原告朱木長在你們公司是否有加入勞、健保？）有」、「（問：原告朱木長每個月有無固定薪資？）有」、「（問：他每個月多少錢？）15萬元」、「（問：被告法定代理人朱樹銅每個月有無薪資？）18萬元」、「（問：
公司的業務的經營是誰決定？）一般，大部分業務上有什麼事情的話，都是我問原告朱木長，要怎麼做，他就跟我說要如何操作那些」、「（問：103年5、6、7月，原告朱木長有無進去被告世旻機械股份有限公司上班？）很少看到他到公司，不一定，沒有特別去注意，不是每天都會進來」、「（問：在103年5、6、7月之前，是否都會進公司？）都會進公司，老闆都不用打卡，我們幫他們打卡」、「（問：你為何可以幫原告朱木長打卡？原告朱木長有無授權？）都是根據原告朱木長的交待做事，他有交待我們幫他打卡」、「（問：為何卡從103年5、6、7月都空白的？）因為我們沒有幫他打卡，因為董事長朱樹銅交待說，自己的卡片自己打」、「（問：換言之，如果是原告朱木長、朱樹銅的指示，你比較聽朱樹銅的？）不是，如果原告朱木長有再交待要打卡，我們也會打」、「（問：原告朱木長平常是否需要請假？請假是否會影響其薪資？）他沒有跟我請假，但是有沒有跟被告法定代理人朱樹銅請假，我就不清楚了。他每個月固定十五萬元，從來沒有被扣款」、「（問：原告朱木長是否需要一般員工的上、下班時間準時出勤？）我們上班是早上八點到下午五點，原告朱木長不用」、「（問：公司的會計，包含公司如何做帳，有無何人指示你？）帳單的請款、員工的薪資、銀行的轉帳、存提款，我固定的工作，我自己做，就不用問，一開始是朱樹銅跟我講，後來原告朱木長進來公司，就是原告朱木長跟我說怎麼做，後來就照操作模式作下去」、「（問：公司是否有配車給原告朱木長？）公司有買一輛車給他」、「（問：每個月發原告朱木長薪資十五萬元，是否會提撥一定的金額到勞工退休金裡面？）會，從開始提撥的時候，金額都沒有變更」、「（問：是誰跟你說要用那個金額？）原告朱木長」、「（問：當你遇到一個新的不會做的事情，是問誰？）大部分都是問原告朱木長」、「（問：他跟你講了之後，會再請示被告法定代理人朱樹銅嗎？）不會，我就直接按照原告朱木長講的做」、「（問：被告法定代理人朱樹銅是否每天會去公司，他的業務為何？）機械、機台有問題會去問朱樹銅，我這邊的工作他就不會去介入，他負責場內的技術工作」等語（參本院104年1月23日言詞辯論筆錄）。是由證人劉秋菊之上揭證述可知：原告是被告公司老闆之一，身兼總經理，可獨自決定被告公司之業務；原告上、下班時間並未受限制，未曾因請假或未上班而遭扣薪；被告公司款項支付、員工薪資、銀行轉帳、存提，均依照原告所交代之方式處理，連被告公司每月為原告所提撥之勞工退休金數額，亦是根據原告所交辦。對照卷附被告公司變更登記表及被告公司所提出之股利憑單（被證14）可知：原告除為被告公司之股東兼監察人外，並按年支領被告公司之股利，是原告應係如一般企業主般，為自己之經濟目的而投入市場活動，係為自己之營業勞動，非從屬於他人，具有經濟上之獨立權，足見原告在被告公司任職總經理期間，其業務之執行具有人格、經濟及組織上之獨立性，揆諸前開說明及判決要旨，原告與被告公司之關係自應屬「委任」而非「僱傭」關係之事實，堪予認定。
②原告雖主張其不具支配、主導被告公司之「經營實權」，
故主張兩造間之關係為僱傭或兼有僱傭之關係云云。然原告是否具有支配、主導被告公司之「經營實權」，其所涉及之問題繁多，可能涉及公司之型態不同，如無限公司、有限公司、股份有限公司、兩合公司等組織之型態各有不同；是否已達依證券交易法所定為上市、上櫃公司之規模，亦屬有別；亦有可能牽涉股東間股權比例之多寡，是否屬家族性公司或對外公開發行性公司，有無專業經理人，股東、董事或任職職務之不同，或基於各人專業分工及公司章程之規定等考量等因素而互異，未能一概而論何人係具有公司「經營實權」之人，此與判斷某職務是否具有人格、經濟及組織上之從屬性，以分辨特定人與公司間究係僱傭或委任關係之情形與程度，自屬有別，是當未能以特定人是否具有所謂「經營實權」之單一因素，作為僱傭或委任關係之判別基礎，此乃事理之當然。本件原告所占被告公司股權為百分之30，是否得以支配、主導被告公司之經營實權，亦可能牽涉其他股東股權比例，甚或專業分工等相關因素之考量，與原告對被告公司業務之執行是否具有人格、經濟及組織上之獨立性因素無涉，是被告此部分之主張，應屬無據。
③原告稱其係於77年12月3日回任受雇於被告公司，僅負責
招攬業務，且為招攬業務之便，始於名片上掛名為經理，並未於公司資料上為任何「經理人」之登記。惟原告除登記為被告公司之股東兼監察人外，依證人劉秋菊之上揭證述可知，原告職稱為被告公司之總經理（參本院104年1月23日言詞辯論筆錄），此並為兩造所不爭執（參本院103年11月14日言詞辯論筆錄）。被告公司雖未依公司法規定為經理人之形式登載，然原告對被告公司業務執行既具有人格、經濟及組織上之獨立性，則對兩造間為委任關係，而非僱傭關係之認定，自不生影響。
④原告另主張：倘原告具有決定被告公司大小事務、主導被
告公司人事、採購、會計付款、財務支配等經營實權，何以證人劉秋菊製作之公司轉帳傳票，經原告登帳後，尚需呈請被告公司法定代理人朱樹銅覆核云云。然此為被告公司所否認，並辯稱：朱樹銅於轉帳傳票上用印，係因朱樹銅持有公司銀行帳戶留存印鑑，又原告指示會計之作帳流程，係會計檢附銀行帳戶取款條與轉帳傳票供朱樹銅用印後方得放款，故朱樹銅方於轉帳傳票上用印，以符原告要求會計作帳之流程，實則，朱樹銅對於轉帳傳票內容妥適與否並不置喙，悉由原告全權決定等語（參被告公司104年6月1日民事答辯五狀）。對照證人劉秋菊於前揭本院言詞辯論時證稱：「（問：公司的業務的經營是誰決定？）一般，大部分業務上有什麼事情的話，都是我問原告朱木長，要怎麼做，他就跟我說要如何操作那些」、「（問：公司的會計，包含公司如何做帳，有無何人指示你？）帳單的請款、員工的薪資、銀行的轉帳、存提款，我固定的工作，我自己做，就不用問，一開始是朱樹銅跟我講，後來原告朱木長進來公司，就是原告朱木長跟我說怎麼做，後來就照操作模式作下去」、「（問：當你遇到一個新的不會做的事情，是問誰？）大部分都是問原告朱木長」、「（問：他跟你講了之後，會再請示被告法定代理人朱樹銅嗎？）不會，我就直接按照原告朱木長講的做」等語（參本院104年1月23日言詞辯論筆錄）。是證人劉秋菊之上揭證述，與原告稱朱樹銅須於傳票用印，且須受朱樹銅指揮等語，顯然有異，由此可證：被告辯稱原告指示會計之作帳流程，係會計檢附銀行帳戶取款條與轉帳傳票供被告公司法定代理人朱樹銅用印後方得放款，以符原告要求會計作帳之流程，朱樹銅對於轉帳傳票內容妥適與否並不置喙，悉由原告全權決定等語，自屬可信，故原告此部分主張，亦無足採。
⑤原告雖主張被告公司人事支出上，朱樹銅月薪18萬元、其
子朱朝藝月薪4萬5000元、其媳婦月薪4萬5000元，倘原告一手掌握被告公司經營實權，原告豈可能支付每月高達27萬元之不事生產人頭費用等。然被告公司抗辯：朱朝藝夫妻在被告公司任職是在原告被解任之後，原告指稱被告公司於原告離職後，業績大幅滑落的原因，便是因原告當初掌握被告公司經營之實權與業務，原告已將被告公司業務轉移至其自行設立之同益公司，而有業績滑落的情況；至於朱朝藝夫妻係於103年7月原告離職後，始前往被告公司任職，並非不事生產等語。而就朱朝藝至被告公司任職係於103年7月原告離職後之事實，此為原告所不爭執（參本院104年6月1日言詞辯論筆錄）。足見朱朝藝夫妻在被告公司任職工作之情形，原告非全然瞭解，遽以主張倘掌握公司「經營實權」，豈可能支付每月高達27萬元之不事生產人頭費用等，顯然無據。況依照原告之子即訴外人朱元隆於103年3月3日前，仍在被告公司任職；迄至103年3月27日始另行設立同益公司，原告並同時掛名為同益公司總經理，所營項目亦為機械設備製造、批發及零售之事實，則有勞工保險退保申請表影本、原告之名片影本1張、經濟部商業司公司登記資料查詢、同益公司所出具之一級經銷商證書影本附卷可證（參被告103年11月14日所提民事答辯狀被證1、2、3、4），此並為原告所未加以爭執。由此可知，原告上揭主張，與認定兩造間是否為僱傭或委任之關係，全然無涉，未能以此作為有利於原告事實之認定。
⑥原告復主張其形式上須打卡上、下班，所職司之客戶開發
、維繫及業績拓展等事項，均需親自履行，不得使用代理人，因此認原告有服從董事長權威之人格從屬性，及經濟上及組織上之從屬性等語。惟證人劉秋菊業已明確證述：原告身為老闆，本即無需親自打卡，亦不曾因未前來上班而遭扣款，顯見原告此部分之主張，尚難採信。再者，原告亦未對究竟其所職司之各項業務，是否均需親自履行，不得使用代理人乙節，舉證以實其說，是原告此部分之主張，亦乏其據，難以為有利之認定。
⑦原告另稱：被告公司於原告任職期間，依勞動基準法第56
條規定，每月提撥「退休金」於專戶中，倘認原告與被告公司間不具從屬性，被告公司自願依前揭規定提撥，實質上堪認就原告退休、資遣事項，兩造即已約定逕依前揭勞動基準法之規定等語。然原告與被告公司間究為委任或僱傭契約之性質，係以原告與被告公司間是否具有人格上、經濟上及組織上之從屬性為斷，已如前述；並非以是否提撥退休金為認定之基準，原告雖主張被告公司每月於原告任職期間，依勞動基準法第56條規定，每月提撥「退休金」於專戶，即認兩造即已約定逕依前揭勞動基準法之規定。惟此為被告公司所否認，並抗辯：兩造間並無約定或默示以原告所稱之以勞基法所保障為最低權益要求，原告所稱勞保投保與退休金提撥與否，與原告與被告公司間是否為委任關係之認定，不生影響等語。再者，依照勞工保險條例第8條第1項第3款之規定，實際從事勞動之雇主，得準用本條例之規定，參加勞工保險。由此可知，有參加勞工保險者，並非一律為勞工，而適用勞動基準法，是對於究否為僱傭或委任契約，自不當僅以其身分、職稱作為認定之標準，仍應由兩造間是否具有人格上、經濟上及組織上之從屬性為認定之基礎。本件原告既無法舉證證明與被告間約定為僱傭關係，此部分主張，自無可採。
⑧原告主張：本件原告經理人之職稱，並非依公司法所委任
，僅受僱從事被告公司業務拓展之工作而獲致工資，依行政院勞工委員會81年3月9日台（81）台勞動一字第07341號函、81年3月19日台（81）勞動一字第31990號函，其勞動條件自應依勞動基準法辦理。然上揭行政院勞工委員會函示之內容及該會(83)台勞動一字第34692號函及( 86)台勞動一字第001032號函之意旨，兩造間究屬委任或僱傭關係，仍應實質認定，而非以其形式或職務名稱，作為判斷之標準，自不以原告所主張是否登記為公司之經理人而有所不同。是原告此部分所主張，實乏其據，顯無可採。
⑨綜上所述，本件由兩造間是否具有人格上、經濟上及組織
上從屬性與否之各項基準觀之，原告於任職被告公司期間，就其職務上之行為實具有其專屬之獨立性存在，與一般勞動僱傭契約之性質不同，兩造間應屬單純委任關係之性質，堪予認定。
㈡、按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。民法第535條、第549條第1項分別定有明文。本件被告公司係於103年6月24日發出董事會開會通知，通知包含原告夫妻與朱樹銅夫妻等全部被告公司董事及監察人後，始於103年7月3日上午10時許，在被告公司會議室召開董事會，原告夫妻2人並已於103年6月25日收受上揭董事會開會通知之事實，業據被告提出卷附被告公司董事會開會通知單、郵局送達回證、中華郵政掛號郵件收件回執為證（參被告公司民事答辯狀㈢所附被證11、12、13所示），此並為原告所不爭執，堪予採信被告公司業已通知原告參加董事會之事實。又依卷附被告公司103年7月3日上午10時之董事會議事錄所載：「八、討論事項：解任經理人朱木長討論案：…說明：本公司經理人朱木長業已多月無故未至公司上班，並怠於執行經理業務，且因公司法監察人禁止兼任經理人規定，提案解任經理人朱木長。決議：經全體出席董事表決無異議，贊成通過解除朱木長擔任世旻機械股份有限公司總經理乙職」（參被告公司103年12月26日民事陳報狀所附被告公司董事會議事錄），而此係經被告公司合法通知全部董事及監察人後，始於上揭董事會召開期日，由董事長朱樹銅擔任主席，董事朱林碧霞親自出席，達被告公司董事之半數以上，並占被告公司股份半數以上股東之出席所為決議，是被告公司所為上揭決議，並未見有任何不合法之處。再者，依照證人劉秋菊於本院104年1月23日言詞辯論期日所為證述：「（問：103年5、6、7月，原告朱木長有無進去被告世旻機械股份有限公司上班？）很少看到他到公司，不一定，沒有特別去注意，不是每天都會進來」、「（問：在103年5、6、7月之前，是否都會進公司？）都會進公司，老闆都不用打卡，我們幫他們打卡」、「（問：原告朱木長一開始就很少來公司還是從某個時候開始才很少來公司？）原告朱木長以前幾乎每天都會來公司，但是去年的一段時間開始，離職前幾個月開始，但是實際上幾個月開始我不記得，我沒有特別去注意，因為那段時間我身體不好也常常請假」等語（參104年1月23日言詞辯論筆錄），對照原告入出境紀錄，原告於103年5月至6月間，僅於103年5月5日至9日、6月9日至13日出境（參卷附原告入出境資訊連結作業），其餘時間均在國內，卻很少進入被告公司；以及原告任職被告公司期間，其名片上同時掛名被告公司及其子朱元隆所設立之同益公司總經理之職稱等情觀之，顯見被告公司所為上揭董事會議事錄所載原告業已多月無故未至公司上班，並怠於執行經理業務等情，應屬可信。次按公司法第222條規定：監察人不得兼任公司董事、經理人或其他職員。本件依卷附被告公司前揭變更登記表，原告確實登記為公司之監察人，然其又身兼公司之總經理之職務，雖未依公司法規定登記為被告公司之「經理人」，然仍屬經理人或其他職員之範疇中，自不得加以兼任，是被告公司以此決議解任原告總經理之職務，自無違反公司法之規定。而被告公司既已召開董事會決議解任原告總經理之職務，揆諸前開說明及民法第535條、第549條第1項之規定，當事人之任何一方本得隨時終止委任契約，是被告公司對原告所為終止委任契約，於法並無不合。
㈢、綜上所述，被告公司既已合法終止對原告之委任契約，則原告依勞動基準法第16條第1項第3款及第3項規定，請求被告公司應給付預告期間工資15萬元；依勞動基準法第14條第4項準用第17條、勞工退休條例第8條、第12條規定，請求被告給付資遣費371萬8150元，合計請求被告給付原告386萬8150元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並無理由，應予駁回。而本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失其依據，應併予駁回。
五、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核均與判決之結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 7 月 17 日
勞工法庭 法 官 楊忠城正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 17 日
書記官 華鵲云